(silêncio que vai haver deferimento tácito)

No acórdão de 2001 proferido pelo Tribunal de Justiça relativo à incompatibilidade do direito interno belga com as directivas comunitárias sobre assuntos ambientais foi analisada a incorrecta transposição dos instrumentos comunitários para a ordem interna dos estados membros. Tal acção consubstancia um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.ºTCE

Em causa estavam as directivas 75/442/CEE, 76/464/CEE, 80/68/CEE, 84/360/CEE e 85/337/CE que impõem a obrigação aos estados de sujeitarem qualquer procedimento prévio de instalação de actividades nelas descritas a uma autorização prévia. A comissão entendeu accionar este mecanismo em virtude da Regulamentação das regiões da Flandres e da Valónia preverem um regime de concessão de autorizações tácitas ainda que num segmento de Segunda Instância.
Em sua defesa o governo da Flandres alegou que uma autorização tácita não demonstrava uma avaliação passiva por parte da administração nem em termos de negligência já que dava sempre lugar obrigatoriamente a uma avaliação minuciosa e circunstanciada.
Já a Comissão invoca que as autorizações tácitas são incompatíveis com as exigências provenientes destas directivas que impõem que após cada investigação haja lugar a um acto expresso de proibição ou autorização.

A coerência da directiva comunitária enquanto pedra de toque do sistema de avaliação de impacto ambiental coloca vários pontos de alerta pelo decorrer de qualquer procedimento e que não se coaduna com decisões resultantes de deferimento tácito. Deste modo a imprecisão do regime do DL 69/2000 ao submeter um projecto ao regime de avaliação de impacto ambiental e procedendo à sua aprovação sem uma adequada ponderação dos seus efeitos negativos e positivos ao nível ecológico e até a título preventivo viola o espírito das directivas.
Ainda que se entenda que o estudo de impacte ambiental condiciona a futura emissão de uma licença ambiental, enquanto condição exigível para início de exploração um deferimento tácito não imporia necessariamente a concessão dessa licença sem mais.

O facto de o Tribunal de justiça proferir um acórdão numa acção por incumprimento significa desde logo a definição de uma situação jurídica relativamente ao estado membro cujo comportamento foi apreciado, no que toca à existência ou inexistência de uma violação do direito comunitário e, portanto no que toca à existência ou inexistência de uma situação de incumprimento. Essa situação reconduz-se à não conformidade entre o comportamento do estado membro e o bloco de legalidade que enforma o direito comunitário. Deste modo no Acórdão em análise, o comportamento do estado belga colocou em causa os objectivos preconizados em diversas directivas relativas ao direito ao ambiente.
Pescatore referindo-se ao juízo de valor subjacente ao comportamento do estado efectuado pelo Tribunal entende que: “Este julgamento tem a autoridade de caso julgado, ou seja, fixa com força irrefutável que é própria das decisões judiciais uma certa situação jurídica em ralação a um estado-membro e será em princípio insusceptível de modificação”.
Assim, a definição de tal situação jurídica é, quanto ao Estado infractor imperativa. Em primeiro lugar para o estado cujo comportamento foi apreciado, que é o seu directo e imediato destinatário e em segundo plano para os restantes estados membros que apresentem uma situação de facto idêntica aos pressupostos jurídicos de que dependeu a decisão de condenação. Aqui pelos princípios da efectividade e uniformidade do direito comunitário o próprio processo por incumprimento pelo seu cariz objectivo terá efeitos erga omnes impondo a abstenção da adopção de medidas incompatíveis com o conteúdo do acórdão.
Porém num primeiro acórdão que declare a condenação de um estado membro nunca o Tribunal poderá indicar quais as medidas convenientes para a reposição da legalidade na ordem jurídica comunitária, isto é, necessárias e suficientes para pôr termo ao incumprimento verificado, quer substituir-se ao próprio estado na adopção destas, pondo efectivamente, termo ao incumprimento. Tal concepção surgiu logo na década de sessenta, no Caso Humblet, interpretando os limites da competência do próprio Tribunal e realçando que em face da separação de competências entre os órgãos comunitários e os órgãos do Estado não poderiam competir aqueles anular ou ab-rogar actos administrativos incompatíveis com regimes de direito comunitário, tal competência pertenceria ao Estado.
O efeito do acórdão consiste na criação, na esfera jurídica do estado, da obrigação de tomar as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal, em termos de obrigação jurídica - declarada pelo acórdão - de pôr termo ao incumprimento.
Consequentemente apenas em sede de um segundo processo por incumprimento, a instaurar pela comissão e perante a inércia do estado membro se poderão aplicar sanções mormente pecuniárias ou políticas. Esta segunda acção teria por objecto o próprio incumprimento do acórdão do Tribunal com o seu objecto já predefinido em anterior litigio.
O acórdão do Tribunal da natureza declarativa fixa uma situação jurídica ab origine, ou seja, desde que o incumprimento começa a existir, produzindo, pois, em princípio efeitos retroactivos à data do início da prática da infracção. Só assim se torna possível, para além da prevenção das consequências futuras do incumprimento, a supressão retroactiva da infracção, a reposição do estado de coisas no momento imediatamente anterior ao cometimento da infracção.

Mais longe e vasta é a questão de saber se a própria Comunidade possui atribuições em matéria de ambiente suficientemente vastas para impor sanções neste domínio. Apenas pela via da competência de atribuição, nomeadamente, pela via dos poderes implícitos se poderá estender os objectivos de protecção ambiental para além do domínio da uniformização de legislações. Igualmente uma acção de convergência pela união apresenta-se sempre como subsidiária da acção da Comunidade. O nível de conformação dos actos administrativos com o direito comunitário instrumentalizado com recurso ao direito do ambiente dá que pensar como bem evidencia Maria Luísa Duarte em “Tomemos a sério os limites de competências da União Europeia”.

Perante o actual estado de coisas concluí-se que Portugal se encontra neste momento em incumprimento, acarretando tal corolário duas consequências: os particulares não estão obrigados pelo regime do deferimento tácito podendo invocar a responsabilidade civil extracontratual do estado português por violação do direito comunitário pela função legislativa – defeituosa transposição da directiva; mais o artigo 19.º do DL 69/2000 no segmento que desrespeita o bloco de legalidade europeu é supra inconstitucional ou inconstitucional numa via atípica para quem defenda o primado do direito da União europeia sobre a Constituição. Com a natureza na União não se brinca (ou com a repartição de competências?) …

Odisseia pela informação no Tribunal Constitucional

Na decorrência do Acórdão nº136/05 do Tribunal Constitucional proferido no âmbito de acesso à informação ambiental, colheram-se argumentos em ordem a justificar ou não uma eventual prevalência do sigílo industrial perante o acesso à informação ambiental.Lado a lado, os pretensos interesses legalmente protegidos do direito à iniciativa privada salvaguardados face à transparência no direito do ambiente.

Em causa estava a interpretação do nº1 do artigo 10.º da Lei 65/93 de 26 de Agosto (na redacção da Lei 8/95 de 29 de Março)- Lei de acesso aos documentos admnistrativos que estatuí: "A Administração pode recusar o acesso a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas"- e do nº1 do artigo 13.º do Decreto-lei 321/95 de 28 Novembro que estatuí a admissibilidade de restrição da divulgação e acesso a documentos inerentes à celebração dos contratos de investimento estrangeiro quando susceptíveis de conhecimento público- aprovado pela resolução da Conselho de Ministros 34-B/01 de 30 de Março de 2001.

A questão de interpretação destes normativos surgiu após um requerimento de intimação (processo urgente e meio processual acessório)- artigo 104.ºCPTA- do Primeiro Ministro por uma organização ambientalista para prestação de inofrmação numa tentativa de obtanção de uma crorrecta avaliação das incidências ambientais e concorrenciais dos projectos em análise. Após o idenferiamnto da intimiação nas duas instâncias inferiores a requerente suscitou a incostitucionalidade das normas junto do Tribunal Constitucional com três alvos preferenciasi de desconformidade:
i) prevalência do segredo industrial, da protecção da propriedade privada e da liberdade de iniciativa em confronto com o direito à infomração;
ii) em caso de colisão o direito ao ambiente não prevalecer perante direitos de carácter patrimonial;
iii) violação do Princípio da Legalidade pela circusntância do Estado Português estar adstrito a um dever de segredo derivado de um ProtocoloTais considerações teriam por base a consideração por um lado da instrumentalidade do dever de informação para o exercício de uma protecção ambiental que reflexamente atinja outros valores (exemplificativamente a Integridade física), por outro lado o regime regra dos direitos,liberdades e garantias que sendo directamente aplicáveis viculam entidades públicas e privadas pelo que na presença de uma restrição ao seu gozo há que ponderar a Proporcionalidade devida e a exigência de respeito pelo conteúdo essencial isto até pelo carácter instável, irremediável e grave de qualquer dano derivado de uma conduta que lese bens ambientais.
As pretensões também teriam subjacente a ideia de que apenas a intimidade da vida privada das pessoas ou a existência de documentos classificados (ex: Segredo de Estado) podem obstar definitivamente ao exercício do direito à informação num sistema assente na participação administrativa concertada com a participação democrática. Por fim a autora alega a inexistência de segredos industriais secretos após o registo de patentes, marcas, insígnias ou processos e ainda a preponderãncia da faculdade de prevenção de qualquer violação contra direitos intimamente ligados à esfera da dignidade da pessoa humana que não é susceptível de ser limitada arbitrariamente sob pena de denegação de justiça.

Não obstate o tribunal ter ja anteriormente se pronunciado pela constitucionalidade da solução vertida no nº1 do artigo 10.º da Lei 65/93 (Acórdão 254/99), o âmbito do recurso em causa circunscrevia-se não à apreciação da norma enquanto bloqueio ao acesso aos elementos incidentais do Procedimento administrativo ( tal cmo o licenciamento) mas sim enquanto barreira à consulta dos anexos, estudos técnicos e o parecer favorável (não publicados em Diário da República) como partes integrantes do contrato adjudicado e que em concreto não estariam acessíveis devido à delimitação objectiva do direito ao acesso à informação ambiental não incluir nos seus pressupostos intrínsecos o exercício de faculdades que pudessem revelar segredos de terceiros. No entanto tal raciocínio só estaria a coberto pela definição pela própria lei dos limites ao acesso movimentando-se os entes públicos na margem de apreciação do que prevaleceria em caso de colisão.

Uma restrição ao exercício de um direito se feita por remissão para um conteúdo implícito implica uma compressão justificativa de ponderação da necessidade/adequação/justa medida dos actos inibidores do artigo 268,nº2-:a exigência de um fim a proteger (circunstâncias ou pressupostos de facto que justificam a restrição); o fim a ser obtido da maneira menos gravosa possível; a maneira menos gravosa é em si equilibrada e justa (Proporcionalidade em sentido estrito); e que perante este princípio de harmonização ou concordância prática haja sempre um núcleo fundamental do direito que saia incólume.

