9º tarefa: AIA de projectos vs. AIA estratégica

9º Tarefa: Avaliação de Impacto Ambiental de projectos versus Avaliação de Impacto Ambiental estratégica

Distinção e relacionamento das duas figuras

A Avaliação de Impacto Ambiental é um procedimento administrativo especial privativo do Direito do Ambiente, que se destina a averiguar as consequências ecológicas de um projecto, plano ou programa.

A Avaliação de Impacto Ambiental concretiza muitos dos Princípios constitucionais, tais como os Princípios da Precaução, do Desenvolvimento Sustentável e do Aproveitamento racional de recursos disponíveis. É particularmente relevante a dimensão de prevenção de prejuízos ecológicos, sendo este um procedimento que reflecte de forma vincada a ideia subjacente ao Princípio da Precaução.

Para VASCO PEREIRA DA SILVA, o procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental é um procedimento especial dentro de um procedimento mais amplo, um procedimento autorizativo global. Pode ser uma fase dentro de um procedimento administrativo mais alargado que culmina com a decisão administrativa de licenciamento ou não de uma actividade, ou pode ser uma fase dentro de um procedimento administrativo mais alargado que culmina com a criação de um plano ou programa.

O procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental vem referido, em termos genéricos, nos preceitos dos arts. 30º e 31º da Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 11/87 de 7 de Abril).

A Avaliação de Impacto Ambiental pode dizer respeito a projectos ou, então, a planos e programas.
No primeiro caso fala-se de Avaliação de Impacto Ambiental de projectos; no segundo, de Avaliação de Impacto Ambiental estratégica ou de planos e programas.

Pode afirmar-se que temos duas modalidades ou espécies de Avaliação de Impacto Ambiental, com designações, regimes e funções distintas.

Quanto aos regimes, na Avaliação de Impacto Ambiental de projectos temos o regime constante do Decreto-Lei nº 69/2000 de 3 de Maio, o qual foi alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 197/2005 de 8 de Novembro. Este diploma tem por objecto o regime jurídico de Avaliação de Impacto Ambiental dos projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no Ambiente (art. 1º/1 do mencionado Decreto-Lei).
Na Avaliação de Impacto Ambiental estratégica vigora entre nós o Decreto-Lei nº 232/2007 de 15 de Junho, que prevê a Avaliação de Impacto Ambiental durante o processo de elaboração de planos e programas pela Administração Pública, de modo a que esses planos e programas tenham em conta os efeitos ambientais (ar. 1º/1).
De facto, os diplomas referidos têm âmbitos de aplicação distintos e consagram regimes igualmente diferenciados.

Vejamos, sumariamente, alguns aspectos relativos ao Regime.

O regime da Avaliação de Impacto Ambiental de projectos aplica-se aos projectos tipificados nos Anexos I e II, de acordo com o disposto no art. 1º/3 do Decreto-Lei nº 69/2000.

Os Anexos contêm listas numeradas de actividades potencialmente lesivas do Ambiente. Os nºs 4 e 5 do art. 1º dão a faculdade a certas entidades de submeter outros projectos não abrangidos pelos Anexos I e II ao procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental.

Resulta da conjugação do nº 3 (lista taxativa) com os nºs 4 e 5 (derrogação da taxatividade) que o legislador, em 2005, adoptou neste dispositivo uma tese intermédia entre duas teses opostas sustentadas aquando da versão originária do diploma.

Na verdade, a técnica legislativa subjacente ao art. 1º visa conciliar a tese restritiva (que entendia que as listas dos Anexos I e II eram listas taxativas) com a tese ampla (que entendia que havia uma cláusula geral que permitia que qualquer projecto fosse submetido ao procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental, sendo as listas dos Anexos I e II meramente exemplificativas). VASCO PEREIRA DA SILVA foi um claro adepto desta segunda tese.
O artigo 1º/6 faz uma delimitação negativa do âmbito do Decreto-Lei.
O art. 3º prevê a dispensa do procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental e o art. 4º define os objectivos desta.

A sistemática do diploma não é a melhor, dado que os objectivos deveriam constar do primeiro artigo do diploma.
Os arts. 5º e ss. versam sobre o papel das entidades intervenientes no procedimento e os arts. 12º e ss. regulam a marcha do procedimento.

Temos seis fases na marcha do procedimento:

i) Fase da delimitação do objecto do procedimento (art. 11º), fase preliminar e facultativa.
ii)Fase da elaboração do Estudo de Impacto Ambiental (art. 12º)
iii)Fase de parecer preliminar (art. 13º)
iv)Fase de participação e discussão pública (art. 14º e 15º)
v)Fase do Parecer final da Comissão de Avaliação e proposta de decisão (art. 16º)
vi)Fase da decisão pelo Ministro do Ambiente (art. 17º e 18º).

Destaque-se o art. 19º, que prevê a controversa figura do deferimento tácito da avaliação do projecto.

A Avaliação de Impacto Ambiental estratégica aplica-se aos planos e programas previstos no art. 3º/1, sendo que o art. 3º/1 c) constitui uma cláusula aberta.

O art. 4º prevê isenções ao procedimento.
Os arts. 5º e ss. regulam a tramitação do procedimento.

Sumariamente, o procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental estratégica segue as seguintes fases:

i)Fase de delimitação do objecto da avaliação ambiental (art. 5º)
ii)Fase de elaboração de um Relatório Ambiental (art. 6º)
iii)Fase das consultas (arts. 7º e 8º)
iv)Fase da decisão (art. 9º)

Por outro lado, as duas modalidades de Avaliação de Impacto Ambiental têm funções diferentes. Como refere o preâmbulo do Decreto-Lei nº 232/2007, a Avaliação de Impacto Ambiental de planos e programas e a Avaliação de Impacto Ambiental de projectos "têm funções diferentes – a primeira uma função estratégica, de análise de grandes opções, a segunda uma função de avaliação do impacte dos projectos tal como são executados em concreto (…)".

Apesar de diferentes, os regimes dos Decretos-Leis nºs 69/2000 e 232/2007 não são incompatíveis. A chave para a articulação dos dois regimes consta do art. 13º do Decreto-Lei nº 232/2007.
Segundo o art. 13º/1 do referido diploma, "Os projectos sujeitos a avaliação de impacto ambiental nos termos do Decreto-Lei nº 69/2000 (…), enquadrados, de forma detalhada, em plano ou programa, devem, sempre que possível, ser objecto de avaliação simultaneamente com a avaliação ambiental do respectivo plano ou programa".

Contudo, será mais frequente a hipótese de a Avaliação de Impacto Ambiental de planos e programas ter ocorrido antes de se iniciar o procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental relativo a um projecto concreto.

Por isso mesmo, o art. 13º, nos seus nºs 2, 3 e 4, prevê a articulação das duas modalidades de Avaliação de Impacto Ambiental quando elas não tenham decorrido em simultâneo.

Assim, o art. 13º/2 refere que "Os resultados da avaliação ambiental de plano ou programa realizada nos termos do [Decreto-Lei nº 232/2007] são ponderados na definição do âmbito do estudo de impacto ambiental (EIA) do projecto que esteja previsto de forma suficientemente detalhada nesse mesmo plano ou programa, quando à mesma houver lugar". Além disso, o EIA apresentado pelo proponente no âmbito do procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental de projectos pode ser instruído com os elementos constantes do Relatório Ambiental ou da Declaração Ambiental que sejam adequados e actuais (art. 13º/3).
O preâmbulo do Decreto-Lei nº 232/2007, em articulação com o disposto no art. 13º/4 do mesmo diploma, refere o dever de ponderar o resultado da Avaliação de Impacto Ambiental de um plano ou programa na decisão final de um procedimento de avaliação ambiental relativo a um projecto que concretize opções tomadas em sede do referido plano ou programa.

No entanto, o resultado da Avaliação de Impacto Ambiental de planos ou programas não é vinculativo para a decisão de Avaliação de Impacto Ambiental de projecto. Esta conclusão decorre não só do preâmbulo, mas também da parte final do art. 13º/4.

Conclui-se, então, que a Avaliação de Impacto Ambiental tem duas modalidades, a estratégica e a de projectos, as quais têm funções e regimes distintos.

A articulação das duas modalidades é realizada pelo art. 13º do Decreto-Lei nº 232/2007.

Cláudia Isabel Ferraz Dias

Subturma5

5º tarefa: Uma perspectiva antropocêntrica da Constituição Verde

O art. 66º CRP adopta uma perspectiva antropocêntrica ou ecocêntrica?


