1ª Tarefa: Prevenção vs. Precaução

A Constituição da República Portuguesa, ao tutelar as questões ambientais, fá-lo não só de acordo com uma dimensão objectiva, enquanto tarefa fundamental do Estado, nos termos do seu art. 9º al. d) e e), mas também de acordo com uma dimensão subjectiva, enquanto direito fundamental, nos termos do art. 66º. Esta consagração do direito ao ambiente nesta dupla perspectiva implica que os princípios e valores ambientais sejam considerados como bens jurídicos fundamentais que, além de estarem patentes na aplicação quotidiana do Direito, não podem ser afastadas pelos poderes públicos.
O art. 66º da Constituição vem, para concretizar subjectiva e materialmente o alcance do direito ao ambiente, estabelecer vários princípios, nos quais se insere o princípio da prevenção. Nos termos desta disposição, “para assegurar o direito ao ambiente (…), incumbe ao Estado (…): a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão”. Esta prevenção justifica-se devido aos crescentes factores de risco para a Natureza presentes na sociedade de hoje em dia, e tem como objectivo evitar lesões do meio-ambiente. Para isso, este princípio, como o próprio nome indica, age em antecipação a situações de risco, potencialmente perigosas, utilizando os meios mais adequados para, como diz VASCO PEREIRA DA SILVA, afastar a sua verificação ou minorar as suas consequências. Entendido de um ponto de vista restritivo, o princípio da prevenção tem como finalidade evitar perigos imediatos e concretos (numa lógica imediatista), ao mesmo tempo, evitar lesões futuras (numa lógica prospectiva de antecipação de acontecimentos futuros) e, por outro lado, antecipar acontecimentos susceptíveis de lesar o ambiente, quer provenientes de causas naturais, quer de condutas humanas.
Esta noção de prevenção stricto sensu tem vindo a ganhar importância entre a doutrina e, simultaneamente, tem-se assistido à autonomização de um princípio da precaução, de conteúdo amplo. Tanto é assim que este princípio está especialmente consagrado no Tratado de Roma (TCE), no seu art. 174º n º 2, que estabelece que “a política da comunidade (…) basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva”: o princípio da precaução encontra-se expressamente autonomizado do princípio da prevenção, tenho por isso alcance e conteúdo diferente. Entre nós, a autonomização do princípio da precaução é defendida por ANA GOUVEIA MARTINS e por CARLA AMADO GOMES, para as quais o núcleo do seu conteúdo consiste no facto de se deverem tomar as medidas necessárias para impedir a verificação do efeito, face à ameaça de danos irreparáveis para o ambiente, e ainda que na ignorância de provas científicas que estabeleçam um nexo de causalidade entre “acto” e “efeito/dano”, sendo esta premissa um imperativo de gestão antecipada de riscos ambientais, menos onerosa a longo prazo e coerente com o princípio da solidariedade intergeracional.
A meu ver, não considero preferível a noção do princípio da precaução como princípio autónomo: ainda que se possa considerar a existência de diferenças de conteúdo (ou melhor dizendo, diferenças quanto à amplitude do conteúdo), considero, seguindo a doutrina de VASCO PEREIRA DA SILVA, que se deve optar pela construção de uma noção ampla do princípio da prevenção, devendo incluir-se no seu conteúdo lato o próprio conceito de risco.
Em primeiro lugar, linguisticamente, embora haja entre as duas noções (de prevenção e de precaução) uma identidade vocabular, esta é ténue e apenas introduz incerteza quanto aos conceitos a concretizar pelos juristas. Se a prevenção está associada a uma ideia de antecipação a situações de risco para o ambiente, a precaução deverá significar cautela, ou seja, uma diligência agravada que o agente que actua num determinado “ambiente” deverá ter, no exercício da sua actividade, quando exista risco de lesar o meio-ambiente. Ora este ónus da prova, o qual deverá consistir numa garantia de inexistência de lesão ambiental, e que se afigura como corolário da autonomização do princípio da precaução, revela-se, assim como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, manifestamente excessivo, visto que o risco zero em matéria ambiental é uma realidade inatingível, e que pode funcionar como factor inibidor de qualquer actuação modificadora, indo contra a própria ratio da tutela ambiental.
Em segundo lugar, tendo em conta o acima mencionado quanto à inexistência do risco zero e a noção do princípio da precaução, este não deverá actuar na ausência de provas científicas quanto à existência de um nexo de causalidade entre o facto (decorrente de uma qualquer acção humana) e os efeitos danosos em matéria ambiental: ainda que seja difícil a determinação deste necessário nexo de causalidade, para a determinação da responsabilidade civil nestas situações, isso não pode significar um total abandono da lógica causal em matéria ambiental. No entanto, e devido precisamente a esta dificuldade, poder-se-á estabelecer uma presunção de causalidade a favor de quem esteja em condições de ter provocado danos lesivos do ambiente, ou introduzir alguma flexibilidade nos critérios de determinação do nexo causal, vindo esta ideia de encontro a uma concretização do princípio da prevenção em sentido amplo, em matéria de responsabilidade civil ambiental.
Em terceiro lugar, creio que se deve optar pelo princípio da prevenção em sentido amplo, nem que seja por uma razão de coerência com a sua consagração constitucional: tendo como base, fundamento e limite a letra da Constituição, e sendo uma concretização do direito fundamental ao ambiente, o princípio da prevenção, entendido lato sensu como o dever de evitar lesões para o meio-ambiente, deverá ser concretizado de acordo com o princípio da proporcionalidade, e de acordo com o próprio regime dos arts. 17º e 18º da Constituição.
Assim, seguindo a posição de VASCO PEREIRA DA SILVA, defendo, por todos os motivos expostos, uma concepção ampla do princípio da prevenção, incluindo no seu conteúdo quer os perigos e acontecimentos naturais como as actuações potencialmente danosas e os riscos humanos, quer a antecipação de lesões ambientais de carácter actual ou futuro, de acordo com o princípio da proporcionalidade e com critérios de razoabilidade.