Esta ponderação casuística no âmbito da causa levaria ao sacrifício do acesso à informação ambiental que só mediatamente radicaria na CRP enquanto interesse pessoal legítimo - nomeadamente algures no artigo 268.º nº 4/5 e inspirado num interesse mais amplo, o dos cidadãos em geral, em conhecer matérias que afectassem a comunidade (interesses difusos) numa legitimidade volátil.De outro modo, seguindo as regras gerais das restrições implícitas, todo e qualquer direito (a informação ambiental não é excepção) estaria limitado por outro direito ou bem constitucionalmente protegido que com ele conflitue (Gomes Canotilho) e a Constituição não pretende porque não pode, ser exaustiva quanto às circunstâncias exemplificativas que possam originar conflitos deste género deixando apenas um guia na interpretação e definição do conteúdo das normas constitucionais conflituantes. Esse guia apesar de ressalvado por uma reserva legal pode não ser a única via excepcional rígida a estabelecer limites ao exercício de direitos, nomeadamente num juízo de prognose e em moldes funcionais diferentemente dessa reserva legal que disciplina de modo especifico os assuntos da segurança interna, investigação criminal e intimidade das pessoas.
Assim, e nas palavras do TC “é possível prever excepções ao direito geral de informação quer no âmbito das restrições expressamente autorizadas pela constituição, quer em hipóteses de conflito de direitos com interesses constitucionalmente reconhecidos”. De igual maneira o TC pondera que os elementos relevantes da informação pedida pelo autor se relacionam com a intimidade das pessoas (colectivas) e com a vida interna da empresa “segredo dos negócios” celebrante de um contrato com o estado que se insere nas tarefas fundamentais do Estado – art.9º d) CRP, cujo desenvolvimento económico tem em vista possibilitar a satisfação das necessidades individuais e colectivas com recurso à clausula de “reserva possível” como expressão do custo do avanço social – num jogo de contrapartidas medidas a um nível da concorrência e com a ponderação do custo/beneficio e que nunca iria dispensar a fiscalização constante pela administração enquanto vigilante do direito do ambiente.

Carla Amado Gomes entende o direito de acesso à informação em duas vertentes: a vertente subjectiva – enquanto fundamento e limite dos direitos em face dos poderes públicos e a vertente objectiva – controlo da transparência; o acesso à informação divergiria do acesso à documentação devido à inexigibilidade deste ultimo de qualquer procedimento em curso como bem evidencia Sérvulo Correia.
A crescente democratização da gestão dos bens comuns é inerente à qualidade generalizada de tais bens expresso na participação politica encetada pelo status activae processual, isto é, uma ecocidadania efectiva e sem qualquer onerosidade; já desde a Convenção de Aarhus ratificada em 2003 que esta preocupação com o acesso eficaz à informação se tornou um objectivo comum.
Resta concluir pela preocupação de qualquer jurista em relação ao acesso à informação ambiental num cômputo que o TC tem tomado como muito ténue na garantia do exercício deste direito e cuja permissividade de restrição por vias pouco claras organicamente gera perplexidades no actual estádio de Estado participativo.

Avaliação de Impacto Ambiental Estratégica vs. Avaliação de Impacto Ambiental de Projectos (9.ª tarefa)

Cumpre fazer uma breve análise e comparação entre os regimes da avaliação de impacto ambiental de projectos individualmente considerados e a avaliação de impacto ambiental estratégica, feita aquando da elaboração dos planos urbanísticos, de modo a mostrar que ambas têm âmbitos diferentes e que não se substituem.

A avaliação de impacto ambiental estratégica é aquela que é feita aquando da elaboração e aprovação de instrumentos de gestão territorial, como já foi afirmado acima. Revela-se necessária na medida em que a própria avaliação de impacto ambiental de projectos incide, muito frequentemente, sobre empreendimentos já contidos nos planos, e condicionados por estes; logo é de grande importância a possibilidade de considerar, numa perspectiva ex ante, os impactos que estes irão ter, fazendo essa análise casuística num momento em que a escolha por outras alternativas e a minimização de riscos produzem, ainda, um efeito útil. Destina-se, como afirma o preâmbulo do diploma, o Decreto-lei n.º 232/2007, de 15 de Junho, que surge na sequência da necessidade de transpor a Directiva n.º 2001/ 42/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de Junho, a incorporar valores ambientais na tomada de decisão relacionada com planos e programas urbanísticos, de forma a incluir princípios ambientais, como o da precaução e o do desenvolvimento sustentável no procedimento de elaboração dos instrumentos de gestão territorial. Permite-se um maior equilíbrio do ponto de vista ambiental, incluindo na decisão sobre o planeamento escolhas que permitem um maior aproveitamento do espaço do ponto de vista ambiental, mais especificamente da sustentabilidade ambiental. Assegura-se, ainda, num momento prévio, a participação do público em geral e de entidades com responsabilidades em matéria ambiental, de forma a que possam manifestar a sua posição sobre as consequências ambientais de determinado plano, em cumprimento da Convenção de Aahrus e da Directiva n.º 2003/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Maio. Como o próprio diploma afirma, no preâmbulo, esta avaliação possui um objectivo de análise de grandes opções, uma função estratégica, ao passo que a avaliação de impacto ambiental de projectos individualmente considerados refere-se ao projecto tal como ele é levado a cabo no caso em concreto. Deve haver, logicamente, uma articulação entre os dois níveis de avaliação de impacto ambiental, de forma a que ambos os procedimentos sejam coerentes, podendo haver um aproveitamento dos actos previamente realizados e um dever acrescido de fundamentação e ponderação da avaliação que é feita em concreto sempre que esta se mostre divergente da avaliação previamente feita aquando da elaboração do plano. Os artigos 1.º n.º 2 e 13.º do regime asseguram essa interdependência e essa articulação, particularmente na situação de já existir, aquando da elaboração dos planos, um projecto suficientemente detalhado que permita uma maior dependência entre ambos os procedimentos.

A avaliação de impacto ambiental de projectos, regulada pelo Decreto-lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, alterado e republicado pelo Decreto-lei 197/2005, de 8 de Novembro, destina-se a avaliar o impacto ambiental de um dado projecto individualmente considerado, ou seja, a execução em concreto de um empreendimento, que pode até já estar previsto em plano urbanístico e ter sido tido em conta aquando da avaliação de impacto ambiental do mesmo plano, avaliação essa que, no entanto, não exclui esta a que agora nos referimos, como já mencionámos acima. É realizada numa fase anterior à aprovação ou licenciamento dos projectos e tem como objectivos os enunciados no art. 4.º do mesmo diploma, entre os quais a prevenção, minimização e compensação dos impactos ambientais potencialmente causados; a garantia de participação pública, preocupação igualmente demonstrada pela avaliação de pendor estratégico; uma pós-avaliação (arts. 27 e ss. do Decreto-lei 69/2000) que acompanhe, ao nível das consequências propriamente ditas, a implantação das medidas consideradas como as mais adequadas do ponto de vista ambiental, de forma a que a execução dessas mesmas medidas seja eficaz. A apreciação em concreto de um projecto tem toda a utilidade na medida em que, apenas nesta fase de apresentação do mesmo, são dadas as condições de execução de forma concretizada, pelo que só neste momento é que se podem aferir, de um modo cuidado, diga-se adequado à tutela do meio ambiente, a forma como vai ser conduzida a execução desse projecto e quais as consequências ambientais não só da actividade planeada em si, a funcionar em pleno depois da sua instalação, como o próprio processo de construção do empreendimento em causa.

Apenas deste modo, fazendo uso das duas formas interligadas de avaliação de impacto ambiental, se consegue atingir uma tutela adequada do meio ambiente, analisando de forma detalhada e consciente as consequências ambientais de determinados projectos, procurando alternativas mais coerentes, e dando cumprimento às exigências manifestadas pelos princípios da precaução e do desenvolvimento sustentável.

Os princípios jurídicos fundamentais em matéria ambiental

A Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) estabelece um conjunto de princípios jurídicos fundamentais em matéria ambiental, a saber: os princípios da prevenção, do desenvolvimento sustentável, do aproveitamento racional dos recursos naturais e do poluidor-pagador. Propomo-nos fazer um périplo por estes diferentes princípios ambientais, analisando as notas essenciais dos mesmos, à excepção do princípio da prevenção, na medida em que a nossa primeira intervenção no presente “blog” versou sobre o mesmo.
O princípio do desenvolvimento sustentável encontra-se expressamente consagrado no art. 66.º, n.º 2 da CRP, enquanto condição de realização do direito fundamental ao ambiente: «para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos» a realização de um conjunto de tarefas referidas nas alíneas a) a h) do preceito citado. O princípio em análise parece ter-se verificado na ordem jurídica internacional, através da Declaração de Estocolmo de 1972 e da Carta da Natureza de 1982, sendo o seu sentido originário eminentemente económico, alertando para a necessidade de conciliação da preservação do meio ambiente com o desenvolvimento sócio-económico. Como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, um tal princípio pode apresentar igualmente um alcance jurídico, não apenas no domínio da ordem internacional como também no âmbito do direito interno, maxime como princípio constitucional, ao exigir uma ponderação das consequências para o meio ambiente de qualquer decisão jurídica de natureza económica tomada pelos poderes públicos, postulando a sua invalidade sempre que os custos ambientais inerentes à sua efectivação se revelem superiores aos respectivos benefícios económicos. O princípio constitucional do desenvolvimento sustentável obriga assim à “fundamentação ecológica” das decisões jurídicas de desenvolvimento económico, estabelecendo a necessidade de ponderar tanto os benefícios de natureza económica como os prejuízos de natureza ecológica de uma determinada medida, impondo um juízo de inconstitucionalidade às medidas insuportavelmente deletérias para o ambiente.
O princípio do aproveitamento racional dos recursos naturais disponíveis está vertido no n.º 2, alínea d) do art. 66.º da CRP. Segundo este artigo, incumbe ao Estado À semelhança do que sucedeu com o princípio do desenvolvimento sustentável e em virtude de estar intrinsecamente relacionado com este, o princípio do aproveitamento racional dos recursos começou por apresentar um alcance económico, vindo paulatinamente a consolidar a sua dimensão jurídica (refira-se que, como destaca o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, os princípios jurídicos ambientais são ainda “verdes” no sentido em que se encontram numa fase de “maturação jurídica”, de aprofundamento científico, atenta a juventude do Direito do Ambiente e bem assim a paulatina sensibilização social para as questões ecológicas). O princípio em causa radica no premissa de que os recursos naturais são escassos, sendo, destarte, necessário evitar o esbanjamento e a delapidação dos mesmos. Este princípio obriga, assim, à aplicação de critérios de “eficiência ambiental” na tomada de decisões por parte dos poderes públicos, de modo a racionalizar a utilização dos recursos naturais.
Por seu turno, o princípio do poluidor-pagador nasceu no quadro da OCDE, surgindo originariamente na Recomendação C(72)128, datada de 26 de Maio de 1972, intitulada «Princípios Reguladores da Dimensão Económica Internacional das Políticas Ambientais», onde se pode ler: “o poluidor deve suportar da tomada de medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o meio ambiente se mantenha num estado aceitável”. O princípio do poluidor-pagador foi acolhido ainda pela ordem jurídica comunitária, onde encontra a sua sede no actual art. 174.º, n.º 2 do Tratado da União Europeia, de acordo com o qual: “a política da Comunidade no domínio do ambiente terá por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador”. Para além da consagração aos níveis internacional e comunitário, o princípio do poluidor-pagador goza igualmente, no seio da ordem jurídica portuguesa, de tutela constitucional, representando um corolário do disposto na alínea h) do n.º 2 do artigo 66.º da Lei Fundamental. Segundo este inciso constitucional, o Estado deverá promover uma política fiscal que compatibilize desenvolvimento económico com ambiente e qualidade de vida, impondo deveres mais severos a quem fizer um aproveitamento mais intenso dos recursos escassos. O princípio do poluidor-pagador decorre da consideração de que os sujeitos económicos beneficiários de uma determinada actividade poluente devem igualmente ser responsáveis, pela via dos encargos fiscais (impostos directos ou indirectos, taxas, políticas de preços, benefícios fiscais), no que diz respeito à compensação dos prejuízos que resultam para toda a comunidade do exercício de tal actividade económica poluente. O cômputo de tal compensação financeira não deverá basear-se apenas nos danos efectivamente causados, mas também nos custos de reconstituição da situação, assim como nas medidas de prevenção necessárias para impedir (ou, pelo menos, minimizar os respectivos efeitos) comportamentos de risco similares.