O art. 66º/1 da Constituição dispõe que "Todos têm o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender." E o art. 66º/2 da Constituição elenca um conjunto de tarefas a cargo do Estado para assegurar o direito ao ambiente.

Portanto, o art. 66º CRP consagra um direito fundamental ao ambiente, um direito subjectivo público que incide sobre um bem que é de todos, embora seja inapropriável por cada um individualmente.
O que se questiona é se este direito é atribuído às pessoas que fruem do meio ambiente ou se é um direito do ambiente em si mesmo. Explicitando: são os Homens que têm o direito ao ambiente e o dever de o defender nos termos do art. 66º/1 CRP? Ou serão as flores, a água, o mar, as árvores, e os animais que têm esse direito? O art. 66º/1 CRP adopta uma perspectiva antropocêntrica, isto é, centrada no homem, ou ecocêntrica, isto é, centrada nos elementos do meio ambiente?

Neste ponto concordamos com a posição de VASCO PEREIRA DA SILVA (in "Verde, Cor de Direito – lições de Direito do ambiente", Almedina, 2005), que adopta essencialmente uma perspectiva antropocêntrica.
Mas note-se, desde já, que o art. 66º CRP prende-se com a dimensão subjectiva do Direito do Ambiente, havendo a par desta uma dimensão objectiva que se traduz na existência de deveres objectivos de actuação e de abstenção das entidades públicas legislativas, administrativas e judiciais e das entidades privadas. Esta tutela jurídica objectiva não se confunde com o ecocentrismo, na medida em que este atribui direitos subjectivos aos elementos da natureza como se estes fossem sujeitos de direitos, enquanto a tutela objectiva vê os elementos da natureza como bens jurídicos que são objecto de deveres a cargo de pessoas.

Alguns autores, como FREITAS DO AMARAL ou CARLA GOMES, defendem uma concepção ecocêntrica e rejeitam a antropocêntrica que entendem estar associada a uma visão utilitarista do meio ambiente em prol dos interesses humanos.

Mas o antropocentrismo ecológico de VASCO PEREIRA DA SILVA "rejeita uma qualquer visão meramente instrumentalizadora, economicista ou utilitária da Natureza, ao considerar não apenas que o ambiente deve ser tutelado pelo Direito, como também que tal preservação é uma condição da realização da dignidade da pessoa humana" (ob. cit. pág. 30). Por outro lado, o Direito visa regular as relações sociais e portanto dirige-se aos homens e não aos elementos da natureza. Além de que a personalização jurídica das realidades naturais e a pseudo-atribuição de direitos subjectivos a essas realidades seriam uma espécie de direitos subjectivos sem sujeitos e seriam direitos sem os correspectivos deveres.

A protecção do ambiente radica, como qualquer direito fundamental, na dignidade da pessoa humana, e por isso, o direito fundamental ao ambiente não pode deixar de ser um direito dos Homens.

Pelo exposto se conclui que o art. 66º CRP consagra uma concepção antropocêntrica.
A melhor forma de tutelar o ambiente é ver o direito ao ambiente como um direito fundamental do Homem, mas esta é somente a sua dimensão subjectiva. A par desta, como já se referiu "supra", há uma dimensão objectiva que não consta do art. 66º, mas sim do art. 9º CRP. As duas dimensões são complementares, não se podendo prescindir de nenhuma delas.

Conclui-se, portanto, que o direito ao ambiente é um direito das pessoas, fundado na sua dignidade humana, e quando se lesa o ambiente estamos a lesar um direito de todos, e, portanto, estamos a lesar também o nosso próprio direito.

Cláudia Isabel Ferraz Dias
Subturma5

12º Tarefa: Diferenças Verdes

Como se distinguem e como se relacionam um parque natural, uma área REN, uma ZPE, uma Área protegida, uma área RAN e uma Área classificada?

A Rede Fundamental de Conservação da Natureza vem regulada no Decreto-Lei nº 142/2008 de 24 de Julho.

O regime jurídico da Rede Fundamental de Conservação da Natureza (RFCN) prevê a divisão da Rede em dois sistemas (ou, mais rigorosamente, subsistemas): o sistema nacional das áreas classificadas (SNAC) e o sistema das áreas de continuidade, que trata de áreas complementares face ao primeiro sistema.

O sistema nacional de áreas classificadas, por sua vez, subdivide-se em três campos de acção: a Rede Nacional de Áreas Protegidas (RNAP), os sítios da Rede Natura 2000 e as Áreas classificadas decorrentes de compromissos internacionais. Quanto a esta últimas, são áreas classificadas por força de obrigações internacionais assumidas no quadro das convenções da UNESCO.

O sistema das áreas de continuidade (art. 5º do Decreto-Lei nº 142/2008) também se subdivide em três campos de actuação ambiental, a saber: a Reserva Ecológica Nacional (REN), a Reserva Agrícola Nacional (RAN) e o Domínio público hídrico.

Todas estas áreas referidas são restrições ao uso da propriedade por parte de particulares. No limite, um mesmo pedaço de solo pode estar simultaneamente ao abrigo de uma RNAP, da Rede Natura 2000, de uma Área classificada, de uma REN, de uma RAN e de um Domínio público hídrico. Claro que um caso destes será um hipótese mais académica que real.

A Rede Nacional de Áreas Protegidas é regulada pelo Decreto-Lei nº 142/2008, sendo também referida no art. 29º da Lei de Bases do Ambiente e nos arts. 9º e) e 66º c) da Constituição. Sucintamente, temos cinco tipos de áreas protegidas: os Parques Nacionais, os Parques Naturais, as Paisagens Protegidas, as Reservas Naturais e os Monumentos Naturais.
O Parque Nacional é uma área com ecossistemas pouco alterados pelo homem, amostras de regiões naturais características, paisagens naturais ou humanizadas, locais geomorfológicos ou habitats de espécies com interesse ecológico, científico e educacional.
O Parque Natural é uma área que se caracteriza por conter paisagens naturais, seminaturais e humanizadas, de interesse nacional, sendo exemplo de integração harmoniosa da actividade humana e da Natureza e que apresenta amostras de um bioma ou região natural.
A Reserva Natural é uma área destinada à protecção de habitats da flora e fauna.
A Paisagem Protegida é uma área com paisagens naturais, seminaturais e humanizadas, de interesse regional ou local, resultantes da interacção harmoniosa do homem e da Natureza que evidencia grande valor estético ou natural.
O Monumento Natural é uma ocorrência natural contendo um ou mais aspectos que, pela sua singularidade, raridade ou representatividade em termos ecológicos, estéticos, científicos e culturais exigem a sua conservação e a manutenção da sua integridade.
As áreas protegidas podem ser nacionais, regionais ou locais.

Os sítios da Rede Natura 2000 são regulados pelo Decreto-Lei nº 140/99 de 24 de Abril, que foi alterado e republicado em anexo ao Decreto-Lei nº 49/2005 de 24 de Fevereiro. A Rede Natura 2000 é uma rede ecológica de âmbito europeu que visa a protecção da avifauna.

O regime da Reserva Ecológica Nacional (REN) consta do Decreto-Lei nº 166/2008 de 28 de Agosto. A REN insere-se nas áreas de continuidade da Rede Fundamental de Conservação da Natureza e é uma restrição de utilidade pública ou servidão. A REN integra a protecção de praia, ilhéus e outras realidades constantes de Anexo, sendo alvo de duas delimitações: de nível estratégico (a cargo das entidades centrais) e a nível operativo (a cargo das entidades municipais). O art. 20º do regime jurídico da REN proíbe o exercício de certas actividades nas zonas REN e os arts. 21º, 22º e 23º regulam a interacção dos privados com a Administração nesta matéria.

Feita esta breve exposição, passemos a responder directamente à pergunta.

O que têm as figuras em comum?

Um Parque Nacional, uma área REN, uma ZPE, uma Área Protegida, uma Área RAN e uma Área classificada têm em comum o facto de pertencerem à Rede Fundamental de Conservação da Natureza.
Uma ZPE integra o âmbito da Rede Natura 2000 e um Parque Nacional integra o âmbito da Rede Nacional de Áreas Protegidas.
Uma ZPE, um Parque Nacional, uma Área Protegida e uma Área classificada têm em comum o facto de pertencerem ao sistema nacional de áreas classificadas.
Uma área REN e uma área RAN têm em comum o facto de pertencerem ao sistema de áreas de continuidade da Rede Fundamental de Conservação da Natureza.

E o que distingue as figuras?

