Legitimidade dos Particulares?

Ao leitor que ponha os olhos nestas linhas que lhe são dirigidas, o esforço pedido é que se coloque na pele de alguém que se sensibiliza pelas questões ambientais e que pretenda ver uma indemnização pelas agressões à “mãe” natureza, não porque queira lucrar, algo que preferencialmente se subvaloriza em detrimento de uma reconstituição natural, nem porque acredite num “direito penal ambiental”, mas porque, acima de tudo, pretende ver o fim de um sem números de ameaças contra o ambiente.
Pode o leitor efectivar essa vontade? Terá o leitor alguma especie de legitimidade?
Este texto é uma pequena reflexão sobre o dano ecológico entre particulares. Não se pretende aferir do papel do Estado, nem da sua intervenção. O objectivo é entender até que ponto se pode imputar, nos termos da responsabilidade civil do artº483 do código civil, um dano ambiental numa esfera capaz de responder. Esta tarefa é tudo menos simples. Preencher os requisitos e depois efectivar pretensões em juízo pode parecer uma tarefa verdadeiramente Herculea.
Num juízo apriorístico, há que fazer algumas precisões. Para concretizar algum pensamento mais abstracto, há que ter por base alguns exemplos. A tomar em consideração é o caso da Baía de Minamata, em que determinada fábrica deitava, para a citada Baía, resíduos que, num momento posterior, vieram a ser responsáveis pela morte da fauna marinha e pelo aparecimento de doenças nos populares que viviam nas redondezas. Isto passou-se em 1907. Neste exemplo, nesta questão específica, poderiam ver-se verificados os pressupostos do artº483º C.C? Há acto? Ilicitude? Culpa? Dano? Nexo de Causalidade? Admita-se que é possível preencher tudo. Haverá, depois, hipótese de fazer valer a pretensão em tribunal? Responder à pergunta é atentar no plano substantivo e no adjectivo. Pelo direito civil, havia, ainda, uma tutela a efectivar pelas relações de vizinhança ou, por outro lado, tutelando direitos de personalidade, isto numa construção bem dificil de manter no mundo do exequível.
A primeira condição para efectivar a imputação do dano é encontrar um acto. Falamos em acto, admitindo a preferência pela terminologia do Prof.Pessoa Jorge. Há, ou não, um acto da fábrica? Há uma acção dominada pela vontade. Naturalmente, estamos a falar de uma pessoa colectiva e falar de vontade em algo que não seja verdadeiramente humano pode tornar-se muito complicado. Há resíduos, eles não ficam na fábrica, são despejados e a Baía é o seu destino. Aqui os problemas não se levantam como noutras sedes.
No tocante à ilicitude, ela traduz-se num juízo jurídico de censura. Tradicionalmente, verifica-se quando existe a agressão a algum direito subjectivo ou se relata a violação de uma norma de protecção. Pensemos no caso concreto. O valor em jogo é o ambiente. Na senda do Prof. Vasco Pereira da Silva, apoiamos a tese de que nada obsta a ver nesse valor, não definido, mas consagrado no artº 66 CRP, um verdadeiro direito subjectivo e, no caso em apreço, um direito subjectivo que foi violado, na medida em que se consubstancia em agressão a conduta da fábrica que representa um obstáculo à fruição de que pode ser alvo.
Quanto à culpa, em Direito Civil, pode falar-se em dolo ou negligência. A problemática, aqui, é de ónus da prova. Como provar o dolo? É extremamente dificil encontrar uma vontade de agir contra o ambiente. Já a negligência pode ser mais fácil, mas não raras vezes, as actividades industriais estão sujeitas a regulamentação sectorial que, respeitada, não pode indicar negligência. Isto deixa mais uma questão no ar: como resolver e repartir o ónus da prova?
O quarto requisito é o dano. Está a falar de um dano qualquer? Muito pelo contrário. Aqui releva, fundamentalmente, um dano ecológico. Segue-se a terminologia do Dr. Cunhal Sendim, que define o dano ecológico como “perturbação do património natural que afecte a capacidade funcional ecológica e a capacidade de aproveitamento humano de tais bens (ambientais) tutelados pelo sistema jurídico-ambiental”. Tomando em linha de conta o exemplo exposto, há uma Baía que já não pode ser aproveitada, fruída, nada. Os resíduos tornaram-na impossível, mataram os peixes que ali nadavam. Ecossistemas não existem. Não há aproveitamento humano de um local que causa doenças.