João Diogo Carvalho de Oliveira Duarte
n.º 15037 – 5.º post

Lições a extrair do Acórdão do TJCE de 14 de Junho de 2001 (Proc. C-230/00)

Em Junho de 2000, a Comissão Europeia moveu um processo por incumprimento contra o Reino da Bélgica junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), nos termos do art. 226.º do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), através do qual pretendia obter a declaração de incumprimento do Direito Comunitário por parte do Estado-membro demandado, na medida em que este não adoptara as medidas legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para transpor um conjunto de directivas em matéria ambiental.
A instauração da acção contenciosa junto da instituição jurisdicional comunitária foi, como exige o TCE, precedida da competente fase procedimental ou administrativa. Entendendo que o Estado belga incorrera numa violação do Direito Comunitário, a Comissão interpelou o mesmo, por carta de 6 de Julho de 1998, no sentido de este apresentar as suas observações. O Estado visado não respondeu à carta da Comissão. Perante o silêncio do Reino da Bélgica, a Comissão, pretendendo prosseguir com o processo por incumprimento, dirigiu àquele Estado um parecer fundamentado em 18 de Dezembro de 1998. Em 6 de Janeiro de 1999, a Comissão recebeu uma carta das autoridades belgas a que se anexava uma carta do Governo da Flandres datada de 8 de Dezembro de 1998, na qual se formulavam as observações para cuja produção as autoridades estaduais haviam sido convidadas em 6 de Julho de 1998 através da carta da Comissão mencionada supra. A Comissão Europeia recebeu em 15 de Março de 1999 a resposta do Governo da Flandres ao parecer fundamentado, reproduzindo os fundamentos previamente aduzidos na sua carta de 8 de Dezembro de 1998. Insatisfeita com as declarações do reino belga e considerando que este não deu cumprimento ao disposto no parecer fundamentado, a Comissão decidiu avançar para a fase contenciosa, instaurando a competente acção junto do Tribunal de Justiça.
Em causa estavam a Directiva n.º 75/442/CEE do Conselho, de 15 de Julho de 1975, relativa aos resíduos, alterada pela Directiva n.º 91/156/CEE do Conselho, de 18 de Março de 1991; a Directiva n.º 76/464/CEE do Conselho, de 4 de Maio de 1976, relativa à poluição causada por determinadas substâncias perigosas lançadas no meio aquático da Comunidade; Directiva n.º 80/68/CEE do Conselho, de 17 de Dezembro de 1979, relativa à protecção das águas subterrâneas contra a poluição causada por certas substâncias perigosas; a Directiva n.º 84/360/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1984, relativa à luta contra a poluição atmosférica provocada por instalações industriais, e, por fim, a Directiva n.º 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (este é o acto que nos interessa aqui. Doravante, utilizaremos a expressão “Directiva relativa à AIAP (avaliação de impacto ambiental de projectos)”). O Reino da Bélgica não transpôs correctamente estas Directivas para a ordem jurídica nacional, conforme impunham os referidos actos (em especial, o art. 2.º da Directiva relativa à AIAP previa que os Estados-membros adoptassem as disposições necessárias para que os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente fossem submetidos a uma avaliação dos seus efeitos, antes da sua aprovação) e, desde logo, o art. 189.º (actual 249.º) do TCE.
As disposições da legislação belga que transpunha as Directivas mencionadas impunham a obrigação de pedir uma autorização. O problema é que tal legislação interna consagrava mecanismos de concessão e de recusa tácitas de autorização. Com efeito, se a autoridade nacional competente não se pronunciasse em primeira instância acerca de um pedido de autorização, dever-se-ia considerar que a autorização havia sido recusada (indeferimento tácito em primeira linha). Desta decisão tácita cabia recurso. Em segunda instância, no silêncio da autoridade competente no prazo previsto para a sua pronúncia, considerar-se-ia que a autorização era concedida. Na carta de Dezembro de 1998 (a que fizemos alusão supra), o Governo da Flandres salientou o campo de aplicação restrito da autorização tácita prevista na legislação interna, acrescentando que, na prática administrativa, poucas autorizações tácitas haviam sido concedidas. Segundo o Governo da Flandres, todas as autoridades competentes e todos os organismos consultivos estavam cientes das consequências de uma ausência de decisão, pelo que continuariam a zelar por que cada pedido de autorização fosse objecto de um exame detalhado e exaustivo, observando-se plenamente o procedimento de avaliação de impacto ambiental. A resposta do Governo da Flandres ao parecer fundamentado reproduzia os argumentos apresentados na carta (e que acabámos de analisar), aditando somente que uma autorização tácita não implicava uma avaliação passiva ou uma negligência por parte da autoridade competente, uma vez que o pedido de autorização dava lugar a uma avaliação circunstanciada.
No entanto, o TJCE, ancorado nas conclusões do advogado-geral (ou “procurador-geral”, segundo a terminologia cunhada por FAUSTO DE QUADROS/ANA MARIA GUERRA MARTINS, que temos por mais correcta atentas as funções que lhe competem no quadro do Contencioso da União Europeia) MISCHO, apresentadas em 8 de Março de 2001, entendeu que o reconhecimento de indeferimento ou deferimento tácito nos ordenamentos jurídicos das regiões flamenga e valã era contrário ao Direito Comunitário. Analisemos a argumentação aduzida no processo em análise.
A Comissão alegou, nas suas observações, que o TJCE já antes havia considerado que um sistema de autorizações tácitas é incompatível com as exigências da Directiva 80/68 (uma das Directivas que o Estado belga havia transposto incorrectamente na opinião desta instituição comunitária), no Acórdão COMISSÃO/ITÁLIA (C-360/87), datado de 28 de Fevereiro de 1991. A Comissão entendeu que este raciocínio poderia ser extrapolado para as demais Directivas em causa: 75/442, 76/464, 84/360 e 85/337. Nestes termos, concluía a Comissão pela incompatibilidade da legislação belga com o Direito Comunitário derivado.
Sem contestar o incumprimento que lhe é imputado, o Reino da Bélgica limitou-se a indicar, na contestação, que o Governo da Flandres se encontrava a preparar um projecto de decreto na matéria e que o Governo da Valónia havia adoptado, igualmente a este respeito, dois anteprojectos de decisões, bem como diversas medidas de aplicação do Decreto relativo à autorização ambiental. A este respeito, recordou o TJCE que já antes havia declarado, no Acórdão COMISSÃO/ ALEMANHA (Processo C-131/88) de 28 de Fevereiro de 1991, a propósito da Directiva 80/68, que esta «exige que seja sempre adoptado, após cada investigação e atendendo aos seus resultados, um acto expresso, de proibição ou autorização». Como explicita o procurador-geral MISCHO, mesmo os mecanismos internos de indeferimento tácito são contrários ao Direito Comunitário. Por outro lado, como foi referido no considerando n.º 52 do Acórdão LINSTER (Processo C-287/98) de 19 de Setembro de 2000, o objecto essencial da Directiva 85/337 é que “antes da concessão da aprovação, os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensões ou localização, sejam submetidos à avaliação dos seus efeitos”. De acordo com este argumento, consagrar um sistema de deferimento tácito redundaria numa “fraude” à Directiva comunitária, na medida em que se operaria uma deturpação da teleologia e da lógica e coerência internas do regime de avaliação de impacto ambiental de projectos que o instrumento comunitário em causa pretendia instituir nos vários Estados-membros. Assim se explica, nomeadamente, a imposição de que tal avaliação ambiental tenha lugar em momento prévio ao da concessão da autorização ou licença (esta situação é comum aos vários procedimentos autorizativos regulados pelas várias Directivas em discussão). As autoridades nacionais estão, portanto, adstritas a um dever de examinar, caso a caso, todos os pedidos de autorização que lhes sejam endereçados. A favor deste entendimento, aponta MISCHO as condições detalhadas quanto aos dados que devem constar das autorizações (menções obrigatórias. v., nomeadamente, nos termos do Direito português, o disposto no art. 17.º do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na versão actualmente em vigor) e as garantias de que se devem rodear as autoridades competentes, que têm o dever de fixar, por meio de diversos estudos e pareceres, um determinado número de elementos, antes de deferir a autorização solicitada.
Acrescenta o TJCE que o facto de as Regiões da Flandres e da Valónia se encontrarem a aplicar medidas complementares de transposição, visando conferir uma execução correcta e fidedigna às Directivas comunitárias é despiciendo. Recordemos que o Reino da Bélgica não contesta a sua situação de incumprimento e a caracterização da mesma que a Comissão apresentou na carta e no parecer fundamentado que lhe dirigiu. O Estado chega a reconhecer que as novas medidas de execução não têm surtido efeito, revelando-se gorado todo o seu esforço de compatibilizar as práticas administrativas com o Direito Comunitário em matéria ambiental. O TJCE invoca a letra do actual artigo 249.º do TCE. O terceiro parágrafo deste inciso estabelece que as directivas “vincula[m] o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios”. Ora, é jurisprudência comunitária constante que esta obrigação implica o respeito pelos prazos fixados nas directivas. Cf., a este propósito, entre outros, os Acórdãos COMISSÃO/ITÁLIA (Proc. 10/76), de 22 de Setembro de 1976 e COMISSÃO/GRÉCIA (Processo C-176/00), de 8 de Março de 2001. O procurador-geral MISCHO refere que o incumprimento deve ser apreciado a partir do fim do prazo concedido ao Estado faltoso no parecer fundamentado da Comissão. Parece, pois, que o Tribunal e o procurador-geral estabelecem diferentes notações cronológicas em relações às quais deve ser analisada a actuação dos Estados-membros no contexto de um processo por incumprimento (pelo menos, em acções nas quais se discuta a transposição de Directivas). Apesar de este assunto ser bastante interessante do ponto de vista do estudo do Contencioso da União Europeia, não o vamos aqui aprofundar, na medida em que claramente extravasa o tema que ora nos ocupa.
O TJCE declarou o incumprimento do Direito Comunitário por parte do Reino da Bélgica, ao não adoptar as medidas legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para transpor integralmente as Directivas em matéria ambiental citadas.
Aqui chegados, impõe-se uma análise das implicações que decorrem necessariamente do aresto em análise para o regime de avaliação de impacto ambiental de projectos vigente no ordenamento jurídico português, o qual se encontra previsto no Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio (alterado pelo Decreto-lei n.º 74/2001, de 26 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 69/2003, de 10 de Abril, pela Lei n.º 12/2004 e, finalmente, pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro). Este diploma consiste no acto de transposição da Directiva 85/227/CEE, do Conselho, de 27 de Junho (com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março, e pela Directiva n.º 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio.): cf. art. 1.º, n.º 1, expressamente.
O artigo 19.º consagra o mecanismo de deferimento tácito no âmbito do procedimento de avaliação do impacto ambiental de projectos, estabelecendo, no seu n.º 1, que a DIA (“declaração de impacto ambiental”, a qual consiste, de acordo com a definição vertida na alínea g) do art. 2.º, na decisão emitida no âmbito da avaliação de impacto ambiental sobre a viabilidade da execução do projecto sujeito a AIA) se considera favorável se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização dentro de determinado prazo legalmente estipulado. O n.º 5 do artigo 19.º impõe, no entanto, que a decisão da entidade competente para o licenciamento ou autorização deverá conter as razões de facto e de direito que a justificam, tomando em consideração o estudo de impacto ambiental apresentado pelo proponente e devendo incluir, na medida do possível, os elementos constantes das alíneas do n.º 1 do art. 17.º. Ressalva o n.º 7 do mesmo preceito legal o disposto no art. 33.º. Este artigo estabelece algumas especificidades do procedimento de avaliação do impacto ambiental quando estejam em causa projectos que possam produzir impactes significativos no território de outro(s) Estado(s)-membro(s) da União Europeia (n.º 1). Assim sendo, o deferimento tácito encontra-se excluído nos casos em que os projectos têm repercussões transfronteiriças, podendo pôr em causa o equilíbrio ambiental e a qualidade de vida ao nível comunitário.
A consagração genérica do deferimento tácito (art. 19.º, n.º 1) é, a meu ver, incompatível com o Direito Comunitário, na medida em que contraria a posição que fez vencimento no acórdão do TJCE que acabámos de analisar. Na verdade, a incompatibilidade do Direito português com a Directiva comunitária que visa transpor parece-me perspícua, senão por maioria de razão, pelo menos por um argumento “a simile”. Senão vejamos. Se o TJCE considerou incompatível com o Direito comunitário um regime que consagrava o deferimento tácito apenas em sede de recurso (sendo que, em primeira linha, a decisão administrativa em causa deveria ser considerada negativa, no silêncio da Administração), impõe-se (por maior razão) semelhante juízo de incompatibilidade em relação a um sistema que consagra o deferimento tácito “em primeira linha”. Ainda que se entenda que o “argumentum a majore ad minus” é forçado (o que também não me parece ser um entendimento descabido, na medida em que o TJCE também rejeita os mecanismos de indeferimento tácito, sendo que o regime belga “pecaria”, desde logo, por consagrar o indeferimento “em primeira instância”), é invocável um argumento “a pari”: a jurisprudência do TJCE proíbe todas as autorizações tácitas, na medida em que consubstanciam uma fraude à lógica e coerência internas dos actos comunitários em matéria ambiental. Acresce que a assunção de mecanismos de licenciamento/ autorização tácitos se apresentaria como uma violação dos direitos fundamentais ao ambiente e à participação procedimental que integram as ordens jurídicas nacionais e comunitária.
Não cremos que os regimes constantes dos números 5 e 7 do art. 19.º do Decreto-Lei n.º 69/2000 possam “salvar” (permita-se a expressão…) a incompatibilidade do regime de avaliação de impacto ambiental de projectos com o Direito da União Europeia.
Quanto ao disposto no n.º 5, refira-se que manter o dever de fundamentação da decisão da entidade responsável pelo licenciamento ou autorização, no caso de não ser tomada a DIA tempestivamente, não “ilude” o facto de que a Administração Pública (entenda-se: entidade licenciadora ou responsável pela autorização) não possuir todos os elementos necessários para que possa tomar uma decisão adequada em matéria ambiental.
No que diz respeito ao n.º 7, a legislação portuguesa cria uma distinção que não tem qualquer apoio no texto da Directiva. Na verdade, a Directiva não restringe o seu âmbito material de regulação aos projectos que apresentam potenciais efeitos ambientais a uma escala transfronteiriça. Aliás, é perfeitamente defensável o entendimento de que as repercussões ambientais derivadas de um determinado projecto afectarão inelutavelmente o ambiente a um nível supra-estadual (inclusivamente, mais do que estritamente europeu), na medida em que está em causa um bem comum a toda a Humanidade, não delimitado geograficamente, e do qual todos dependemos.
Atentas estas considerações, entendemos que o Decreto-Lei n.º 69/2000, que regula a avaliação de impacto ambiental de projectos, é incompatível com o Direito Comunitário, ao consagrar um regime de deferimento tácito.
Refira-se que, mesmo que o Decreto-Lei de transposição da Directiva comunitária não tivesse consagrado expressamente um regime de deferimento tácito, impor-se-ia a conclusão de que tal regime vigorava no ordenamento português, por mor da aplicação das regras gerais em matéria procedimental administrativa. Com efeito, estabelece o art. 108.º do Código do Procedimento Administrativo, que: “[q]uando a prática de um acto administrativo ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo disposição em contrário, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei” (n.º 1), elencando a lei casos dependentes de aprovação ou autorização (alíneas a) a g) do n.º 3 do mesmo preceito). Em boa verdade, o art. 19.º não introduz qualquer inovação em relação ao regime geral, que seria aplicável caso o diploma de AIAP não regulasse a matéria.
Ora, reconhecida a incompatibilidade do Direito interno com o Direito Comunitário, cumpre aferir das consequências deste juízo. Importa esclarecer, em primeiro lugar, que o art. 19.º do Decreto-Lei n.º 69/2000, não é passível de ser interpretado conforme à Directiva de acordo com o Acórdão MARLEASING. Com efeito, a jurisprudência comunitária impõe como limite à interpretação conforme a letra do Direito interno. Ora, admitir a interpretação conforme do regime português imporia uma ablação do texto, uma interpretação ab-rogante do art. 19.º. Pode, no entanto, equacionar-se a invocação do efeito directo da Directiva. Com efeito, a Directiva contém normas claras, precisas e incondicionais, que reconhecem direitos aos particulares (a Directiva concretiza os direitos fundamentais ao ambiente e à participação procedimental).
Acrescente-se, por fim, que o art. 3.º, n.º 11 é igualmente incompatível com o Direito Comunitário, ao estabelecer o indeferimento tácito de pedidos de dispensa do procedimento de AIA, ainda que as consequências deste indeferimento – há que reconhecê-lo - não sejam tão deletérias quanto as apontadas em relação ao art. 19.º. Como referimos supra, o TJCE tem rejeitado, em jurisprudência constante (nomeadamente no Processo C-230/00), todos os mecanismos de pronúncia (positiva ou negativa) tácita em matéria ambiental.