O Parque Nacional distingue-se de uma Área Protegida por ser um tipo de Área Protegida, sendo que o conceito de Área Protegida é mais amplo englobando outras realidades a par do Parque Nacional, tais como o Parque Natural, a Paisagem Protegida, a Reserva Natural e o Monumento Natural.
Uma ZPE distingue-se das demais figuras porque é um área que visa a protecção de aves.
A Área classificada distingue-se das restantes áreas por resultar de obrigações internacionais assumidas ao abrigo de convenções internacionais.
A REN distingue-se da RAN porque esta última tem por objecto terrenos agrícolas, o mesmo não sucedendo com a primeira.
Por sua vez, as áreas REN e RAN distinguem-se das demais por integrarem o sistema das áreas de continuidade enquanto as restantes áreas integram o sistema nacional de áreas classificadas.

Eis, pois, as semelhanças e as diferenças entre os vários conceitos.

Cláudia Isabel Ferraz Dias
Subturma 5

14º tarefa: Acórdão do STA sobre a localização da Ponte Vasco da Gama

14º TAREFA: Acórdão do STA sobre a Localização da Ponte Vasco da Gama de 14/3/1995

A associação de defesa do Ambiente “Liga para a Protecção da Natureza” recorreu para a 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo (de ora em diante designado abreviadamente de STA) de uma deliberação do Conselho de Ministros. O Conselho de Ministros deliberou em 1992 aprovar o Decreto-Lei nº 220/92 de 15 de Outubro, relativo à localização da nova ponte sobre o Tejo.
A ponte ficou localizada entre as proximidades do Samouco (no Município de Alcochete) e Sacavém (no Município de Loures) e discute-se no acórdão se aquela zona constituía uma Zona de Protecção Especial. Outros problemas discutidos pelo presente acórdão são o do efeito directo das Directivas e o da necessidade de prévia Avaliação de Impacto Ambiental do projecto.

A associação ambientalista invoca que a Directiva nº 79/409/CEE do Conselho de 2 de Abril de 1979, que tem por objecto a conservação e a protecção de aves selvagens que habitam o território da Comunidade Europeia, vigora em Portugal desde 8 de Abril de 1986. A Directiva impõe aos Estados membros a adopção de um conjunto de medidas com o objectivo de conservar e proteger as aves selvagens do território da Comunidade Europeia, sendo particularmente relevante a medida de criação de “Zonas de Protecção Especial” (ZPEs).
O Governo criou, segundo a recorrente, 18 ZPEs por Despacho de 30 de Abril de 1988, mas não definiu o regime jurídico aplicável a essas ZPEs. Em 1991, com o Decreto-Lei nº 75/91 de 14 de Fevereiro, o Governo transpôs a Directiva nº 79/409/CEE. No entanto, este Decreto-Lei não contemplou o regime jurídico das ZPEs. A associação ambientalista alega que, ainda que no momento da deliberação não houvesse um regime jurídico interno sobre as ZPEs, aplicar-se-ia o art. 4º/4 da Directiva, que seria directamente aplicável pelos particulares de cada Estado membro por força da Teoria do Efeito Vertical, sendo certo que, para a associação, a norma do art. 4º/4 seria uma norma clara, completa e incondicional.
Assim sendo, como a localização da nova ponte atravessava a ZPE do Estuário do Tejo, a associação entendia que a deliberação violava o art. 4º/4 da Directiva, na medida em que a construção da nova ponte levaria à deterioração dos habitats e à perturbação das aves selvagens.
A associação alega, também, que o acto do Conselho de Ministros viola a legislação de Avaliação de Impacto Ambiental (que vigorava antes do Decreto-Lei nº 69/2000, dado que o acto data de 1992). Segundo a requerente, a legislação exigia que o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações elaborasse uma Estudo de Impacto Ambiental (EIA) a submeter ao Ministro do Ambiente, o qual, para efeitos de elaboração de parecer, deveria nomear uma entidade responsável pela preparação do projecto de parecer, pela realização da consulta pública, etc. e tudo isso não foi observado, pelo que foram violados os arts. 3º, 4º e 5º do Decreto-Lei nº 186/90 de 6 de Junho e os arts. 2º, 3º e 4º do Decreto Regulamentar nº 38/90 de 27 de Novembro.

O Conselho de Ministros manteve a deliberação impugnada, defendeu a inexistência de uma ZPE no Estuário do Tejo, alegando que o Despacho do Secretário de Estado do Ambiente de 30 de Abril de 1988 foi apenas um primeiro acto preparatório do procedimento que levaria à criação das ZPEs.
A entidade recorrida argumentou também que o art. 4º/4 da Directiva 79/409/CEE não era directamente aplicável porque a norma do art. 4º/4 não era uma norma prescritiva, suficiente, exequível por si mesma, precisa e incondicional. E acrescentou que o seu acto não violava o art. 4º/4 porque a actividade não é directamente dirigida à deterioração de habitats e à perturbação das aves e porque é uma actividade de relevante interesse público.
O Conselho de Ministros alegou, finalmente, que o processo de Avaliação de Impacto Ambiental não se aplicava à localização da nova ponte sobre o Tejo porque a construção de uma ponte não integrava nenhuma das previsões dos Anexos I e III do Decreto-Lei nº 186/90.

O Parecer do Ministério Público veio dar razão ao Conselho de Ministros quanto à inexistência de uma ZPE no Estuário do Tejo, quanto à inaplicabilidade directa da norma da Directiva nº 79/409/CEE e quanto à observância do Princípio da Proporcionalidade na decisão sobre a localização da nova ponte, mas não lhe deu razão quanto à não sujeição do projecto ao procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental. O Ministério Público entendeu que a nova ponte sobre o Tejo integra o conceito de “via rápida ou auto-estrada” e, por conseguinte, está sujeita a Avaliação de Impacto Ambiental ao abrigo do Decreto-Lei nº 186/90 de 6 de Junho.
Note-se que o Ministério Público frisa que não é o projecto de localização que é sujeito a Avaliação de Impacto Ambiental, mas sim a realização de obras de construção da nova ponte.
O Ministério Público vem entender que os efeitos da construção da nova ponte não serão graves, pelo que se pronuncia a favor do não provimento do Recurso.

O STA delimitou o objecto do recurso, afirmando que o âmbito do recurso corresponde à deliberação do Conselho de Ministros, tomada em 1992, que aprovou a localização da nova ponte sobre o Tejo.
Quanto ao mérito da questão, o STA não se pronunciou quanto ao facto de o local da nova ponte ser ou não uma ZPE.
O STA começou por apreciar se a norma contida no art. 4º/4 da Directiva nº 79/409/CEE vigora ou não directamente na ordem jurídica portuguesa. O STA concluiu que a norma não tinha efeito directo. O Tribunal invocou o art. 8º/3 CRP para afirmar que há actos que são automaticamente reconhecidos na ordem jurídica interna. Ora, no caso das Directivas há necessidade de o Estado membro proceder à transposição das Directivas para que elas vigorem na ordem jurídica interna, o que não impede, contudo, que existam normas em Directivas que tenham um efeito directo. O efeito directo não vem previsto no TCE, mas resulta da jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
Segundo a doutrina do Efeito Directo, o Estado membro que não tenha tomado, no prazo previsto, as medidas de execução impostas pela Directiva não pode opor aos particulares o não cumprimento, por ele próprio, das obrigações que a Directiva impõe. Assim, nos casos em que as normas de uma Directiva sejam, do ponto de vista do conteúdo, normas claras, precisas e incondicionais, podem ser invocadas contra qualquer disposição nacional não conforme com a Directiva, ou ainda se delas decorrerem direitos que os particulares possam defender face aos Estados.
Portanto, a produção de efeito directo está dependente da verificação de dois requisitos cumulativos: a ultrapassagem do prazo previsto para a adopção de medidas internas de execução pelo Estado membro (ou a não adopção de todo dessas medidas pelo Estado ou a adopção de normas não conformes com as disposições comunitárias) e a existência de uma norma com um conteúdo claro, preciso e incondicional. O STA entendeu que o primeiro requisito estava verificado neste caso, mas que o segundo requisito não, dado que a norma contida no art. 4º/4 da Directiva não é incondicional nem suficientemente precisa.
Seguidamente, o Tribunal apreciou a questão da sujeição da construção da nova ponte ao procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental. O STA veio afirmar que a construção da nova ponte está obrigatoriamente sujeita a Avaliação de Impacto Ambiental, na medida em que a ponte integra o conceito de “via rápida ou auto-estrada” do Anexo I do Decreto-Lei nº 186/90. Mas o STA acrescenta que contudo não é esse o ponto relevante que se discute. O que se discute no caso é a localização da nova ponte e não a sua construção, e a localização da ponte é uma questão que não está abrangida pelo Decreto-Lei nº 186/90. A lei não impõe que haja Avaliação de Impacto Ambiental para a decisão da localização da nova ponte.