6ª Tarefa: O princípio do desenvolvimento sustentável é mesmo um princípio?

O art. 66º da Constituição da República Portuguesa, ao consagrar o direito ao ambiente, concretiza o mesmo com recurso a um conceito de desenvolvimento sustentável – nos termos no nº 2, incumbe ao Estado actuar de acordo com os parâmetros enunciados nas alíneas desta norma, “para assegurar o direito ao ambiente, num quadro de um desenvolvimento sustentável (…)”.
No entanto, quanto a este conceito, coloca-se a questão se saber se ele deve ser elevado ou considerado um princípio constitucional, integrado no conteúdo material de direito ao ambiente como direito fundamental e beneficiar de todas as suas consequências, devido à sua origem e razão de ser. A ideia de um desenvolvimento sustentável surge, em primeiro lugar, na Declaração de Estocolmo, de Junho de 1972, sobre o Ambiente Humano, a qual contém várias referências ao “desenvolvimento”, conceito utilizado em várias acepções: “desenvolvimento moral, social, intelectual e espiritual”, “desenvolvimento da qualidade de vida”, “desenvolvimento e melhora do meia ambiente”, “desenvolvimento tecnológico”. Assim, numa declaração sobre o ambiente humano, justifica-se o desenvolvimento sustentável devido, por um lado, à necessidade elementar que o ser humano tem de um meio ambiente saudável, de modo a atingir o seus bem-estar e a gozar dos seus direitos fundamentais, e, por outro, devido a um desenvolvimento económico e tecnológico emergente que dificulta a manutenção e o gozo e provoca lesões no meio ambiente. Com estes fundamentos, o desenvolvimento sustentável tem inicialmente um alcance de cariz essencialmente económico, devendo o homem, “ao planificar o desenvolvimento económico e tecnológico (…), atribuir importância à conservação da natureza, incluídas a flora e a fauna silvestres” (4º Princípio da Declaração de Estocolmo). O fim último deste instrumento internacional é um empenho num esforço comum, por parte de todos os Governos e Povos, “de modo a preservar e a melhorar o meio ambiente, em benefício de todos os Povos e das gerações futuras” (7º Considerando da Declaração de Estocolmo).
A origem da ideia de um desenvolvimento sustentável tem, de facto, uma natureza essencialmente económica, mas isso não invalida a sua consideração como princípio, quer internacional, quer interno. Internacional, porque esta ideia está consagrada no art. 174º do Tratado de Roma: no seu nº 1, 1º parágrafo, fala-se numa melhoria da qualidade do ambiente; no seu nº 3, 4º parágrafo, estabelece-se a tomada em conta, na elaboração da política ambiental, por parte da Comunidade, do “desenvolvimento económico e social da Comunidade no seu conjunto e o desenvolvimento equilibrado das suas regiões”. Já no Tratado da União Europeia, o desenvolvimento sustentável é consagrado como um dos objectivos da União, a par de outros princípios comunitários: “A União atribui-se os seguintes objectivos: – (…) a realização de um desenvolvimento equilibrado e sustentável (…)”. Assim, ao nível europeu, considero que se fala num princípio autónomo de desenvolvimento sustentável. Por outro lado, a Comunidade não se reserva competência exclusiva nesta matéria, sendo possível aos Estados-Membros