João Diogo Carvalho de Oliveira Duarte
N.º 15037 – 4.º post

A protecção internacional e comunitária dos direitos dos animais

Propomo-nos abordar o tratamento jurídico que tem sido dispensado nos âmbitos internacional e comunitário à “questão dos animais” (permita-se a expressão…), analisando os principais elementos normativos e jurisprudenciais.
Em Outubro de 1978 foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos do Animal por iniciativa da Organização das Nações Unidas (no âmbito da UNESCO). A Declaração Universal dos Direitos do Animal (doravante, DUDA), que contém 14 artigos, consagra a proibição de o Homem exterminar e explorar os animais (em consonância com o primeiro artigo da Declaração, segundo o qual “Todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à existência” e com o artigo 2.º que impõe que “Todo o animal tem direito a ser respeitado” e “Todo o animal tem direito à atenção, aos cuidados e à protecção do homem”) e a obrigação de colocar os seus conhecimentos ao serviço dos mesmos, considerando-se ilegítima toda a privação de liberdade, mesmo que para fins educativos (de acordo com o art. 4.º, n.º 1, “Todo o animal pertencente a uma espécie selvagem tem o direito de viver livre no seu próprio ambiente natural, terrestre, aéreo ou aquático (…)”, e, de acordo com o art. 5.º, “Todo o animal pertencente a uma espécie que viva tradicionalmente no meio ambiente do homem tem o direito de viver e de crescer ao ritmo e nas condições de vida e de liberdade que são próprias da sua espécie”, sendo que “[t]oda a modificação deste ritmo ou destas condições que forem impostas pelo homem com fins mercantis é contrária a este direito”).
A DUDA dispõe ainda que “Se for necessário matar um animal, este deve ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não provocar-lhe angústia” (aliás, no art. 3.º, pode ler-se “Nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a actos cruéis”). Todo o animal morto deve ser tratado com respeito. A morte injustificada ou arbitrária (na expressão da Declaração, “sem necessidade”) de animais é considerada um biocídio, ou seja, um crime contra a vida, sendo que todo o acto que implique a morte de um grande número de animais selvagens é um genocídio, isto é, um crime contra a espécie. Acrescenta-se que “[a] poluição e a destruição do ambiente natural conduzem ao genocídio”.
A DUDA refere que se deve respeitar a longevidade natural dos animais de companhia, qualificando o abandono dos mesmos como “um acto cruel e degradante”. Quanto aos animais de trabalho, estatui a DUDA que se deve estabelecer uma limitação razoável da duração e intensidade do trabalho, tendo os animais direito a alimentação e repouso reparadores. A Declaração condena a experimentação (médica, científica ou comercial) em animais que implique sofrimento físico e/ou psicológico, incentivando o desenvolvimento de “técnicas de substituição”. Quando o animal é criado para alimentação, ele deve ser alimentado, alojado, transportado e morto sem que daí resulte ansiedade ou dor. Considerando que “[n]enhum animal deve ser explorado para divertimento do homem”, estabelece a DUDA que “as exibições de animais e os espectáculos que utilizem animais são incompatíveis com a dignidade do animal”. Devemos ler indubitavelmente nesta estatuição, em especial, uma condenação veemente às touradas e ao circo.
Por fim, refira-se que a DUDA estabelece que “[a]s cenas de violência de que os animais são vítimas devem ser interditas no cinema e na televisão, salvo se elas tiverem por fim demonstrar um atentado aos direitos do animal”. A pertinência desta norma merece-me algumas reservas. Na verdade, parece-me desajustado (senão excessivo) que se possa limitar as liberdades de expressão, de imprensa e de criação artística proscrevendo-se as representações de maus-tratos a animais. A meu ver, a DUDA terá ido longe demais, neste tocante. O “mero” acto de representar tais maus-tratos não pode ser sancionado, nem mesmo em razão de uma (propalada) função preventivo-pedagógica, de acordo com a qual a não divulgação de imagens de violência sobre animais evitaria a verificação no futuro de comportamentos semelhantes aos reproduzidos. Uma afectação dos mencionados direitos fundamentais seria desproporcional e, por conseguinte, insustentável. Com efeito, realce-se que a norma sub judice apenas se pode reportar aos casos de “mero” relato ou representação de maus-tratos. Senão vejamos. O exercício de violência sobre animais ao abrigo da (de uma alegada) liberdade de criação artística (pense-se no caso chocante sobejamente conhecido do artista da Costa Rica Guillermo Habacuc Vargas, que expôs um cão doente preso por uma corda curta numa galeria de arte, tendo o animal vindo a morrer à fome) é inadmissível, sendo tais condutas proibidas, não por força da norma em análise mas das anteriormente referidas, que proíbem os maus-tratos. Neste sentido – reiteramos! – a norma que ora nos ocupa apenas regula as representações de maus-tratos desde que tais representações não impliquem (elas próprias) maus-tratos aos animais, sob pena de nos enredarmos num concurso de normas insolúvel. A nosso ver e salvo melhor opinião, a norma é desproporcionada.
No âmbito do Conselho da Europa, foram concluídas diversas convenções internacionais, a saber: a Convenção Europeia para a protecção dos animais de companhia, de 13 de Novembro de 1987; a Convenção Europeia sobre a protecção dos animais em abate, de 10 de Maio de 1979; e a Convenção Europeia relativa à protecção da vida selvagem e do ambiente natural na Europa, de 19 de Setembro de 1979. Estas convenções foram ratificadas pela República Portuguesa e foram, igualmente, integradas na ordem jurídica comunitária, formando, desta forma, um acervo mínimo de protecção que vincula tanto a União Europeia quanto os Estados europeus que são partes contratantes.
No âmbito comunitário, a versão originária do Tratado institutivo da Comunidade Económica Europeia não continha qualquer referência expressa ao estatuto dos animais. Apenas o anterior artigo 36.º (actualmente, art. 30.º, que integra o Capítulo II – “A proibição das restrições quantitativas entre os Estados-Membros” – do Título I – “A livre circulação de mercadorias” – da Parte III – “As Políticas da Comunidade” – do Tratado da Comunidade Europeia, doravante: TCE) consagrava como razão justificativa de restrições à livre circulação de mercadorias impostas pelos Estados-membros a “protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de plantas”. Como denota a Professora MARIA LUÍSA DUARTE, no seu artigo “União Europeia e garantia do bem-estar dos animais”, o silêncio do Direito Comunitário originário não deve impressionar: “Seria (…) motivo de fundadas interrogações um texto constitutivo de uma associação de Estados europeus que proclamasse o imperativo da protecção do bem-estar dos animais e omitisse – como foi o caso – qualquer referência aos direitos fundamentais”. A explicação aventada para a ausência de consideração dos direitos das pessoas prende-se com a finalidade eminentemente económica do projecto de integração europeia gizado na década de 50 e que só na década de 90, por mor do Tratado de Maastricht e com a instituição da União Europeia, viria a conhecer o aprofundamento dos vectores constitutivos de uma verdadeira união política, a par da conclusão da união económica e monetária.
Apesar da ausência no Tratado da Comunidade Europeia de normas de competência específicas que habilitassem os órgãos comunitários a actuar no âmbito da saúde e bem-estar dos animais, tal não inviabilizou a adopção de múltiplos instrumentos normativos directa ou reflexamente relacionados com o tema a partir dos finais da década de 80 (resoluções, decisões, regulamentos e, em especial, directivas). Na maior parte dos casos, estes actos comunitários foram aprovados nos domínios da política agrícola comum, da política comum de transportes, da política comunitária de investigação. Não se tendo procedido a uma regulação precípua da “questão dos animais”, a base jurídica invocada para a emissão dos referidos instrumentos jurídicos (segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, que aqui cumpre referir, a escolha do fundamento jurídico deve pautar-se por elementos objectivos – em especial, a teleologia e o conteúdo do acto a adoptar -, susceptíveis de controlo jurisdicional. Cf., a este propósito, entre muitos outros, os Acórdãos do TJCE correspondentes aos Processos 296/90 e 155/91, acessíveis on-line. A incorrecta escolha da base jurídica constitui fundamento de anulação dos actos comunitários.) foi a relativa às várias políticas comunitárias previstas no Tratado (não se tendo recorrido à base jurídica genérica constante do actual art. 308.º e que só pode ser actuada mediante o preenchimento de exigentes requisitos), em prossecução do desiderato assumidamente económico de criação das condições exigidas pela realização efectiva do mercado único e sob a influência dos diversos instrumentos de Direito Internacional Público que vinham sendo criados, maxime por iniciativa do Conselho da Europa, e a que fizemos alusão supra. Os actos comunitários adoptados versam, em termos genéricos, sobre a protecção dos animais nos locais de exploração, em transporte, em situação de cativeiro, no abate e na investigação científica. Há ainda a registar a adopção de actos comunitários em matéria de produção cosmética, comercialização de peles de gato e cão e de armadilhagem (este é o termo em língua portuguesa utilizado pelas autoridades comunitárias). Importa igualmente fazer alusão ao Plano de Acção para o bem-estar dos animais 2006-2010.