O STA concluiu que não se aplica o Decreto-Lei nº 186/90, nem o Decreto Regulamentar nº 38/90 ao caso e negou provimento ao recurso.

Numa apreciação crítica do presente acórdão, diga-se, desde já, que a decisão do STA foi correcta. De facto, a norma do art. 4º/4 da Directiva continha uma expressão algo indeterminada, pelo que a norma não tinha um conteúdo suficientemente preciso para que a associação pudesse invocar o seu efeito directo.
Por outro lado, o STA distinguiu claramente os problemas, na medida em que identificou, e bem, que o problema colocado era o de necessidade ou não de Avaliação de Impacto Ambiental para a localização e não para a construção da obra. Se a construção da obra estaria sujeita a prévia Avaliação de Impacto Ambiental, o mesmo não se pode dizer da sua localização. Parece estranho que a localização, condição prévia à construção, não esteja sujeita a Avaliação de Impacto Ambiental. Mas assim era na altura.

Hoje a questão está devidamente resolvida porque a par da Avaliação de Impacto Ambiental de projectos, temos também a Avaliação de Impacto Ambiental estratégica, introduzida recentemente pelo Decreto-Lei nº 232/2007, que visa precisamente avaliar os efeitos de planos e programas no ambiente. É em sede de Avaliação de Impacto Ambiental estratégica que se discute hoje a localização das construções futuras, sem prejuízo de essa construção ser posteriormente sujeita a Avaliação de Impacto Ambiental de projectos ao abrigo do Decreto-Lei nº 69/2000.

Cláudia Isabel Ferraz Dias

Subturma 5

8 º tarefa: A análise do regime jurídico do Ordenamento do Território Verde

8º Tarefa : Ordenamento do Território Verde

A afirmação objecto do presente comentário versa sobre o valor e o regime jurídico dos Planos Especiais do Ordenamento do Território, sucintamente designados por PEOT. Convém, no entanto, explicitar as linhas genéricas do Sistema do Ordenamento do Território Verde antes de passarmos à análise mais detida do valor e do regime dos PEOT.

O regime jurídico do Ordenamento do Território Verde consta, fundamentalmente, de dois diplomas: a Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo ( a Lei nº 48/98 de 11/08, com as alterações introduzidas pela Lei nº 54/2007 de 31/08 ) e o diploma que desenvolve as bases da política de Ordenamento do Território e de Urbanismo, definindo o regime jurídico dos instrumentos de gestão territoriais – abreviadamente designado por RJIGT (o Decreto-Lei nº 380/99 de 22/09, objecto de várias alterações, a última das quais pelo Decreto-Lei nº 316/2007 de 19/09 que republicou o Decreto-Lei nº 380/99 em Anexo; esta última alteração de 2007 foi realizada ao abrigo do programa Simplex – Programa de Simplificação legislativa e administrativa.).
Estes diplomas devem ser articulados com o Decreto-Lei nº 232/2007 de 15 de Junho, diploma que disciplina o regime jurídico de Avaliação de Impacto Ambiental de planos e programas.

A Lei nº 48/98 estabelece as bases da política de Ordenamento do Território e de Urbanismo (1º/1). O art. 5º da referida Lei estabelece os princípios gerais em política de Ordenamento do Território e de Urbanismo, como os Princípios da Sustentabilidade (5º a) ), da Utilização racional de Recursos (5º b) ), da Participação (5º c) ), entre outros. Por sua vez, o art. 6º define os objectivos do Ordenamento do Território e do Urbanismo.
O capítulo II da Lei nº 48/98, sob a epígrafe "Sistema de Gestão Territorial", dispõe no art. 7º/1 que a política de Ordenamento do Território e de Urbanismo assenta no sistema de gestão territorial. O sistema de gestão territorial é composto por três âmbitos, segundo o disposto no art. 7º/2: o âmbito nacional; o âmbito regional; e o âmbito municipal ou local. Estes âmbitos têm de ser coordenados entre si (art. 7º/3).
Em cada um dos âmbitos mencionados temos determinados instrumentos de gestão territorial, os quais revestem as mais distintas funções. De acordo com a classificação do art. 8º da Lei nº 48/98, temos quatro tipos de instrumentos de desenvolvimento territorial em razão da sua específica função. Temos, portanto, instrumentos de desenvolvimento territorial (8º a) ), instrumentos de planeamento territorial (8º b) ), instrumentos de política sectorial (8º c) ) e, com particular relevância para o presente comentário, instrumentos de natureza especial (8º d) ). Ora, são instrumentos de desenvolvimento territorial o Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território, os Planos Regionais de Ordenamento do Território e os Planos Intermunicipais de Ordenamento do Território (9º/1). Já os Planos Municipais são instrumentos de planeamento territorial (9º/2) e os Planos Sectoriais, como o próprio nome indica, são instrumentos de política sectorial (9º/3).
VASCO PEREIRA DA SILVA, no seu manual "Verde, Cor de Direito", Almedina, Coimbra (2005), pág. 190, dá-nos uma noção dos instrumentos de natureza especial decalcada da noção prevista no art. 8º d) da Lei nº 48/98. Os instrumentos de natureza especial são instrumentos que estabelecem um "meio supletivo de intervenção do Governo apto à prossecução de objectivos de interesse nacional, com repercussão espacial, ou, transitoriamente, de salvaguarda de princípios fundamentais do programa nacional de Ordenamento do Território" (art. 8º d) ). Os instrumentos de natureza especial são os Planos Especiais do Ordenamento do Território (9º/4), abreviadamente designados, como já se referiu, de PEOT.
O art. 33º da Lei nº 48/98 identifica as espécies de PEOT existentes, que são de três tipos na versão originária do diploma: os planos de ordenamento da orla costeira, os planos de ordenamento das áreas protegidas e os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas. A Lei nº 54/2007 de 31/08, que procedeu à alteração, como já se referiu, da Lei nº 48/98, acrescentou um quarto tipo de plano especial, os planos de ordenamento dos estuários.
O art. 10º da Lei de Bases disciplina as relações entre os diferentes instrumentos de gestão territorial, estabelecendo várias regras, mas a que interessa para o nosso comentário é apenas a regra do art. 10º/4, relativa aos PEOT. É na relação jurídica com os demais instrumentos, "maxime" planos, que se vê a força jurídica, ou como afirma a citação, o valor dos PEOT. Neste ponto, cite-se VASCO PEREIRA DA SILVA (ob. cit.), que afirma que a força jurídica dos PEOT "decorre da sua natureza de «norma especial» perante os demais instrumentos de carácter «geral». É por isso que a Lei de Bases estabelece [no art. 10º/4] que eles «prevalecem sobre os planos municipais e intermunicipais», ainda que representem «um compromisso específico de compatibilização com o programa nacional» e com os «planos regionais do Ordenamento do Território»." Os PEOT são directamente aplicáveis e vinculam entidades públicas e privadas (art. 11º/1 e 2 da Lei nº 48/98), aplicando-se as regras de compensação e indemnização dos particulares afectados por tais instrumentos previstas no art. 18º, além das regras previstas no art. 12º da Lei nº 48/98.

O Decreto-Lei nº 380/99 de 22/09 desenvolve as bases da política de Ordenamento do Território e de Urbanismo (art. 1º).