negociar nas instâncias internacionais e celebrar acordos internacionais, como, por exemplo, a Declaração de Estocolmo ou a Carta Mundial da Natureza, de 1982, nas quais o desenvolvimento sustentável é um princípio de concretização do direito ao ambiente e dos direitos fundamentais do ser humano, independente da sua natureza inicialmente económica. Ao nível interno, a Constituição consagra o desenvolvimento sustentável como princípio, no seu art. 66º, nº 2, enquadrando nele o próprio direito ao ambiente. Qual o seu alcance, na sua dimensão jurídica? VASCO PEREIRA DA SILVA fala numa “exigência de ponderação das consequências para o meio ambiente de qualquer decisão jurídica de natureza económica tomada pelos poderes públicos”, e ainda na determinação da invalidade destas medidas, no caso dos custos ambientais inerentes à sua efectivação serem incomparavelmente superiores aos respectivos benefícios económicos. Num conflito de “princípios” (entre ambiente e desenvolvimento económico), deverá prevalecer a sustentabilidade, como medida conciliadora de ambos e concretizadora dos direitos fundamentais ou do “núcleo duro” de sobrevivência do ser humano.
Numa perspectiva de respeito pelos princípios da solidariedade inter-geracional, como garantia de qualidade de vida para as gerações vindouras, e do não retrocesso social e dos direitos adquiridos, como garantia de um direito a um ambiente saudável para as gerações presentes e potencialmente afectadas por decisões lesivas do ambiente, o desenvolvimento sustentável deve ser considerado um princípio jurídico, que deverá obrigar a uma fundamentação ecológica das decisões jurídicas de desenvolvimento económico, que leva à ponderação das necessidades e benefícios de natureza económica e, simultaneamente, dos prejuízos de natureza ecológica de uma determinada medida, que será inconstitucional se for desproporcionalmente danosa para o ambiente; nesta medida, o princípio da proporcionalidade deverá ser o “fiel da balança” em presença deste tipo de conflito.
Por fim, creio que este princípio do desenvolvimento sustentável se relaciona intimamente com o princípio da prevenção em sentido amplo, visto que, ao ter em conta uma sustentabilidade na tomada de medidas de natureza económica ou tecnológica, antecipa-se, em certa medida, potenciais danos manifestamente excessivos para o meio-ambiente. Claro está que, no âmbito de actuação deste princípio, apenas será possível antecipar medidas que envolvam um risco evidente e manifesto, potencialmente criador de lesões para o meio ambiente.

5ª Tarefa: A Constituição é verde por causa da Natureza ou por nossa causa?

O art. 66º da Constituição da República Portuguesa consagra o direito ao ambiente e à qualidade de vida, estabelecendo que “todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender”. Com esta norma, a Constituição rejeita uma visão negativista que não reconhece relevância jurídica autónoma dos fenómenos ambientais, quer do ponto de vista da sua dimensão subjectiva, quer da sua dimensão objectiva. No entanto, coloca-se o problema de saber se este direito ao ambiente é estabelecido de acordo com uma visão antropocêntrica ou com uma visão ecocêntrica, e quais as consequências da sua adopção.