O Direito da União Europeia impõe-se aos Estados-membros por força dos princípios do primado, da aplicabilidade directa e do efeito directo (critérios gerais de articulação entre o ordenamento jurídico da União Europeia e os ordenamentos nacionais). Se os Estados-membros não cumprirem a obrigação de transposição correcta e atempada de uma directiva comunitária para a ordem interna, as consequências são claras: a Comissão Europeia (sponte sua ou por iniciativa de outro Estado-membro) tem o poder discricionário de desencadear uma acção por incumprimento junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (uma vez cumprida a designada fase administrativa, prévia à fase contenciosa), que pode culminar numa declaração de incumprimento e, no caso de esta não ser acatada voluntariamente, na cominação de pagamento de uma sanção pecuniária a suportar pelo erário do Estado relapso. No plano interno, verificados os requisitos do efeito directo da directiva, as normas desta constantes podem, mesmo na falta de transposição, ser invocadas junto dos tribunais nacionais por qualquer interessado (no caso concreto da protecção dos animais que ora nos ocupa e posicionando-nos no plano do Direito português, são titulares de legitimidade processual activa as associações zoófilas nos termos do artigo 19.º da Lei n.º 92/95, de 12 de Setembro); finalmente, o Estado que não cumpre o Direito emanado das instâncias comunitárias pode ainda ser demandado numa acção de responsabilidade civil extracontratual que correrá termos nos tribunais internos (aplicando-se ao mérito da causa o direito nacional, o qual, porém, deve conformar-se com os parâmetros de apuramento da responsabilidade delitual dos Estados-Membros por violação do Direito Comunitário que têm sido firmados pela jurisprudência comunitária desde o conhecido Acórdão FRANCOVICH, proferido no Processo C-6/90) e na conclusão da qual poderá vir a ser condenado ao ressarcimento dos danos provocados, através do pagamento de uma indemnização. Têm igualmente legitimidade no âmbito deste meio contencioso as ligas defensoras dos direitos dos animais e, concomitantemente, o direito de reclamar a justa indemnização pelos danos infligidos à saúde e ao bem-estar dos animais (neste sentido, expressamente, MARIA LUÍSA DUARTE, embora esta posição não seja incontroversa. Pela nossa parte, não sufragamos a posição desta Autora. Em bom rigor, a indemnização só poderia ser devida a um sujeito de Direito, o que não é o caso dos animais, que se reconduzem à categoria “coisas” na esmagadora maioria dos ordenamentos jurídicos, nomeadamente, no português. Por natureza (permita-se a expressão…), nenhuma indemnização pode ser arbitrada em favor dos animais por violação de bens jurídicos que lhes sejam próprios).
O bem-estar dos animais foi tomado em linha de conta, de forma expressa, pela primeira vez, na Declaração n.º 24 anexa ao Tratado de Maastricht, segundo a qual as instituições comunitárias e os Estados se propõem “[ter] plenamente em conta as exigências em matéria de bem-estar dos animais na elaboração e aplicação da legislação comunitária nos domínios da política agrícola comum, dos transportes, do mercado interno e da investigação”. O passo seguinte foi dado com o Tratado de Amesterdão, através do Protocolo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais. Considerando impreterível uma protecção reforçada e um maior respeito pelo bem-estar dos animais, “enquanto seres dotados de sensibilidade”, assim reza o Protocolo de Amesterdão: “Na definição e aplicação das políticas comunitárias nos domínios da agricultura, dos transportes, do mercado interno e da investigação, a Comunidade e os Estados-membros terão plenamente em conta as exigências em matéria de bem-estar dos animais, respeitando simultaneamente as disposições legislativas e administrativas e os costumes dos Estados-membros, nomeadamente em matéria de ritos religiosos, tradições culturais e património regional”. Ao contrário da declaração, o protocolo tem uma força jurídica equivalente à dos Tratados (por força do disposto no art. 311.º do TCE) e, por conseguinte, vincula os Estados-membros e os órgãos competente da União Europeia (aprofundaremos, infra, o alcance desta vinculação ao Protocolo). Nestes termos, com o Protocolo de Amesterdão atingiu-se um patamar de relevância jurídica no domínio da tutela dos animais. Como escreve MARIA LUÍSA DUARTE, “[e]sta protecção enquanto objectivo adquiriu uma força específica e conformadora sobre a actuação futura do decisor comunitário e do decisor nacional – em definitivo, foi ultrapassada a fase generosa, mas juridicamente inócua, da proclamação política, equivalente à expressão de meras intenções”.
Não obstante a relevância do Protocolo de Amesterdão (como base jurídica para a aprovação de novas regras comunitárias e como cânone de interpretação dos actos comunitários), alerta esta Autora para alguns factores que colocam em causa a força jurídica do referido Protocolo, mitigando o nível de protecção dos animais que a União Europeia se propôs alcançar prima facie. Ora vejamos. Por um lado, o próprio texto do Protocolo “contém a semente da sua fragilidade normativa”, ao referir-se à legislação e aos costumes dos Estados-membros, com expressão nos ritos religiosos, tradições culturais e património regional, o que constitui “uma porta aberta à tolerância de costumes bárbaros, como sejam os rituais que envolvem o sacrifício de animais ou as touradas”. Por outro lado, no seu acórdão de 12 de Julho de 2001 (caso JIPPES, Proc. C-189/01), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tomou posição sobre o problema do enquadramento comunitário do objectivo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais. Interpretando o texto do Protocolo, o Juiz comunitário concluiu que o intuito de salvaguardar o bem-estar dos animais não constitui um princípio geral de Direito comunitário que se imponha, qua tale, às Instituições da Comunidade e que, dessarte, possa conformar os seus actos.
Esclareçamos o que estava em discussão no caso JIPPES, a fim de melhor compreendermos o sentido e o alcance que a jurisprudência atribui ao princípio do bem-estar animal no âmbito do Direito da União Europeia.
A decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias foi proferida no âmbito de um processo por questões prejudiciais (regulado pelo art. 234.º do TCE) suscitado pelo College van Beroep voor het bedrijfsleven dos Países Baixos no contexto de um litígio que opunha H. Jippes e a associação neerlandesa para protecção dos animais (secções de Groningue e Assen) ao Ministro da Agricultura, do Património Natural e das Pescas holandês. Foi observada a tramitação célere prevista no art. 104.º-A do Regulamento de Processo, dada a urgência de que se revestiam as questões em análise. O órgão jurisdicional dos Países Baixos questionou a validade do art. 13.º da Directiva 85/511/CEE do Conselho, de 18 de Novembro, e bem assim do art. 13.º da Decisão 2001/246/CE da Comissão, de 27 de Março de 2001, alterada pela Decisão 2001/279/CE da Comissão, de 5 de Abril de 2001. A Directiva 85/511 define as medidas comunitárias de luta contra a febre aftosa a aplicar em caso de aparecimento desta. O princípio do abandono da vacinação contra a febre aftosa foi decidido através da adopção da Directiva 90/423/CEE do Conselho, de 26 de Junho de 1990, que altera, entre outros instrumentos comunitários, a Directiva 85/511. O terceiro considerando da Directiva 90/423 tem a seguinte redacção: “considerando que um estudo efectuado pela Comissão sobre a luta contra a febre aftosa demonstrou que será preferível adoptar uma política de não vacinação em toda a Comunidade a uma política de vacinação; que se concluiu existir um risco inerente tanto à manipulação do vírus em laboratório, devido à possibilidade de contaminação de animais locais que lhe sejam sensíveis, como à utilização da vacina se não forem usados processos de inactivação que garantam a respectiva inocuidade”.
H. Jippes e a associação zoófila invocaram perante o órgão jurisdicional nacional a incompatibilidade da proibição da vacinar preventivamente os animais prevista no art. 13.º da Directiva 85/511 com o art. 3.º da Convenção Europeia relativa à Protecção dos Animais nos Locais de Criação, o qual estatui que “[o]s animais devem beneficiar de alojamento, alimentação e cuidados que – atendendo à sua espécie, ao grau de desenvolvimento, de adaptação e de domesticação – sejam apropriados às suas necessidades fisiológicas e etológicas, de acordo com a experiência adquirida e os conhecimentos científicos”. O College considera, porém, que a referida disposição não contém uma obrigação clara, precisa e incondicional, fazendo apelo ao entendimento que fez vencimento no acórdão do TJCE Compassion in World Farming (C-1/96), datado de 19 de Março de 1998.
Jippes sustenta igualmente que a proibição de vacinar é contrária a um princípio geral de Direito Comunitário, segundo o qual devem ser tomadas em linha de conta todas as medidas adequadas para assegurar o bem-estar dos animais e garantir que estes não sejam inutilmente expostos a dores ou a sofrimentos e não lhes sejam arbitrariamente infligidas lesões. Este princípio está presente na consciência jurídica colectiva e pode ser deduzido da vontade expressa pelos Estados-membros e pela Comunidade ao ratificar a Convenção mencionada, de uma resolução de 1987 do Parlamento Europeu, de diversas directivas europeias (em especial, segundo os Autores no litígio interno, a Directiva 98/58/CE do Conselho, de 20 de Julho de 1998, relativa à protecção dos animais nas explorações agro-pecuárias) e, last but not the least, do Protocolo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais, que, em conformidade com o disposto no art. 311.º do TCE, faz parte integrante do Direito Comunitário (rectius: “Os Protocolos que, de comum acordo entre os Estados-Membros, forem anexados ao presente Tratado fazem dele parte integrante”) e que, portanto, a Directiva 85/511 deveria respeitar. Este princípio impor-se-ia às autoridades comunitárias conquanto a protecção dos animais não conste entre os objectivos da Comunidade Europeia ou dos da política agrícola comum. A favor deste entendimento aduz a parte um argumento analógico, fazendo apelo aos vários princípios gerais do Direito Comunitário que foram reconhecidos pelo TJCE à revelia de uma consagração expressa nos Tratados. Consideram os Autores no litígio que corre termos no tribunal neerlandês, a aplicação do princípio do bem-estar animal não obsta a que se adoptem medidas que impliquem à indução de dor ou a produção de lesões aos animais, desde que estes efeitos sejam aquilatados em função do objectivo de interesse geral que se almeja por via da adopção do acto em causa, de tal sorte que a regra basilar é a da não afectação da integridade e saúde dos animais e que o intuito prosseguido não possa prevalecer sobre o bem-estar destes sem que tal seja plenamente justificado. No entender de Jippes e das secções locais da associação neerlandesa de defesa dos animais, o princípio do bem-estar animal não foi tomado em devida conta aquando da adopção da Directiva 90/423, dado que, ao estabelecer a regra da proibição da vacinação preventiva, teve apenas por objectivo a rentabilidade económica das explorações pecuárias. Ou seja, o que verdadeiramente norteou o Conselho foi a preocupação de exonerar os agentes agrícolas de um custo de produção que seria a vacinação do gado. O terceiro considerando da Directiva alude ao risco inerente tanto à manipulação do vírus em laboratório quanto à administração da vacina se não forem utilizados os processos de inactivação que garantam a respectiva inocuidade. Porém, isto apenas diz respeito à manipulação do vírus para efeitos de investigação, á armazenagem das vacinas e à aprovação dos estabelecimentos e laboratórios autorizados a manipular os vírus aftosos para efeitos de investigação ou de fabrico de vacinas. Jippes asseverou ainda que a Directiva 90/423 não observou o princípio da proporcionalidade, na medida em que o objectivo de combate ao surto da febre aftosa podia ser alcançado por via de uma medida menos radical que a proibição de vacinar conjugada com o abate dos animais contaminados e suspeitos. Para o Autor, a vacinação preventiva é incontestavelmente a medida mais eficaz de impedir qualquer propagação ulterior do vírus, sendo que solução diferente consubstanciaria uma violação do Protocolo, por se ter postergado o bem-estar animal.