O art. 2º/1 deste diploma reitera o art. 7º, nos seus números 1 e 2, da Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de Urbanismo, dispondo que a política de Ordenamento do Território e de Urbanismo assenta num sistema de gestão territorial, que é composto por três âmbitos: âmbito nacional (2º/1 a) ), regional (2º/1 b) ), e municipal (2º/1 c)).
Como se referiu anteriormente, a cada âmbito vão corresponder instrumentos com finalidades e funções distintas. O Decreto-Lei nº 380/99, em concretização da Lei de Bases, faz a correspondência entre os instrumentos e o respectivo âmbito que cada um deles integra. Assim, no âmbito nacional temos três instrumentos, de acordo com o art. 2º/2, que consistem no Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território – PNPOT (al a) ), nos Planos Sectoriais com incidência territorial (al. b) ), e nos PEOT (al. c) ). Os PEOT, como já se referiu a propósito do art. 33º da Lei de Bases, podem revestir, presentemente, uma de quatro modalidades (arts. 2º/2 c) e 42º/3 do Decreto-Lei nº 380/99): a de planos do ordenamento de áreas protegidas, a de planos do ordenamento de albufeiras de águas públicas, a de planos de ordenamento da orla costeira e a de planos de ordenamento dos estuários.
A par do âmbito nacional, temos o âmbito regional e municipal já referidos "supra". No âmbito regional inserem-se os Planos Regionais do Ordenamento do Território (PROT), de acordo com o art. 2º/3. Por sua vez, no âmbito municipal temos dois instrumentos, os Planos Intermunicipais de Ordenamento do Território (PIMOT) e os Planos Municipais do Ordenamento do Território (PMOT), que se subdividem em três tipos: o Plano Director Municipal (PDM), o Plano de Urbanização (PU) e o Plano de Pormenor (PP). O Plano de Pormenor pode revestir uma das modalidades previstas no art. 91º-A/2 do Decreto-Lei nº 380/99. Cada pedaço de solo do território português tem de estar, pelo menos, submetido ao PNPOT, ao PEOT e ao PMOT.
O art. 3º do Decreto-Lei reproduz o art. 11º da Lei de Bases, quanto à vinculação jurídica dos planos.
Os arts. 12º e ss. do Decreto-Lei especificam o conteúdo dos planos. Destes artigos, apenas o preceito do art. 12º/3 c) tem relevância para o presente comentário na medida em que trata dos PEOT. Segundo este preceito, os PEOT "estabelecerão usos preferenciais, condicionados e interditos, determinados por critérios de conservação da natureza e da biodiversidade, por forma a compatibilizá-la com a fruição pelas populações."
Os arts. 23º a 25º do Decreto-Lei nº 380/99 estabelecem as relações entre os diferentes instrumentos de gestão territorial na linha do art. 10º da Lei de Bases. Apenas de salientar as disposições do art. 23º/1, 23º/3, 23º/6, 24º/4 e 25º/2, relativas às relações dos PEOT com outros instrumentos de gestão territorial.
De referir, também, que os Planos do Ordenamento do Território podem ser alterados, ao abrigo das disposições doas arts. 93º e ss. e que a violação destes Planos tem as consequências previstas nos arts. 101º e ss do Decreto-lei.

Descrita, assim, a arquitectura geral do Sistema de Gestão Territorial, vamos proceder a uma análise mais detida dos Planos Especiais, ou sucintamente, dos PEOT. Os PEOT vêm especificamente previstos nos arts. 42º e ss. do Decreto-Lei nº 380/99.
O art. 42º define o que são os PEOT com sobreposição parcial face ao já mencionado art. 8º d) da Lei de Bases. Resulta do art. 42º/1 e 2 que os PEOT são regulamentos elaborados pela Administração Pública central que constituem um meio de intervenção do Governo, tendo em vista a prossecução de objectivos de interesse nacional com repercussão espacial, estabelecendo regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e assegurando a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território.
O art. 43º prevê os objectivos e os arts. 44º e 45º prevêem o conteúdo material e formal, respectivamente, dos PEOT.
Os arts. 46º a 50º disciplinam o procedimento de elaboração, a aprovação e a vigência dos PEOT. O procedimento de elaboração de um PEOT inicia-se com um despacho do Ministro competente em razão da matéria (46º/1); seguidamente, dá-se a elaboração técnica do projecto de PEOT, que é acompanhado por uma Comissão ( 46º/2 e 47º); posteriormente, há um período de discussão pública e de participação dos interessados (48º/3 a 6, designadamente); e, finalmente, dá-se a aprovação do PEOT por Resolução de Conselho de Ministros (49º) que depois entrará em vigor (50º).
De facto, a afirmação objecto do presente comentário é verdadeira. Conclui-se por tudo o que foi exposto que os PEOT têm uma especial força jurídica e um regime jurídico altamente pormenorizado e enquadrado no seio de uma arquitectura geral que coordena os diversos instrumentos de gestão territorial, o que revela a máxima atenção do legislador ambiental na prossecução de políticas do interesse público, como é o caso da política de Ordenamento do Território e de Urbanismo.


Cláudia Isabel Ferraz Dias
Subturma 5

11º tarefa- O caso Túnel do Marquês: a dificil distinção entre Estrada e Rua

11º tarefa - O caso Túnel do Marquês: a difícil distinção entre Estrada e Rua


José Sá Fernandes, na qualidade de munícipe da cidade de Lisboa, veio requerer ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa a intimação do consórcio “Tâmega e CME” para que este se abstivesse de executar a obra do Túnel do Marquês até que o respectivo projecto estivesse elaborado e devidamente aprovado. O munícipe alega para o efeito que a construção do Túnel começou a ser realizada apesar de só parte do projecto de execução ter sido aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa. Assim, o requerente vem afirmar que o início da obra não foi precedido de Avaliação de Impacto Ambiental, de consulta pública, de emissão do parecer do IPPAR, da verificação da sua compatibilidade com o Plano Director Municipal de Lisboa e que não houve aprovação final do projecto de execução. De entre os motivos alegados pelo requerente para fundamentar a intimação requerida, vamos apenas debruçar-nos sobre aquele que tem relevância para o Direito do Ambiente, a não realização prévia de Avaliação de Impacto Ambiental no âmbito do procedimento do Túnel do Marquês.
Citada a Câmara Municipal de Lisboa, esta veio sustentar que a Avaliação de Impacto Ambiental não era necessária no procedimento relativo ao Túnel do Marquês por não se estar na presença da construção de uma estrada, mas de um desnivelamento de ruas já existentes. A argumentação da Câmara Municipal de Lisboa é a seguinte: o art. 1º/2 do DL nº 69/2000 submete a Avaliação de Impacto Ambiental os projectos incluídos nos Anexos I e II. Ora, o Anexo I refere na al. b) do ponto 7 a construção de auto-estradas e de estradas. O anexo II, por sua vez, refere na al. e) do ponto 19 as estradas nacionais e regionais. No entanto, o Túnel do Marquês não se configura como estrada, dado que o Plano Rodoviário Nacional (DL nº 222/98) exclui do conceito de estrada as avenidas e ruas dos centros urbanos. Assim, o Túnel do Marquês não seria uma estrada, mas um desnivelamento de ruas já existentes, logo não integraria nenhum dos Anexos e, por conseguinte, não seria um procedimento subsumível ao art. 1º/2 do DL nº 69/2000.
A Câmara utiliza, pois, um argumento retirado de um Plano do Ordenamento do Território para preencher um conceito num diploma de Direito do Ambiente. Ora, as finalidades do Plano Rodoviário Nacional são certamente diferentes das do Regime Jurídico da Avaliação de Impacto Ambiental, não se compreendendo esta extensão do conceito feita pela Câmara Municipal. Na verdade, se faz sentido distinguir entre auto-estradas, estradas nacionais, estradas regionais e vias urbanas (ruas, avenidas e praças) para efeitos do Plano Rodoviário Nacional, tal distinção não fará muito sentido em sede de Avaliação de Impacto Ambiental, pois a finalidade desta é minimizar os futuros danos ambientais que decorram do projecto.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa entendeu que estavam verificados no caso concreto os dois requisitos necessários para decretar a providência cautelar, o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris”, e julgou procedente a providência cautelar de intimação da Câmara Municipal de Lisboa para que esta mandasse parar a execução da empreitada do Túnel do Marquês de Pombal até que fosse obtida a declaração de Impacto Ambiental favorável ou a sua dispensa devidamente fundamentada, bem como a providência cautelar de intimação do consórcio “Tâmega e CME” para que este paralisasse a obra.
De facto, o Tribunal Administrativo e Fiscal decidiu de forma favorável ao requerente e considerou que o caso do Túnel do Marquês estava abrangido pelo DL nº 69/2000. Entendeu o tribunal que a obra, um túnel com quatro faixas de rodagem, preenchia o conceito de estrada para efeitos da al. b) do ponto 7 do Anexo I e do art. 1º/2 do DL nº 69/2000. E o tribunal vai mais longe e afirma que a sujeição a Avaliação de Impacto Ambiental é imposta, também, pela al. e) do ponto 10 do Anexo II, que se refere a “construção de estradas”.