Por fim, exige-se um nexo de causalidade entre o acto e o dano. A par da culpa, este é um requisito dificil de preencher. Há multiplas teorias a versar sobre o nexo de causalidade. Há as mais extremistas, como a conditio sine qua non, em que qualquer condição é apta a provocar o dano, aquelas que não têm correspondência na lei, mais especificamente no código civil, como seja a do escopo da norma, que apela à função da disposição legal, fundamentalmente para verificar se é violado algum âmbito de aplicação ou função, e duas outras, a saber, conexão do risco e causalidade adequada. Apelando ao positivismo, há uma clara preferência pela causalidade adequada, vide art 563º CC. Adoptar esta teoria é pensar num juízo prévio de prognose póstuma, em que alguém colocado na posição do agente, saberia que aquela conduta teria aquele resultado. Isto parece impossível de provar. Aqui, como na questão da culpa, a prova aparece como obstáculo. Como o fazer?
Dizer isto é, em suma, dizer que há três problemas a resolver. O primeiro é provar a culpa. Sendo que a negligência parece bem mais ao alcance que o dolo, ainda assim, não parecem existir facilidades de espécie alguma. O segundo é a determinação dos responsáveis pelo dano, o mesmo é dizer que provar o nexo de causalidade entre acto e dano também é uma questão de prova. Como assegurar que foi a fábrica? Porque não atribuir todos os problemas às intempéries ambientais tão comuns? Eventualmente, a uma chuva ácida? O terceiro problema tem que ver com a verificação de tendências. Habitualmente, o dano ecológico só é ressarcido em grupo, isto é, se o leitor, de facto, se colocasse na pele do inconformado, e mesmo lesado, o melhor que levaria seria o prémio participação.
A solução proposta para resolver o problema da prova tem que passar pelo recurso aos princípios de Direito do Ambiente. Parece já estar mais que claro que se impõe uma distribuição do ónus da prova pelos multiplos intervenientes no litígio. Aqui tem o seu maior relevo o princípio da precaução, alias, é aqui que ele começa por ganhar forças e a autonomizar-se do princípio da prevenção. Podemos vê-lo em convenções internacionais, como a declaração do Rio, a nível interno encontramo-lo na Lei da Água. Diz a citada lei o seguinte: Princípio da precaução, nos termos do qual as medidas destinadas a evitar o impacte negativo de uma acção sobre o ambiente devem ser adoptadas, mesmo na ausência de certeza científica da existência de uma relação causa-efeito entre eles. Nesta formulação, é inequívoco que caberá à fábrica o papel de demonstrar que não contribuiu para o agravamento das condições ecológicas. Isto funciona a nível de culpa e a nivel de nexo de causalidade. Se nos ficassemos pela simples precaução, a verdade é que os particulares continuariam injustamente onerados. Se, de facto, não foi por acção da fábrica que o ambiente foi atacado, perceba-se, a prova não é dificil de apresentar.
Quanto ao problema da hipótese de não serem ressarcidos danos ecológicos individuais, isto é, reclamados apenas por um particular, a verdade é que o direito positivo não obsta às pretensões individuais. Se um particular deixa de poder usufruir de um bem ambiental, porque razão não lhe há de ser concedida indemnização? Porque é que não há de haver, se tal for possível, restauração natural?
Até agora, observou-se a legitimidade do particular pelo lado substantivo. Impõe-se um curto périplo pelo lado processual da questão. A disposição legal que coloca mais problemas é o artº 26º CPC. Há “interesse directo” nesta questão ambiental? O que é isso? Alguma doutrina vem dizendo que o autor é parte legítima quando a procedência da acção lhe possa conferir, só para si e não para outrem, uma vantagem ou utilidade. A verdade é que, neste caso, as vantagens seriam para todos. Significa isso que não tem legitimidade? Não é possível entender o preceito desta maneira. O lesado tem de ter alguma tutela, é a lei que o exige, a constituição o prevê.
Concluindo, o instituto da responabilidade civil está vivo e disponível para contendas deste género. É que deve começar pelos particulares a luta pelo meio ambiente. Efectivando-a nos tribunais, claramente podemos assistir a um casamento perfeito do direito privado, em que vamos beber dos preceitos que permitem a imputação e fazem reverter o brocardo casum sentit dominus, e dos princípios de direito público, como é o da precaução, arma importante.