Em primeiro lugar, importa definir o conceito e amplitude destas duas diferentes perspectivas. Começando pelo ecocentrismo, este consiste na ideia segundo a qual o meio-ambiente é o centro de todas as coisas, e a sua conservação deverá ser o seu princípio norteador das acções do homem, principalmente aquelas que poderão potencialmente vir a criar lesões para o ambiente. De acordo com a adopção de uma visão ecocentrista fundamentalista, qualquer tutela e a protecção jurídica subjectiva do ambiente deve ser rejeitada, devendo todos os valores e interesses em jogo ser rejeitados, porque tudo se reduz a uma lógica ambiental. Já o antropocentrismo (também de um ponto de vista fundamentalista) consiste na colocação do Homem no centro de todas as considerações ambientais: ele é a “única” espécie que importa, à luz de uma eventual modificação, avaliação ou até manipulação de um determinado ecossistema. Assim, de acordo com esta visão, uma boa ou má decisão em matéria ambiental dependerá das suas consequências nefastas ou benéficas para o ser humano; consequentemente, é ignorada qualquer tutela objectiva do direito ao ambiente como bem jurídico a proteger pelo Estado, como condição necessária ao bem-estar salubre do ser humano.

Ambas estas perspectivas são de rejeitar. Contudo, é impossível negar que a Constituição consagra uma visão antropológica do direito ao ambiente, desde logo porque ele é um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, nos termos dos arts. 17º e 18º da Constituição. Além desta dimensão subjectivista do direito ao ambiente, estabelecido no art. 66º da Constituição, é também consagrado o direito ao ambiente de acordo com uma dimensão objectiva, nos termos do art. 9º, al. d) e al. e), como tarefa fundamental do Estado. No fundo, e seguindo a doutrina de VASCO PEREIRA DA SILVA, a Constituição adopta uma visão antropocêntrica mitigada: se, por um lado, é imperativo estabelecer um direito ao ambiente em relação ao ser humano, ao ser bem-estar e como garantia da sua qualidade de vida, elevando-se o mesmo a direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, esta importância dada ao ser humano não pode ser discricionária ou mesmo déspota face aos bens jurídicos ambientais de per si. Assim, parte-se da lógica da protecção jurídica individual, destinando-se as normas reguladoras do ambiente à protecção dos interesses dos particulares, e reconhecendo-se, consequentemente, a dimensão ético-jurídica das questões ambientais, mas conciliam-se os direitos fundamentais em matéria do ambiente com as demais posições subjectivas juridicamente fundadas, de modo a permitir a realização do Estado de Direito Ambiental. Aquando o surgimento destes conflitos de direitos, estes deverão ser resolvidos, segundo VIEIRA DE ANDRADE, de acordo com um “método de concordância prática, que impõe a ponderação de todos os valores constitucionais aplicáveis”, nomeadamente o princípio da proporcionalidade, o senso comum e a razoabilidade, de modo a permitir uma preservação da Constituição na maior medida possível.

Esta perspectiva antropocêntrica mitigada vem a ser confirmada pela dimensão subjectiva do direito ao ambiente, como direito fundamental, concretizada, designadamente, pelo art. 18º da Constituição: o art. 66º deverá ser directamente aplicável, não só às entidades públicas como também às privadas; o direito ao ambiente apenas poderá ser restringido por lei nos casos expressamente previstos na Constituição e com o respeito pelo princípio da proporcionalidade nas suas três vertentes e com respeito pelo seu fim; quer indivíduos, que associações representativas dos seus direitos e interesses podem agir em matéria do direito do ambiente, não só nos termos gerais no Código do Procedimento Administrativo (arts. 9º e 10º), nos termos do artigo 52º da Constituição da República Portuguesa e dos artigos 2º, nº 1 e 3º da Lei de Participação Procedimental e de Acção Popular (Lei nº 83/95, de 31 de Agosto), como também nos termos gerais do regime dos direitos liberdades e garantias e direitos de natureza análoga, nos termos dos arts. 17º, 18º e 20º da Constituição.

Assim, e para concluir, a Constituição é verde por nossa causa, mas não só, sendo adoptada por ela uma perspectiva antropocêntrica do direito ao ambiente. Como nos diz VASCO PEREIRA DA SILVA, “verdes são também os direitos do homem, pois eles constituem o fundamento de uma protecção adequada e completa do ambiente, respondendo aos “novos desafios” colocados pelas modernas sociedades, sempre em busca da realização da dignidade da pessoa humana”.