A Câmara Municipal de Lisboa, inconformada com o decretamento das providências cautelares, recorreu para o Tribunal Central Administrativo do Sul, alegando que a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, pelo teríamos uma nulidade nos termos do art. 668º/1 d) CPC. Por outro lado, a Câmara reitera a sua posição quanto à questão da Avaliação de Impacto Ambiental, afirmando que a Declaração de Avaliação de Impacto Ambiental não era obrigatória neste procedimento.
O Ministério Público junto do Tribunal Central Administrativo pronunciou-se no sentido de que o procedimento relativo à obra do Túnel do Marquês devia estar sujeito a Avaliação prévia de Impacto Ambiental, não porque integre um dos Anexos do DL nº 69/2000 (como afirmou o Tribunal Administrativo e Fiscal), mas porque o Ministério Público adopta a teoria de VASCO PEREIRA DA SILVA nesta matéria e defende que o DL nº 69/2000 consagra no art. 1º/1 um regime aberto e aplicável a todos os projectos susceptíveis de produzirem efeitos significativos no Ambiente. Portanto, o Ministério Público emitiu o parecer de que devia ser negado provimento ao recurso jurisdicional da Câmara de Lisboa.
O Tribunal Central Administrativo não concordou com a tese do Ministério Público, designando-a de tese ecofundamentalista. Afirma o tribunal que o regime constante do DL nº 69/2000 não tem uma natureza aberta, dado que o art. 1º/1 do mencionado diploma apenas anuncia a matéria que vai tratar, não sendo uma proposição normativa completa. Afirma o tribunal que para se saber quais são os projectos legalmente subsumidos ao procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental é sempre necessário recorrer ao art. 1º/2, uma vez que o DL nº 69/2000 não consagra um regime aberto, mas sim um regime de tipicidade taxativa, um regime fechado, estando apenas sujeitos à obrigatoriedade do procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental os projectos dos Anexos I e II do referido diploma. O tribunal invoca três argumentos para a sua tese: em primeiro lugar, a técnica legislativa do 1º/2; em segundo lugar, a segurança jurídica; e, em terceiro lugar, a utilidade da norma do art. 1º/3, a qual seria inútil se o art. 1º/1 consagrasse um regime aberto.
Parece-nos que o Tribunal tem razão em afastar a posição de VASCO PEREIRA DA SILVA. De facto, a posição do Tribunal, com os seus três argumentos, é de perfilhar, entendendo-se que o Regime Jurídico da Avaliação de Impacto Ambiental não constitui um regime aberto. Já não podemos concordar é com a afirmação do Tribunal Central Administrativo, segundo a qual “Não correspondendo a obra do Túnel a nenhum dos projectos tipificados nos anexos I e II do Decreto-Lei nº 69/2000 de 3 de Maio, e não tendo essa sua sujeição sido determinada administrativamente nos termos do art. 1º/3 desse diploma, só resta concluir que ela não estava sujeita à realização de um procedimento prévio de Avaliação de Impacto Ambiental”. Parece-nos que o Túnel devia ser considerado como um estrada para efeito da al. b) do ponto 7 do Anexo I, não se concordando com a afirmação do douto tribunal.
O tribunal vem afirmar que na linguagem quotidiana se distingue muito claramente entre estradas e auto-estradas, por um lado, e ruas, por outro, sendo que as estradas e auto-estradas são vias de ligação entre localidades e as ruas são vias de circulação rodoviária (ou pedonal) dentro das localidades. E afirma também que esta distinção está presente em múltiplos diplomas de Direito Administrativo. Assim, os conceitos de estrada e auto-estrada abrangem apenas as vias de circulação inter-urbanas (ou inter-rodoviárias) e os conceitos de rua, avenida, praça abrangem apenas as vias de trânsito no interior de povoações. Não concordamos com esta distinção: em primeiro lugar revela um preciosismo terminológico, que se pode fazer sentido em diplomas de Direito Administrativo, como o Plano Nacional Rodoviário, não se justifica em sede de Direito do Ambiente; e, em segundo lugar, não é certo que estrada seja uma via de circulação inter-urbana ou inter-rodoviária na linguagem comum. De facto, existem inúmeras estradas nacionais que atravessam povoações e não é por isso que deixam de ser estradas nacionais para se passarem a designar de ruas.
Apesar de toda a exposição feita pelo Tribunal Central Administrativo de que não estaríamos perante uma estrada ao abrigo da al. b) do ponto 7 do Anexo I, e apesar da afirmação citada, segundo a qual o projecto do Túnel do Marquês não integraria nenhum dos Anexos, o Tribunal conclui, espantosamente, que estamos perante uma situação da al. h) do ponto 10 do Anexo II, ou seja, que estamos perante “linhas de metropolitano subterrâneas”. Portanto, o procedimento do Túnel do Marquês deveria estar sujeito a prévia Avaliação de Impacto Ambiental por força do art. 1º/2 e da al. h) do ponto 10 do Anexo II do DL nº 69/2000. Assim, o Tribunal Central Administrativo confirmou apenas parcialmente a sentença de primeira instância.

O Município de Lisboa recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo do Acórdão do Tribunal Central Administrativo, que confirmou parcialmente a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal. O Supremo Tribunal Administrativo deu razão à Câmara Municipal de Lisboa e considerou que o Acórdão do Tribunal Central Administrativo enfermava de erro de julgamento. Assim, o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que o caso não se subsumia à al. h) do ponto 10 do Anexo II porque o túnel em questão é um túnel rodoviário que nada tem a ver com a construção de uma linha do metropolitano. O tribunal conclui que não há uma obrigatoriedade de realização da Avaliação de Impacto Ambiental no procedimento relativo ao Túnel do Marquês, concede provimento ao Recurso da Câmara de Lisboa e indefere as duas providências cautelares.

O Supremo Tribunal, infelizmente, não se pronunciou sobre a subsunção ao conceito de estrada previsto na al. b) do ponto 7 do Anexo I. Mas esta afigura-se-nos, portanto, a solução mais sensata.