Algures entre o "Antro" e o Ecocêntrismo

Na 5ª tarefa proposta, surgem três questões, todas elas complexas, tanto no sentido da dificuldade que acarretam para serem respondidas, como na profundidade temática de que são espelho.

Este post é, portanto, um exercício de resposta a todas elas, sem a pretensão de estabelecer dogmas de espécie alguma.

Pergunta-se, em primeiro lugar qual a perspectiva constitucional do Direito do Ambiente. Para a perceber, cumprirá repartir entre a analise da Lei Fundamental e as vozes da doutrina os verbos finais a aplicar em sede de réplica. Em segundo lugar, terá que existir uma opinião mais pessoal, até mesmo mais crítica, quando a questão é saber se concordamos com o que nos diz a constituição. Finalmente, algum juízo de sinépica se exige, ou não fosse isso mesmo prever as consequências da tomada de posição do legislador constituinte.

Vamos, então, por partes.
Qual é a perspectiva do artº 66 da CRP do Direito do Ambiente? A primeira tarefa é ver o que nos diz o texto legal. A previsão da norma é bem elucidativa, diz-se que “Todos têm direito”. Ora bem, sem mais delongas, poderia dizer-se, apoiado na letra da lei, que a visão é, exclusivamente, antropocêntrica. A apoiar esta leitura, temos dois ilustres constitucionalistas, a saber Vital Moreira e Gomes Canotilho que, na sua Constituição anotada, quando se debruçam sobre este preceito, ao lembrar a articulação existente entre ambiente e qualidade de vida, não escapam ao comentário de afirmar o ambiente como um valor em si, mas que não deixa de ser, também, um valor necessário para existência do ser humano. O que é que se retira, imediatamente, daqui? Proteger o ambiente é conditio sine qua non de protecção do ser humano. A bem da verdade, o Direito surge para resolver problemas. Haverá problema maior que a sobrevivência?

Embora se possa concluir que a Constituição apela à dita “teleologia antropocêntrica”, a verdade é que não se pode descurar que o Direito ao Ambiente existe em sentido negativo e positivo. Em sentido negativo proíbe acções nocivas, por parte do Estado e de terceiros. Lembremo-nos do princípio da precaução e da prevenção, que terão ligações intímas ao que é dito. Por outro lado, há um sentido positivo, já postulado também na Constituição, no seu artº 9, alinea e), que “obriga” a acções de protecção, até mesmo de tutela penal e contra-ordenacional. A pergunta é: será que está descartada uma leitura ecocêntrica do artº 66º da CRP? A resposta é: de forma alguma. Tudo tem de partir de uma ideia de lógica: é possível proteger a supra citada sobrevivência sem proteger o ambiente? Se é verdade que a constituição põe o ambiente “ao serviço” do ser-humano, não se pode esquecer que só se tem um ambiente sadio e equilibrado se for protegido. Daí a tutela, daí ser tarefa do Estado, daí todo o desenvolvimento do artº66/2. O que se quer fazer perceber é o seguinte: se o ambiente é para todos, todos têm de ajudar o ambiente. Há uma lógica circular, de interacção, o que faz concluir que não há verdadeiramente uma exclusiva leitura antropocêntrica nem ecocêntrica, mas antes, preferencialmente, considero que o artº 66, tomado no seu todo, não apenas pela parte, adopta uma visão, uma teleologia rondocêntrica, em que o homem disfruta do meio ambiente mas contribui para a a sua preservação e protecção.

A segunda questão é se há concordância pessoal com a perspectiva adoptada. A resposta tem de ser um cabal “sim”. Como a entendo, a constituição adopta um misto de perspectivas antro e ecocêntricas. Nem podia ser de outra maneira. Na verdade, originário da constituição de 1976, o artº66 exprime, de forma expressa, a preocupação hodierna com o futuro da humanidade. Se, no passado, as discussões públicas e políticas eram monopolizadas pelos temas Segurança e Economia, aparece um novo valor a defender e preservar. A redacção é feliz e as ideias são claras. Há alguma doutrina, designadamente a do prof. Vasco Pereira da Silva, a “puxar” este direito para o regime dos Direitos, Liberdades e Garantias e a tratá-lo como Direito Subjectivo Público. Sendo que a discussão acerca da defensabilidade dessas posições nos levaria a outro post, tal não deixa de ser um sinal da força que o ambiente, enquanto bem digno de tratamento constitucional merece. Pensar no Homem e pensar no ambiente é algo perfeitamente válido.