A Comissão e o Conselho da União Europeia advogaram que o método mais eficaz para lutar contra a febre aftosa é uma política de não vacinação acompanhada, em caso de detecção de focos, de um abate sanitário que não exclui contudo uma vacinação de emergência se as circunstâncias assim o exigirem. A vacinação preventiva apenas permite uma “aparência de segurança”, pois não produz o mesmo efeito de erradicação que a não vacinação acompanhada de abate, não impossibilitando que a doença se conserve em estado endémico num determinado território. A vacinação não é 100% eficaz e pode mesmo potenciar a propagação da doença. Além do mais, os animais vacinados podem transmitir o vírus nos dias seguintes à vacinação, podendo já ser portadores do vírus sem que manifestem quaisquer sintomas da doença e destarte contaminar animais sãos. Acrescem os riscos significativos advenientes da manipulação do vírus com vista à produção das vacinas. Os testes utilizados não permitem distinguir com acuidade os animais infectados dos vacinados, o que torna impossível a despistagem e o controlo da doença.
Face aos inconvenientes da vacinação preventiva, a política de não vacinação é mais eficaz, menos dispendiosa e impõe menos restrições aos movimentos dos animais e dos produtos deles derivados. As instituições comunitárias salientaram ainda o amplo poder de apreciação de que goza o legislador comunitário em sede de política agrícola comum.
O TJCE considerou que, sendo certo que existem diversas normas contidas em fontes de Direito Comunitário que dizem respeito ao bem-estar animal, o bem-estar animal não integra o elenco de objectivos da Comunidade vertido no art. 2.º do TCE, para além de que essa exigência não figura entre os objectivos da política agrícola comum. Tal foi inclusivamente registado expressamente na Decisão 78/923/CEE do Conselho relativa à conclusão da Convenção (cf. 4.º considerando).No que se refere ao Protocolo, resulta da sua “littera” que não estabelece um princípio geral de Direito Comunitário com um conteúdo bem determinado que se imponha às instituições da Comunidade. De facto, embora exija que se tenham “plenamente em conta” as exigências do bem-estar dos animais na definição e aplicação da política comunitária, limita contudo esta obrigação a quatro domínios específicos da actuação da Comunidade e ressalva o respeito das disposições legislativas ou administrativas e dos costumes dos Estados-membros, nomeadamente em matéria de rituais religiosos, tradições culturais e património regional. Também não pode ser deduzido um princípio genericamente aplicável da Convenção, a qual, conforme o Tribunal de Justiça já explicitou no acórdão COMPASSION IN WORLD FARMING, não contém uma obrigação clara, precisa e incondicional, nem da declaração n.º 24, derrogada pelo Protocolo de Amesterdão e cuja formulação é manifestamente menos vinculativa do que a deste. Do mesmo modo, o artigo 30.º do TCE só faz referência à “vida (…) dos animais” enquanto excepção à proibição de medidas de efeito equivalente e não resulta da jurisprudência do TJCE que este tenha admitido qualquer justificação fundada nesta disposição. Atente-se, a este propósito, nos acórdãos VAN DER BURG (C-169/89) e MONSEES (C-350/97).
Nesta senda, pode afirmar-se, com MARIA LUÍSA DUARTE, que “[o] Tribunal de Justiça abraça (…) uma concepção que relativiza o alcance do objectivo de garantir o bem-estar dos animais, na medida em que só o considera atendível demonstrada a sua compatibilidade com os fins prosseguidos pela Comunidade nos domínios específicos da sua actividade”.
Não podendo ser prosseguido um nível de protecção qualitativamente superior no quadro actual da União Europeia (por respeito à vontade soberana dos Estados vertida nos vários instrumentos de Direito originário e em observância do princípio das competências por atribuição), a articulação entre a actuação da Comunidade e a dos Estados-membros funda-se no princípio da subsidiariedade, de tal sorte que a intervenção da Comunidade Europeia apenas se justifica nos casos em que as autoridades nacionais não podem promover a realização dos objectivos comunitários autonomamente. No caso concreto do bem-estar dos animais, a primeira linha, e a mais importante, de construção de um edifício completo e coerente de protecção situa-se nas ordens jurídicas internas. MARIA LUÍSA DUARTE afirma que: “A auto-justificação do objectivo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais, como fundamento de uma ética de responsabilidade do Homem na sua relação com os animais, só é possível no quadro nacional. No plano da União Europeia, em resultado das assinaladas motivações económicas da competência comunitária, a protecção dos animais acaba por ter uma expressão ancilar e instrumental”.
O princípio da subsidiariedade foi incluída nos Tratados, como cláusula geral, por mor do art. 5.º, §2 introduzido no TCE pelo Tratado de Maastricht. Embora o Tratado da União Europeia contivesse desde então referências específicas à subsidiariedade, esta só foi erigida formalmente a princípio autónomo com a revisão de Amesterdão. De harmonia com o último parágrafo do art. 2.º e com o disposto no supracitado art. 5.º do TUE, os objectivos da União Europeia serão realizados com respeito pelo princípio da subsidiariedade. Este princípio disciplina o exercício das atribuições concorrentes entre a União e os Estados-membros. A UE só pode exercer essas atribuições se demonstrar que os Estados não são capazes de as realizar de modo suficiente e que a União é capaz de o fazer melhor a fim de alcançar os objectivos dos Tratados. Em relação a tais atribuições, este princípio confere, pois, prioridade, ou preferência, à intervenção dos Estados. O princípio da subsidiariedade é um verdadeiro princípio jurídico, conquanto a Doutrina reconheça que o mesmo apresenta um insofismável alcance político. A latere do art. 5.º do TCE foram produzidos outros documentos, sobretudo pela Comissão Europeia, e foi celebrado um Acordo Interinstitucional entre o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão sobre os procedimentos a adoptar para efeitos de aplicação do princípio da subsidiariedade em 25 de Outubro de 1993. Importa considerar designadamente as considerações do Conselho Europeu de Birmingham de 16 de Outubro de 1992 e a abordagem global relativa à aplicação do princípio da subsidiariedade acordada pelo Conselho Europeu reunido em Edimburgo em Dezembro de 1992. Todavia, pode dizer-se, com CONSTANTINESCO (apud FAUSTO DE QUADROS), que o posterior Protocolo n.º 7 anexo ao Tratado de Amesterdão, relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e proporcionalidade, codifica todas as disposições e os textos antes aprovados sobre a matéria e constitui hoje a base jurídica daquele princípio, desenvolvendo e concretizando o artigo 5.º, §2 do TCE. Este Protocolo visava explicitar os critérios de aplicação do princípio da subsidiariedade (e do princípio da proporcionalidade), assegurando, deste modo, o respectivo cumprimento rigoroso e aplicação coerente e uniforme por parte das várias Instituições. O princípio da subsidiariedade sempre foi considerado pelas instituições comunitárias como um mecanismo de aproximação aos cidadãos da União Europeia. A aplicação do princípio deve respeitar as disposições gerais e os objectivos do Tratado, garantindo em especial – assim estabelece o Protocolo de Amesterdão – a manutenção integral do adquirido comunitário e o equilíbrio institucional. A aplicação do princípio da subsidiariedade não deverá afectar os princípios definidos pelo Tribunal de Justiça quanto às relações entre o Direito nacional e o Direito Comunitário (elencados supra) e deverá ter em conta o disposto no n.º 4 do artigo 6.º do TUE, segundo o qual a União se dotará «dos meios necessários para atingir os seus objectivos e realizar com êxito as suas políticas». Em relação a qualquer proposta de texto legislativo comunitário, os motivos em que esta se baseia devem ser tornados expressos de modo a demonstrar que obedece ao princípio da subsidiariedade, sendo que as razões que permitam concluir que um determinado objectivo da Comunidade pode ser alcançado mais adequadamente ao nível supra-estadual devem ser corroboradas por indicadores qualitativos e, sempre que possível, por indicadores quantitativos. Estas exigências, para além de tornarem o acto comunitário mais inteligível (porque fundamentado), facilitarão ainda a respectiva apreciação e controlo jurisdicionais. Para que seja justificada, uma acção comunitária deve preencher dois requisitos, a saber: os objectivos da acção prevista não poderão ser suficientemente realizados pela actuação dos Estados-membros no quadro dos respectivos sistemas constitucionais (1.º critério), e podem ser mais adequadamente realizados por meio de uma acção a nível comunitário (2.º critério). A fim de aferir do preenchimento destes critérios, podem ser utilizados alguns parâmetros, como o carácter transnacional do thema decidendum ou o grau de efectivação dos objectivos dos Tratados (e, em geral, de todo o Direito Comunitário originário) por via da mera intervenção nacional, entre outros.
Acrescente-se que, no processo de preparação da Constituição Europeia, foram submetidas à Convenção algumas propostas que pretendiam consagrar no futuro Tratado uma referência expressa ao bem-estar dos animais em sede de objectivos e de rol de competências, as quais, contudo, não vingaram no projecto final apreciado pelo Conselho Europeu de Salónica em Julho de 2003. Entende MARIA LUÍSA DUARTE que, ao se ter omitido qualquer referência ao estatuto dos animais, se abandonou mesmo o “estilo levemente exortativo” do protocolo anexo ao Tratado de Amesterdão. Refira-se que o Tratado de Lisboa não introduziu alterações no domínio em análise. No domínio ambiental, este Tratado limitou-se a especificar, entre os objectivos, a necessidade de combater as alterações climáticas a nível internacional. Assim sendo, impõe-se a conclusão: no âmbito do Direito comunitário, parecem ter estagnado os desígnios de aprofundamento da protecção jurídica dos animais.
Concordamos com a Professora MARIA LUÍSA DUARTE quando afirma que “A importância reveladora e conformadora do Direito da União Europeia não depende de exercícios retóricos de proclamação política; depende mais da vontade do decisor nacional no sentido de respeitar o patamar mínimo de protecção da saúde e do bem-estar dos animais definido pelas regras comunitárias, no quadro mais alargado de uma ética da responsabilização do Homem pelo destino que reserva aos animais”.