7º tarefa: Comentário ao acórdão nº 136/2005 do TC

7º Tarefa: Comentário ao acórdão nº 136/2005 do Tribunal Constitucional

O acórdão nº 136/2005 do Tribunal Constitucional trata de uma intimação para a prestação de informações (nos termos dos arts. 104º e ss. CPTA), nos termos da qual uma organização ambientalista, designada por A, vai junto do Tribunal administrativo para que lhe seja facultado o acesso aos anexos e estudos técnicos do contrato de investimento estrangeiro para implantação de uma unidade industrial em Esposende, celebrado entre o Estado Português e o grupo de empresas designado por B. De facto, o contrato foi publicado em Diário da República, mas os anexos não foram publicados sob o pretexto de “segredo industrial”, excepção, consagrada na lei, ao direito de informação.
Ora, o art. 10º da lei 65/93 de 26 de Agosto e o art. 13º/1 do Decreto-lei 321/95 de 28 de Novembro estabelecem, “grosso modo”, que a Administração pode recusar o acesso a documentos que ponham em causa segredos comerciais e industriais das empresas. Este limite ao direito à informação apenas se encontra previsto nos preceitos citados e não consta do elenco de excepções ao direito à informação previsto pelo art. 268º/2 CRP.
A organização ambientalista invocou a inconstitucionalidade dos arts. 10º da lei 65/93 e 13º/1 do Decreto-lei 321/95, mas nem o Tribunal administrativo de círculo, nem o Tribunal central administrativo lhe deram razão, pelo que a organização ambientalista recorreu para o Tribunal Constitucional, alegando a inconstitucionalidade dos artigos referidos.
O Primeiro Ministro, nas contra-alegações, veio afirmar que o Tribunal Constitucional já várias vezes se pronunciou pela não inconstitucionalidade do art. 10º da lei 65/93 (jurisprudência esta fixada no Acórdão nº 254/99 do Tribunal Constitucional) e que o raciocínio feito se pode estender ao art. 13º/1 do Decreto-lei 321/95.
O acórdão vem afirmar que o art. 268º/2 CRP, que estabelece o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos (e implicitamente o direito geral à informação), elenca expressamente, como limites a esse direito, o “disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas” e não impede que existam outros limites ao direito à informação. Segundo o acórdão, “Não vale dizer que quando a Constituição consagra um limite expresso, seja ele uma reserva de lei, implica que nenhum outro limite foi desejado”. Assim, o direito à informação tem não só como excepções as restrições expressamente autorizadas pela Constituição, mas também as restrições decorrentes dos conflitos de leis, desde que respeitem o art. 18º CRP.
O acórdão entende que há um conflito entre o direito à informação e o direito ao desenvolvimento económico (que cobre o segredo industrial) das empresas signatárias do acordo de investimento estrangeiro que é um direito de natureza patrimonial. Mas não há um conflito entre o direito patrimonial dessas empresas e o direito ao ambiente. Havendo um conflito entre direitos fundamentais, tem de se proceder a uma ponderação casuística.
O Tribunal Constitucional concluiu que o art. 10º da lei 65/93 e o art. 13º/1 do Decreto-lei 321/95 são preceitos não inconstitucionais, dado que o direito dos cidadãos de acesso aos arquivos e registos administrativos pode sofrer restrições para além das expressamente previstas no art. 268º/2 CRP, impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, entre os quais os destinados a proteger segredos industriais e comerciais.
No entanto, FERNANDA PALMA e MÁRIO TORRES formularam declarações de voto de vencido ao presente acórdão, nos termos das quais entendem que é possível haver outras restrições ao direito à informação além das consagradas no art. 268º/2 CRP, mas essas restrições têm que obedecer aos requisitos do art. 18º CRP, nomeadamente à exigência de Proporcionalidade, dado que o direito à informação é um direito análogo aos Direitos, Liberdades e Garantias. Os autores concluem que a restrição relativa ao “segredo industrial” viola o Princípio da Proporcionalidade.
Portanto, o acórdão trata de uma situação de restrição ao direito à informação no âmbito da lei nº 65/93, lei de acesso aos documentos administrativos (LADA), mas actualmente vigora, na sequência da ratificação em 2003 pela Assembleia de República da Convenção de Aarhus e da necessidade de transposição da Directiva 2003/4/CE do Parlamento e do Conselho de 28 de Junho, um diploma específico sobre o acesso à informação ambiental, a lei 19/2006 de 12 de Junho (LAIA).
O direito à informação ambiental não consta expressamente da Constituição, como refere o acórdão, mas retira-se, segundo JORGE MIRANDA (“apud” CARLA AMADO GOMES, “O direito à informação ambiental: velho direito, novo regime”), dos arts. 9º e), 66º, 20º/2, 37º, 48º, 268º/1 e 2 interpretados no contexto do Estado de Direito Democrático que conta entre as suas tarefas fundamentais a da protecção do ambiente. Segundo CARLA AMADO GOMES (ob. cit.), o direito de acesso à informação surge no art. 268º/1 e 2 CRP com uma dupla dimensão: subjectiva, na medida em que a informação permite ao cidadão compreender o fundamento e os limites dos seus direitos perante os poderes públicos (nº1); e objectiva, na medida em que a informação permite a transparência da decisão administrativa (nº 2). Ora, o direito de acesso à informação ambiental assume três feições, uma de participação política ( que consiste em estar informado sobre as intervenções sobre os bens de fruição colectiva), uma feição pedagógica (que consiste na obtenção de conhecimentos acerca da interacção com o ambiente) e uma feição instrumental (que consiste no facto de o direito à informação ambiental ser um direito instrumental face ao direito de participação nos procedimentos com incidência ambiental). Portanto, o direito ao ambiente é um direito fundamental, mais precisamente um direito análogo aos Direitos, Liberdades e Garantias nos termos do art. 17º CRP.
Sendo um direito com este conteúdo e natureza, este direito fundamental não é um direito absoluto, mas as suas restrições terão que obedecer ao regime do art. 18 º CRP. Assim, o art. 10º da LADA e o actual 11º/6 da LAIA consagram como excepções ao pedido de acesso à informação a confidencialidade ou o segredo comercial ou industrial das empresas. Mas não basta que esta excepção conste formalmente de lei, tendo também de obedecer, nos termos do art. 18º CRP, a um princípio de Proporcionalidade. Este Princípio da Proporcionalidade terá de ser objecto de uma “ponderação casuística” e vai determinar, em cada caso concreto, se a restrição legal ao pedido de informação é admissível ou não.

Cláudia Isabel Ferraz Dias
Subturma5

1º tarefa: Princípio da Prevenção vs. Princípio da Precaução

Princípio da Precaução e Princípio da Prevenção: unidade ou dualidade?

A Constituição contém vários princípios relevantes em matéria de Direito do Ambiente. De entre esses Princípios, ressalta o Princípio da Prevenção, constitucionalmente consagrado nos arts. 66/2 CRP e 3º a) da Lei de Bases do Ambiente. O princípio da Prevenção “tem como finalidade evitar lesões ao meio ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de pôr em risco os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências.” (VASCO PEREIRA DA SILVA, Como a Constituição é Verde, AAFDL, Lisboa, 2001, págs. 14 e ss.) Portanto, o Princípio da Prevenção traduz uma ideia de “mais vale prevenir do que remediar”, de evitar danos para o Ambiente, de antecipar lesões, por contraponto à ideia de reparação das lesões.
O professor VASCO PEREIRA DA SILVA na obra citada defende uma ideia de prevenção em sentido lato, ou seja, defende que o Princípio da Prevenção cobre não só a antecipação de perigos imediatos e concretos, mas também a antecipação de riscos indeterminados e abstractos que possam ocorrer no futuro, tal como cobre não só as situações susceptíveis de lesar o ambiente de causa humana, como de causa natural. Concordamos inteiramente com o professor e entendemos que a distinção entre os dois princípios é artificial, inútil do ponto de vista prático e gera confusões porque os critérios de distinção entre os dois princípios formulados pela doutrina são incertos.
Mas autores, como GOMES CANOTILHO (in Introdução ao Direito ao Ambiente, Universidade Aberta, Lisboa, 1998, págs. 44 e ss.) e ANA GOUVEIA MARTINS (in O Princípio da Precaução no Direito do Ambiente, AAFDL, Lisboa, 2002, págs. 53 e ss.), defendem uma autonomização entre os dois princípios. Para o primeiro autor, o princípio da Precaução distingue-se do princípio da Prevenção por exigir uma protecção antecipada do ambiente ainda num momento anterior àquele em que o princípio da Prevenção impõe que se actue preventivamente, além de que o princípio da Prevenção visa que os perigos comprovados sejam eliminados, enquanto o princípio da Precaução visa que os riscos que poderão criar lesões ambientais (riscos que a Ciência ainda não comprovou terem um nexo causal com uma possível lesão) sejam eliminados. Também a segunda autora parte da distinção entre perigos e riscos, afirmando que o princípio da Prevenção se destina a evitar perigos e o da Precaução riscos sérios. De facto, esta posição doutrinária de entender o Princípio da Prevenção como um princípio restritivo e o Princípio da Precaução como um princípio mais amplo e autónomo vai ao encontro do artigo 174º/2 TCE.
Mas fará sentido esta dualidade? Já referimos no início do presente comentário que não, e socorremo-nos dos argumentos invocados pelo professor VASCO PEREIRA DA SILVA, um dos quais, o argumento material, é objecto da citação que agora comentamos. Assim, um primeiro argumento contra a dualidade de princípios é o designado argumento literal. Prevenir e precaver são sinónimos na língua portuguesa, embora não o sejam na língua inglesa, na qual as expressões “precaution” e “prevention” têm sentidos distintos. Se as expressões são sinónimos, dar diferentes conteúdos às mesmas expressões só poderá gerar equívocos e a linguagem do Direito deve ser uma linguagem clara e inequívoca. Um segundo argumento, objecto da citação que agora comentamos, é um argumento de natureza material: segundo o professor, os critérios de distinção entre prevenção e precaução não são unívocos, mas assentam em critérios muito diversificados. O professor entende que não se deve distinguir o âmbito da Prevenção em razão dos perigos decorrentes de causas naturais e a Precaução em razão dos riscos em razão dos riscos de origem humana, já que os danos ambientais advém quer de causas humanas quer de causas naturais simultaneamente. Por outro lado, o critério de distinção também não pode passar por circunscrever o âmbito da Prevenção aos perigos actuais e da Precaução aos riscos futuros, dado que uma decisão ambiental, como a de licenciamento ambiental, tem de antecipar riscos presentes e futuros. Os autores referidos entendem que o Princípio da Precaução tem alguns traços típicos de conteúdo, como o da inversão do ónus da prova ou o sub-princípio do “in dubio pro natura”. Mas estas considerações podem ser alvo de crítica: primeiro, a inversão do ónus da prova no sentido de que compete ao interessado no desenvolvimento de uma actividade económica provar que a sua actividade não apresenta riscos para o ambiente (não chegando ao exagero das concepções ecofundamentalistas que exigem que o interessado faça prova do “risco zero”, situação inconfigurável, dado que o risco é uma realidade sempre presente desde que se nasce) é um entrave desproporcionado ao desenvolvimento económico; e em segundo, o sub-princípio do “in dubio pro natura” não faz uma adequada e justa ponderação dos direitos ao ambiente e ao desenvolvimento da actividade económica, ambos direitos constitucionalmente consagrados. O professor invoca ainda um argumento de técnica jurídica, afirmando que “o ordenamento português eleva a prevenção a categoria de princípio constitucional, com todas as consequências jurídicas que isso implica relativamente à actuação dos poderes públicos. (…) Daí que a adopção de uma noção ampla de prevenção, constitucionalmente fundada, me pareça ser a via mais eficaz e adequada para assegurar (…) a melhor tutela (…) dos valores ambientais.” (VASCO PEREIRA DA SILVA, ob. cit., pág. 22).