A última questão prende-se com as consequências da opção tomada pelo legislador constitucional. Elas existem e pode ser de vária ordem, desde jurídicas, práticas e políticas.

A nível de consequências jurídicas, as mais imediatas são a verificação da bateria de diplomas legais que surgem, quase todos os dias, para defesa do meio ambiente. Enumerá-los seria missão para a personagem Ethan Hunt, da missão impossível. Por outro lado, e isto é uma consequência que pode gerar questões de fundo, se tomarmos o ambiente como direito fundamental, com regime aplicável análogo aos Direitos Liberdades e Garantias temos que ver com ele bulir outros direitos relevantes, como são a Liberdade de Iniciativa Económica, presente no artº61 da Lei Fundamental e até mesmo o Direito de Propriedade Privada, artº62 CRP. Não raramente, teremos particulares a quererem valorizar os seus imóveis com construções e não poderem. Do mesmo modo, poderemos ver o espírito empreendedor ser fulminado e travado, com o fundamento da sua actividade ser nociva ao meio ambiente. Com isto temos de concordar: se bem virmos, o ambiente vai sempre faíscar com outros direitos que têm um reflexo patrimonial latente. Todavia, não nos podemos esquecer que defender o ambiente é defender a vida do ser-humano. Verdade seja dita: não há valor superior à vida, ainda que esta não seja absoluta. Tratar o ambiente desta forma é mais que louvável, chega a ser uma obrigação.

As consequências práticas vêm a reboque das jurídicas. Teremos, seguramente, um meio ambiente mais estável, melhor, porque é defendido. Por outro lado, haverá agentes do poder económico, grandes ou pequenos, pugnando por uma brecha que abra tanto que extermine a dignidade que o ambiente merece.

A nível político, o valor ambiente e a perspectiva constitucional adoptada leva, numa primeira análise, à ponderação de mais uma questão nas decisões públicas e transporta à mente dos decisões e legisladores a lembrança de pensar no futuro, que se garante de forma mais estável.

Concluindo, adoptar a citada perspectiva rondocêntrica não é resvalar, medo comum da doutrina ambientalista, para o ecofundamentalismo, é pensar num amanhã que existe. A CRP adoptou essa visão e, até agora, não se pode dizer que as consequências tenham sido nefastas. A lei fundamental é verde por nós e pelo ambiente.

A Prevenção já Não é o Que Era...

Texto no âmbito da Primeira Tarefa

Na hora de ter de comentar todas estas palavras, a realidade toca à campainha e abre os olhos para a evolução, tanto a nivel legislativo, como dogmático.

Num dos escritos-chave para concluir, com o maior sucesso possível, a cadeira de Direito do Ambiente, o seu autor, com uma argumentação que quase ganha por K.O vai demonstrar que basta, para os intentos e fins ambientalistas que a Constituição (doravante CRP) e da Lei de Bases do Ambiente (doravante LBA) postulam, entender a prevenção, enquanto princípio, de uma forma ampla para não se resvalar para o excessivo eco-fundamentalismo.

Cumpre apreciar. O que compete, para já, é distinguir (se tal for possível) os princípios da prevenção e da precaução. Depois, de um angulo mais positivista, apreender o conteúdo da lei, tomada latu sensu, acerca de ambos os princípios. No final, alguma posição tem que ser tomada e fundamentada.

O ordenamento jurídico nacional é "generoso" no tratamento e destaque que confere à prevenção. Uma leitura dos preceitos centrais, até mesmo levada a cabo por um leigo não-jurista, da LBA e da CRP permite assimilar uma mensagem, relativamente clara. Tomando, como ponto de partida, a CRP, a disposição na "berlinda" é o artº 66/2 a). É um comando claro, já bem discutido na doutrina ambientalista e constitucionalista, que assenta na ideia popular do "mais vale prevenir do que remediar" No fundo, levando em consideração a vertente económica, percebe-se que nesta, como em tantas outras areas, sairá mais barato prevenir qualquer dano do que repará-lo subsequentemente. Na mesma senda está o artº 3 a) da LBA, que aprofunda e esclarece um pouco mais.