Aluno N.º 15037 – 2.º post

O ambiente do amanha

“Desenvolvimento sustentável é o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades”
ONU, Comissão Brundtland, 1987

O conceito de desenvolvimento sustentável remonta ao século XVIII, mais precisamente à tese de Malthus de que o meio ambiente (a capacidade de produção de alimentos) impõe limites à expansão da população humana.
Esta tese foi sem duvida a primeira aproximação ao conceito de desenvolvimento sustentável embora não tenha sido criada com esse intuito, mas é uma ideia base do que depois de foi desenvolvendo ao longo dos anos, principalmente durante os anos 60 e 70 do século passado.
No fundo a concretização desde conceito prende-se com a necessidade de consciencializar a população mundial para um problema que se coloca desde sempre, mas que foi colocado de parte durante séculos.

Se recordarmos a revolução industrial Britânica do século XXIII a imagem das chaminés e do céu cinzento que era visto como um factor de desenvolvimento, nos dias de hoje seria olhado como pura poluição, alias nos dias que correm quando se observam as chaminés das fabricas e os fumos propagados somos levados a pensar de imediato que se trata de poluição.
Os conceitos mudam e as mentalidades também, sendo que as mentalidades evoluem talvez de forma demasiado demorada para o tempo que o nosso planeta que já se encontra em risco tem.
No meu entender o problema do desenvolvimento sustentável que é observado sobre um prisma de necessidades das gerações vindouras, devia ser olhado de uma outra forma, obviamente que as gerações vindouras têm todo o direito a ter um planeta saudável e sustentado para nele viverem, mas a questão fundamental a meu ver é o próprio planeta.

O planeta terra já existia antes do ser humano e era um lugar equilibrado, colocando a mão sobre a consciência temos que chegar à conclusão que nem sequer seria necessário estarmos a escrever sobre desenvolvimento sustentável, não fosse a acção do homem no planeta.
Durante muitos anos que se cometeram verdadeiros crimes contra o meio ambiente, olhados antes como evolução/desenvolvimento, neste momento começamos a sofrer as consequências dos actos das gerações anteriores e mesmo da nossa, o aquecimento global, o consequente degelo dos glaciares e também consequente subida do nível do mar provocando o verdadeiro desaparecimento de km de praia. Estamos num momento crucial, o planeta é frágil e está mais frágil que nunca, é necessário agir, consciencializar populações e acima de tudo os líderes mundiais, que por razões económicas ignoram os avisos da natureza.

É vital para o planeta e para haver desenvolvimento sustentável que se construam politicas estratégicas para este tema, até agora o que se tem verificado em Portugal, na Europa e um pouco por todo o mundo é que as politicas têm andado um pouco ao sabor do peso dos lobbys, de interesses de países, de empresas, de ambientalistas, em suma ao sabor de interesses instalados. Como consequência as politicas e estratégias para o desenvolvimento sustentável não só têm pecado por atraso, como também por confusão, desarticulações e contradições, e, mais preocupante ainda sem um plano estratégico definido e prático.

Os pontos mais importantes que eu gostava de sublinhar, como tópicos fundamentais para um plano estratégico são os seguintes:
- Integrar o ambiente nas outras políticas.
- Colaborar com o mercado, visando padrões de produção e consumo mais sustentáveis.
- Realçar a importância do ordenamento e gestão do território.
- Melhorar a aplicação da legislação em vigor.
As áreas nas quais deve haver uma maior intervenção são fundamentalmente:
- Protecção do solo.
- Conservação dos ecossistemas marinhos.
- Utilização sustentável dos pesticidas, integrada numa abordagem estratégica da gestão internacional de substâncias químicas.
- Reforço de uma política coerente e integrada para a qualidade do ar.
- Ambiente urbano.
- Gestão e utilização sustentável dos recursos.
- Reciclagem dos resíduos.

Para terminar, pretendia apenas deixar a mensagem que é necessário o desenvolvimento sustentável partir de cada um de nós, cada individuo tem a capacidade de mudar algo, se todos reciclarmos, se todos escolhermos produtos biológicos, se todos dermos prioridade a produtos designados “verdes”, se todos nos preocuparmos, consequentemente também os governos e lideres mundiais não poderam ignorar o problema grave que vivemos!

Tutela penal do Direito do Ambiente

A consciência social da nossa sociedade conheceu francos desenvolvimentos em termos ambientais, visto já se encontrar consagrado no nosso Código Penal um artigo relativo ao crime de poluição (art. 279.º).

Antes de falarmos sobre o desenvolvimento e enquadramento legal que levou à aprovação deste preceito legal, devemos esclarecer a origem da ideia estatuída no artigo, assim o art. 279.º fala de poluição, mas o que é afinal a poluição? O que é que de facto pode ou não ser punido em termos penais?

Para tentarmos responder a estas questões temos que analisar o conceito, como tal “poluição” não se restringe à poluição provocada pelas empresas ou por resíduos destas, quando se fala em poluição tem obrigatoriamente que se falar dos comportamentos humanos que provocam a mesma, ora o simples facto de se viver numa sociedade, mais ainda numa sociedade urbana, os nossos comportamentos comportam por consequência poluição, mas sendo um “mal” a poluição (do ambiente natural) não é sempre um “mal” proibido nem o poderia ser, dado que todo o ser humano produz poluição.

Temos portanto que olhar para este tema de um ponto de vista de “dose” respeitando o princípio da subsidiariedade do Direito Penal, assim o legislador penal, no art.º 279.º, não vem proibir toda a poluição, mas apenas a que se verifica em medida inadmissível.

Na medida em que a protecção do meio ambiente se revela necessária (à sobrevivência humana), a tutela penal passa a ser adequada e proporcional à protecção do meio ambiente e, em última análise, para o ser humano.
Neste contexto o direito penal é convocado a punir condutas atentatórias do bem jurídico “ambiente com qualidade ou equilíbrio” em consonância com a já existente protecção constitucional (art. 62/9, alíneas d’ e e’, art. 81º alínea a’, e 96/ alínea d’ e nº 2 do mesmo artigo todos da Constituição da Republica Portuguesa.

Assim a consagração do art. 279.º do C.P. é uma concretização da correspondência axiológica entre a função protectora de bens jurídicos, pelo direito penal, e sem duvida uma concretização de um conceito defendido em termos constitucionais.

Falta agora caracterizar a norma em si, trata-se um crime de perigo comum ou trata-se de um crime de dano? Várias são as opiniões, sendo que uma da nossa mais expedita doutrina resulta da inequívoca tomada de posição do Professor Figueiredo Dias que nas actas de revisão do C.P. o art. 279.º é denominado como um crime de dano (acta 32).

Encontrado o conceito do crime que está estatuído falta apenas por razões de ordem prática discutirmos a “medida inadmissível” ou seja a previsão que pode levar à punição de qualquer agente. Assim a “medida inadmissível” da poluição, tal como descrita no art. 279, n.º3, faz parte do conteúdo do tipo de ilícito (do enunciado da ilicitude) da previsão legal, à excepção da “cominação da punição”, a qual constitui uma condição objectiva de punibilidade. No meu entender este novo crime consiste na consequência máxima do acto que leva à poluição, visto que existem meios punitivos anteriores que funcionam como uma primeira tropa, na “guerra” contra os poluidores, exemplo privilegiado de funcionamento do crime de poluição são os casos em que alguém polui ou produz poluição em medida inadmissível (ou significativa nas palavras do art. 51º do decreto-lei 74/90) e vê o seu comportamento sancionado com uma contra-ordenação. Porque, neste caso, a administração actuou e cominou ao agente a punição com as penas do art. 279.º, caso volta-se a poluir em medida inadmissível (leia-se: em contrário das limitações ou prescrições quanto aos valores ou à natureza da emissão ou imissão poluente), então o novo acto de poluição, em medida inadmissível, que venha a suceder-se, da responsabilidade do agente a quem foi feita a cominação, já cai nas malhas do crime de poluição.

11ª Tarefa

Como pretexto desta 11ª tarefa, a análise dos acórdãos relativos ao “caso túnel do Marquês”, deixo infra algumas considerações sobre o que é a Avaliação de Impacte Ambiental. Por ser um instrumento de grande importância e omnipresente em quase todas as situações semelhantes à deste "caso" parece-me importante ficar a perceber melhor do que se trata realmente.

A Avaliação de Impacte Ambiental pode ser definida como um instrumento das políticas de ambiente e de ordenamento do território com o objectivo de assegurar que as prováveis Consequências sobre o ambiente de um projecto de investimento são analisadas e tomadas em consideração no seu processo de aprovação.

Trata-se, fundamentalmente, de um instrumento preventivo, de apoio à decisão.
A Associação Internacional de Avaliação de Impactes (International Association for Impact
Assessment – IAIA), associação que congrega, a nível mundial, os profissionais e outros interessados na avaliação de impactes, define AIA como “o processo de identificação, previsão, avaliação e mitigação dos efeitos biofísicos, sociais e outros efeitos relevantes de propostas de desenvolvimento antes de decisões fundamentais serem tomadas e de compromissos serem assumidos” (IAIA-IEA, 1999).

A AIA surgiu em 1970 nos Estados Unidos, com a entrada em vigor do “National
Environmental Policy Act” (NEPA). Hoje em dia, é um dos instrumentos de política do ambiente de adopção mais generalizada no mundo, quer por um grande número de países, desenvolvidos e em vias de desenvolvimento, quer por organizações internacionais, nomeadamente instituições financeiras.

No espaço da União Europeia, a directiva 85/337/CEE, de 27 de Junho de 1985, levou à adopção de legislações nacionais nos Estados-membros que ainda não tinham sistemas de AIA ou, no caso dos que já possuíam legislação, à sua adaptação à directiva.

O conceito de “ambiente” utilizado em AIA varia de país para país. Em geral, inclui não apenas as componentes biofísicas mas também os aspectos sociais (incluindo a saúde das populações) e culturais. Por exemplo, a directiva europeia sobre AIA indica, de forma não exaustiva, os seguintes elementos do ambiente susceptíveis de serem afectados:

“a população, a fauna, a flora, o solo, a água, a atmosfera, os factores climáticos, os bens materiais, incluindo o património arquitectónico e arqueológico, a paisagem, bem como a inter-relação entre os factores mencionados”.