Já quanto à precaução, uma primeira abordagem que se faz aqui tem de ser doutrinária, sem prejuizo de se adiantar a existência de consagração em textos internacionais e internos. A profª. Carla Amado Gomes, de forma inteligente, diga-se, levanta o véu que vai distinguir e justificar a separação dos dois princípios que se têm, até agora, como siameses. Se o provérbio supra citado pode definir prevenção, com a precaução, além de se precisar de mais trabalho, mais pesquisa, mais densidade doutrinária, a tutela ambiental é, necessariamente, mais efectiva, na medida em que se abrem portas para uma maior ingerência consentida á administração. Para perceber a precaução, enquanto princípio autónomo e com uma força e relevo crescente, pressupõe uma situação em que haja uma imprevisibilidade do dano ambiental gerado por qualquer pessoa ou actividade. Pressupõe-se risco, pressupõe-se ameaça, ainda que não de forma totalmente efectiva. Numa palavra, teria que ser vedada qualquer acção, empreendimento, que fosse susceptível de lesar o ambiente. Não é prevenir, é tomar providências. É saber onerar alguém com a prova de que a sua actividade não vai lesar um bem comum, o próprio meio ambiente. Ora, este princípio é, isto na esteira de Nicolas Sadeller, um terceiro passo na evolução das políticas públicas da protecção do ambiente, depois da remediação e da prevenção. De algo que tem início na Alemanha, com o Vorsorgegrundsatz , e desenvolvimento no art 15 da Declaração do Rio, começa a perceber-se o que é que está, verdadeiramente, em causa, com a mensagem do professor: esta cisão e consequente autonomização de princípios é uma real evolução no direito do ambiente? Será que há cisão, sequer? Porque é que se criam tantas resistências?

Torna-se por demais evidente que estamos a assistir a um fenómeno de evolução. Isto diz-se porque há uma clara intenção das instituições internacionais de ir mais além, ser mais efectivo na tutela ambiental. O Direito do Ambiente permite-o, deseja-o. Pense-se, por exemplo, num Direito Penal em que que a realidade permitia uma precaução nestas dimensões. Quem a rejeitaria? Repare-se a alerte-se para o seguinte: não se quer travar a iniciativa económica, nem ingerir de forma absurda e desproporcionada na esfera dos particulares. A realidade é que, num mundo cada vez mais industrializado, até mesmo "químico", não podemos de adicionar o termo "sobreviência" às equações quotidinas. Com a positivação da precaução, também no nosso direito interno, aprofunda-se a tutela subjectiva de direitos, aprofunda-se a tutela da propria vida, mas também de outros bens juridico-públicos. Contra os excessos e protecção dos mesmos, a mesma lei fundamental que consagra o ambiente como direito fundamental também proíbe o excesso. Para cada lesão, há tribunais dotados de capital humano capaz de corrigir qualquer atropelo.

Claro, agora voltando a centrar o foco nas palavras que originam e baseiam este texto, o prof.Vasco Pereira da Silva, na obra que contém todas as razões para rejeitar a autonomia da precaução, salienta motivos de natureza linguista, de conteúdo material e de técnica legislativa. Quanto aos motivos de natureza linguista, a sugestão de "ir além das palavras" parece ser vedada pelo próprio legislador, que se terá exprimido nos melhores termos, presume-se. Quanto ao conteúdo material, ainda que não sejam unívocos os critérios de distinção entre ambos os princípios em jogo, é precisamente à doutrina a tarefa de os tornar límpidos e fixar diferenças. Isto assim é porque há textos legais que os postulam, porque as instâncias internacionais os referem, porque são meios diferentes de defesa do ambiente. Também não é inteiramente verdade que os resultados sejam uma incógnita. Na pureza das palavras, a falta de resultados equivalente a uma falta de noticias sobre problemas ambientais é, em si mesmo, um resultado. Precaução é garantia de futuro. Já no tocante a motivos de técnica legislativa, não é decisivo o facto de a prevenção ter dignidade constitucional. O Direito Público mostra, cada vez mais, princípios que se autonomizaram, que se desenvolveram.

A cisão e a autonomização existem. A fluidez dos conceitos não tardará em materializar-se em algo mais seguro, num futuro não muito longíquo. Ainda que possa (que seja!) ser complicado aceitar tudo isto, se o ar se torna irrespirável, se a àgua escasseia, se a vida estiver posta em cheque, o lamento irá para o facto de não se ter tomado a precaução como princípio sacro-santo.