Pegando nesta ideia, é obvio que actualmente a A.I.A. assume um papel de relevo na sociedade civil e económica pois será na maioria dos casos limite e controlo para todos os grandes empreendimentos que se perspectivem.


A consideração do ambiente nas propostas de desenvolvimento, seja ao nível das políticas, dos planos, dos programas ou dos projectos, é, hoje em dia, um dado adquirido.

A Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) constitui o instrumento privilegiado para a concretização e a formalização dessa consideração do ambiente, no que se refere a projectos. Em traços gerais, a AIA requer a preparação de um documento (o Estudo de Impacte Ambiental - EIA) que é submetido a uma apreciação técnica pelas autoridades e a uma consulta pública, previamente a uma decisão sobre o projecto.

Markting Verde

A preocupação ambiental é uma decorrência do desenvolvimento da sociedade humana. Os cidadãos dos países desenvolvidos olham hoje para o seu habitat, para o seu país e para o mundo com “outros olhos”. O progresso acarreta uma melhoria nas condições de vida traduzindo-se o meio ambiente numa parcela importantíssima dessas mesmas condições.

O ser humano começa a ter uma sensibilidade cada vez maior nesta matéria exigindo o respeito pelo meio ambiente pois consciencializou-se que essa é a única via para manter uma qualidade de vida para si e para as gerações futuras.

Estas preocupações crescentes fazem com que os comportamentos agressivos para com a natureza sejam encarados de uma forma cada vez mais preocupada pelo cidadão comum. Esta nova atitude leva a que a sociedade altere os seus comportamentos e mesmo as empresas já sentem a pressão para exercer a sua actividade respeitando o ambiente.

Os exemplos desta nova “moda” começam nas estrelas de Hollywood e acabam no cidadão comum que prefere determinado produto a um seu concorrente por este ser um “produto verde”.

Actualmente, verificamos que muitas Empresas têm feito grandes campanhas "verdes", de modo a faze-las chegar aos consumidores, que se preocupam com o meio ambiente.
Tais iniciativas são louváveis para aquelas Empresas, que realmente têm tomado medidas amigas do ambiente e têm incentivado os seus clientes e outras Empresas a seguir o mesmo caminho.

Mas há aquelas que de amigas do ambiente, só o são de nome, e que adoptam essa postura unicamente para atrair mais clientes, ou seja, "de boas intenções anda o inferno cheio".
Por isso, é necessário a máxima atenção de todos nós para sabermos, na realidade, quem é que cumpre aquilo que diz defender.Assim sendo, partilho convosco esta notícia, que demonstra que os consumidores estão realmente atentos a esse tipo de campanha e quais as Empresas que na Inglaterra têm "fama" de não cumprir as suas políticas "verdes".

"Muita publicidade tem acompanhado as promessas ‘verdes’ de algumas grandes empresas. Mas será que toda esta fanfarra impressiona os consumidores? As empresas que assumem metas para reduzir suas emissões de gases do efeito estufa publicamente têm muito a ganhar. Agir “ecologicamente” posiciona a marca como parte da solução para as mudanças climáticas e pode ajudar a atrair a pequena, mas crescente, quantidade de consumidores preparados para comprar produtos mais amigáveis em relação ao clima.Já as marcas cujo marketing excede as acções reais têm muito a perder.

Relatórios recentes demonstram que as evidências de “Greenwashing” (quando as empresas alegam estar ‘limpando’ suas actividades, mas não apresentam muitas acções para comprovar) podem perder a credibilidade e a lealdade dos clientes.Uma pesquisa realizada pelo Ipsos Mori mostra que quatro em cada cinco britânicos acreditam que muitas empresas fingem ser éticas somente para vender mais produtos – um aumento em relação a 2005, quando dois terços dos entrevistados pensavam dessa maneira.

Além disso, quase 80% querem ver as empresas comprovar suas pretensões éticas.A pesquisa do FTSE 100, chamada “Limpadores Verdes e Ganhadores Verdes”, ressalta ainda mais a crescente insatisfação do público com as campanhas ‘verdes’ das grandes empresas. A pesquisa foi compilada recentemente pela consultoria de relações públicas Chatsworth Comunicações, que questionou formadores de opinião da Inglaterra, como jornalistas e grupos políticos.

Os resultados revelaram a Marks&Spencer como a principal ‘ganhadora verde’, com 45% dos votos. Em outras palavras, a Marks&Spencer é a que parece estar fazendo os esforços mais genuínos para ser ‘verde’ na opinião do público. Os questionados demonstram apreciar o programa ambiental da M&S, chamado Plano A, por ser compreensivo e por lidar com toda a cadeia de fornecedores, além da própria infra-estrutura.

O HSBC ficou em segundo lugar, por ser o primeiro banco importante a se tornar neutro em carbono e a aplicar critérios ambientais em seus investimentos.Os principais ‘Greenwashers’ indicados são a BP, Tesco e British Airways – vistas como empresas que continuam envolvidas em actividades maléficas ao planeta e que gastam quantidades enormes de dinheiro para mostrar que se importam com o meio ambiente.

A Tesco foi acusada de tentar arranjar uma desculpa para o péssimo histórico ambiental que possui ao anunciar esforços mínimos para ser ‘verde’.Mike Barry, chefe de responsabilidade social corporativa da M&S, acredita que o sucesso do Plano A se deve ao alto nível de comunicação da empresa com os clientes.

Nossos consumidores esperam muito de nós e querem que continuemos a lidar com problemas que são importantes para eles. Precisamos seguir em frente continuamente e estabelecer metas ambiciosas para a empresa”, afirma.Barry também fala sobre a vontade da M&S de lidar com as próprias fraquezas.

Na pesquisa da Chatsworth, 75% dos entrevistados disseram preferir que as empresas assumam as áreas em que não são ‘verdes’ demonstrando vontade para melhorar, ao contrário de somente gritarem suas boas acções.

Apesar da Tesco e da M&S não possuírem a mesma clientela (um possível factor para o sucesso da M&S no mercado consumidor mais ético), Barry alega que a redução das emissões da M&S não tem custo extra para o consumidor. O Plano A, segundo ele, foi um investimento separado, de 200 milhões de dólares, feito pela empresa como estratégia ‘verde’.

“Nós nos preocupamos com os clientes e eles nos dizem consistentemente que apreciam nossos esforços de fornecer mais escolhas ‘verdes’ para tornar o consumo ambientalmente consciente uma possibilidade real e viável economicamente para todos os consumidores, não somente por alguns poucos privilegiados”, avalia um porta-voz da Tesco. Para a empresa, a prova disso está nas vendas: um dos objectivos da Tesco é vender dez milhões de lâmpadas económicas a preço baixo para os consumidores em 2007.

O Climate Group, uma organização não governamental, também publicou uma pesquisa com consumidores em Outubro, revelando que a maior parte vê uma lacuna entre o que as empresas dizem e seus hábitos quotidianos.Enquanto 68% dos questionados na pesquisa citou as grandes marcas líderes em relação às mudanças climáticas, poucas pessoas sentem que as empresas estão ajudando os indivíduos a mitigar as mudanças climáticas no dia-a-dia.

“Os consumidores estão esperando que as empresas ajam mais rápido em relação às mudanças climáticas do que se pensava”, diz David Hall, director da campanha “Juntos” do Climate Group, que age em parceria com grandes empresas na venda de produtos mais ‘verdes’ para os clientes.

Hall prevê que as alegações ‘verdes’ das empresas cairão se não forem apoiadas por evidências. Mesmo assim, diz ele, as empresas estariam erradas em pensar que algumas acções boas podem ‘limpar’ as marcas da noite para o dia.A pesquisa do Climate Group mostra que metade dos consumidores estão realmente preocupados com o clima, enquanto um quarto dos consumidores britânicos dizem que estão profundamente comprometidos com a mitigação das mudanças climáticas e que exigem evidências antes de confiar na propaganda ‘verde’ das marcas."

5.ª Tarefa - A Constituição é verde por causa da natureza ou por nossa causa?

A crescente importância dada pelas sociedades modernas às questões ambientais é um facto inegável, desde a partidarização da ecologia (basta atender aos partidos verdes entretanto surgidos) até à generalização da mesma, não correspondendo hoje a uma ideologia própria de um partido mas, antes, a um “princípio” comum a todos os partidos. Daí que não seja de estranhar a proliferação de movimentos e políticas ambientais que procuram alertar a opinião pública para a necessidade imperativa de protecção da natureza. Por outro lado, mesmo a nível institucional se assiste não só a movimentos liderados por organizações não governamentais, mas também à criação de departamentos governamentais e outras entidades com competências relativas à protecção ambiental.

Suscita-se assim a questão, inevitável, de saber que resposta é dada pela Constituição à problemática ambiental.

Nesta matéria, é relevante observar o disposto no art.66º da CRP, discutindo-se se este artigo consagra um verdadeiro direito fundamental e, consequentemente condição da realização da dignidade da pessoa humana, o núcleo de onde provêem todos os direitos fundamentais ou se, por outro lado, este artigo consagra uma posição fundamentalista, ecologicamente falando, no sentido da necessidade de protecção da Natureza enquanto valor em si próprio considerado. Corresponde pois, em suma, saber se a CRP no seu texto configura uma visão antropocêntrica do ambiente ou se defende antes, o ecocentrismo ecológico.
Na minha opinião, o texto da CRP adopta o ponto de vista do antropocentrismo ecológico, se bem que mitigado pela perspectiva de tarefa estadual, como resulta do seu nº2 e nº4.
Esta posição parece a que melhor garante a defesa do Ambiente, pois a integração deste na esfera jurídica individual leva a que se rejeite por um lado uma visão economicista da Natureza, bem como rejeita o fundamentalismo ecológico que consiste na personalização jurídica de realidades naturais, obrigando a que todo e qualquer interesse ceda perante o interesse ambiental.

É verdade que constitui um princípio jurídico objectivo a consagração, pela CRP, duma tarefa fundamental do Estado no que toca à protecção da natureza e do ambiente (art.9º e) CRP), levando a que se estabelecem finalidades de tutela a atingir. No entanto, basta atender à colocação sistemática do artigo 66º, consagrando este o direito ao ambiente como direito fundamental, para se concluir pela clara preferência dada pela CRP à defesa do ambiente através duma protecção jurídica individual, conferindo aos particulares uma posição de vantagem relativamente ao Estado e o poder público e, também, perante entidades privadas. É este direito subjectivo ao ambiente que permitirá ao indivíduo reagir contra agressões ilegais na esfera individual e que constitui o fundamento de relações jurídico-públicas de ambiente. O facto deste ser visto como direito subjectivo permitirá, nomeadamente, a actuação do indivíduo sempre que estiver em causa o seu direito fundamental através duma tutela judicial efectiva (evitando-se a tripartição entre direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos, ancorada numa concepção de Estado antiquada, na qual se limitava a possibilidade de contestação dos cidadãos à actuação da Administração).
E tanto vale para a relação que se estabelece entre o indivíduo e a Administração Pública, como para as relações entre os indivíduos e as entidades privadas, pois sendo o direito ao ambiente (art.66º CRP) visto como um direito fundamental este gozará, independentemente de considerações de direitos fundamentais de primeira, segunda ou terceira geração, do regime disposto para os direitos, liberdades e garantias fundamentais resultantes dos arts.17º e 18º CRP.

Assim sendo, parece-me de concluir que a CRP no seu artigo 66º consagra um verdadeiro direito fundamental ao ambiente, considerando também a dimensão objectiva da tutela ambiental (o que resulta do seu nº2), adoptando por isso, uma concepção sobretudo antropocêntrica de ambiente, complementada pela perspectiva de tarefa estadual permite a realização integral dos valores ambientais no que ao Direito diz respeito.