Pelos motivos expostos, concordamos com a posição da Regência nesta matéria e entre unidade evidente e dualidade confusa, optamos pela unidade. É, assim, preferível um Princípio da Prevenção “lato sensu” em vez de uma autonomização incompreensível para o não jurista (e também para alguns juristas) do Princípio da Precaução.

Cláudia Isabel Ferraz Dias

Subturma5

3º tarefa: O conteúdo do princípio da Precaução

A determinação do conteúdo do Princípio da Precaução

Ora, nesta tarefa partimos de um ponto prévio que se discute nesta matéria, o de saber se existe verdadeiramente um princípio da Precaução enquanto princípio autónomo ou se existe apenas um princípio da Prevenção em sentido lato. Ainda que sejamos partidários da posição do professor VASCO PEREIRA DA SILVA e entendamos que há apenas uma ideia de prevenção lato sensu, vamos delimitar o conteúdo do princípio da Precaução, que a doutrina com posição contrária à nossa defende.
Nas doutrinas que defendem a existência de um Princípio da Precaução, temos três grandes concepções quanto ao conteúdo e âmbito do princípio, duas delas fundamentalistas e uma tese intermédia. Os próprios autores que defendem a existência deste princípio reconhecem que muitas vezes não é claro o seu conteúdo e que estamos num campo onde não há unanimidade, mas muitas flutuações entre os autores. Neste sentido se pronunciam GOMES CANOTILHO (in Introdução ao Direito do Ambiente, Universidade Aberta, Lisboa, 1998, pág. 48 e ss.) e ANA MARTINS ( in O Princípio da Precaução no Direito do Ambiente, AAFDL, Lisboa, 2002, pág. 53 e ss.). Aliás a afirmação para comentar é ilustrativa desta posição da autora na parte em que se refere a que “a definição do conteúdo [do princípio da Precaução] revela-se extremamente vaga ou conhece grandes oscilações”.
Segundo uma das teses fundamentalistas, virada para uma visão economicista, a actuação do princípio só se verifica quando existam riscos para o ambiente que apresentem uma grande probabilidade de ocorrerem e que sejam aptos a causar danos graves e irreparáveis. Por outro lado, a tese eco-fundamentalista defende que o princípio deve intervir sempre excepto se o interessado na actividade económica garantir o risco zero para o ambiente. Já GOMES CANOTILHO e ANA MARTINS situam-se numa via intermédia. A autora referida distingue entre riscos e perigos, afirmando que o perigo existe quando há conhecimento de que uma acção causa um dano a um bem jurídico e que o risco existe quando não há uma certeza científica de que um acto gera um dano a um bem jurídico. A autora distingue entre risco residual (situações em que a ocorrência de dano está praticamente excluída pela ciência) e risco previsível (situações em que é possível ocorrer um dano, mas não se sabe com certeza se tal vai acontecer, ficando aquém do patamar do perigo) e conclui que o Princípio da Precaução visa evitar riscos (e não perigos, que estariam abrangidos pelo Princípio da Prevenção), e dentro destes, apenas os riscos previsíveis. Assim, discorda das teses que exigem um risco zero ou até mesmo o mero risco residual e discorda também das teses que exigem um risco muito sério de se provocar danos irremediáveis, ficando a noção de risco previsível a meio caminho entre o risco residual e o risco muito significativo de dano irreparável. Para determinar os riscos que justificam a intervenção do Princípio da Precaução, é preciso analisar, avaliar e graduar os riscos. Das três posições referidas retira-se, como refere a afirmação para comentar, que com mais ou menos oscilações quanto ao grau de risco exigido, o princípio tem um “núcleo duro constituído pela possibilidade de adopção de medidas destinadas a impedir o risco de produção de danos ambientais”.
Estando na presença de um princípio de conteúdo algo vago e impreciso, mas com consagração legislativa no art. 174/2 TCE, tentaremos dar algumas linhas densificadoras do seu conteúdo apontadas pela doutrina.
A precaução, em primeiro lugar, tem subjacente a ideia de que perante ameaças de danos sérios ao ambiente, ainda que não existam provas científicas que estabeleçam um nexo causal entre uma actividade e os seus efeitos, devem ser tomadas as medidas necessárias para evitar a sua ocorrência. Esta é a lógica da antecipação dos riscos ambientais, que para estes autores se distingue da antecipação de perigos.
Uma segunda ideia inerente ao conteúdo deste princípio e apontada por GOMES CANOTILHO e ANA MARTINS (obras citadas) é a de inversão do ónus da prova, pelo que já não compete ao Estado ou aos potenciais afectados com a poluição demonstrar que a actividade causa danos ao ambiente, mas sim ao indivíduo que pretende exercer uma dada actividade ou desenvolver uma nova técnica provar que aquela actividade ou técnica não apresenta riscos graves e sérios para o meio ambiente.
A terceira ideia proveniente deste princípio, e referida por ambos os autores já invocados, reside no sub-princípio in dubio pro ambiente ou in dubio contra projectum. Segundo este sub-princípio, na dúvida sobre a perigosidade de uma certa actividade para o ambiente, decide-se a favor do ambiente e contra o potencial poluidor. Neste sentido, ANA MARTINS, (ob. cit.) “Se a irreversibilidade e a gravidade de uma situação for temida, designadamente, por subsistirem dúvidas significativas quanto à produção de danos ambientais ou por a ciência não conseguir avaliar as consequências de uma dada actividade, não se devem correr riscos, dando-se prioridade à protecção ambiental” e a autora acrescenta “Quando os argumentos a favor e contra um determinado projecto se revelarem igualmente fortes, o conflito de interesses económicos com interesses ambientais deve ser decidido em prol do ambiente (…), conferindo-se prioridade à prognose negativa sobre a prognose positiva”
Uma quarta dimensão do conteúdo do Princípio da precaução é a que se traduz na ideia “as low as reasonably practicable”, ou seja, numa ideia um pouco imprecisa de que se devem fixar os limites mais baixos possíveis na fixação dos limites dos poluentes, de forma a prevenir riscos ainda não identificados, por um lado, e de que se devem adoptar as melhores tecnologias para controlar o desenvolvimento das actividades que apresentem riscos para o ambiente, por outro lado.
Uma quinta ideia é a de que as empresas têm de utilizar processos e métodos operacionais limpos, que preservem os recursos naturais e outros bens ambientais ou que impeçam/diminuam impactos nefastos no ambiente.
Outra dimensão de conteúdo apontada por ANA MARTINS (ob. cit.) é a exigência de preservação de áreas e reservas naturais e a protecção das espécies. Este princípio fundamenta a criação de reservas naturais e a protecção de animais em vias de extinção.
Por fim, uma sétima dimensão do conteúdo do Princípio da Precaução é a de promoção da investigação científica e de realização de estudos sobre os efeitos e riscos potenciais de uma actividade, falando-se hoje da emergência de uma “ciência verde” que procura conhecer os riscos ambientais.
É, pois, nestes moldes que a doutrina encara o princípio da Precaução.


Cláudia Isabel Ferraz DiasSubturma 5

6º tarefa: O princípio do desenvolvimento sustentável

O Princípio do Desenvolvimento Sustentável no quadro do Direito do Ambiente

De entre o elenco de Princípios constitucionais que regem a matéria ambiental, iremos tratar do Princípio do Desenvolvimento Sustentável.
Este princípio surgiu na ordem jurídica internacional, com a Declaração de Estocolmo sobre o meio ambiente (1972) e com a Carta da Natureza (1982), passando depois para as ordens jurídicas internas, e constando hoje da ordem jurídica portuguesa, designadamente na Constituição. O professor VASCO PEREIRA DA SILVA (na sua obra Verde, Cor de Direito, Almedina, Coimbra (2005), pág. 73) apenas refere a consagração do princípio no art. 66º/2 CRP proémio. Contudo, ELZA MALAHEM (in O Princípio do Desenvolvimento Sustentável no Direito Brasileiro e Português, relatório de mestrado em Relações internacionais, 2004, F.D.L.) entende que existem consagrações expressas e tácitas do Princípio na Lei fundamental portuguesa. Entende a autora que o princípio está expressamente consagrado no art. 66º/2 proémio e no art 81º a) da Constituição, e implicitamente consagrado nos arts. 66/2 d) (relativo ao Princípio da Eficiência ambiental), 90º (relativo aos planos de desenvolvimento económico e social), 93º/1 (relativo à política agrícola) e 104º/4 (relativo ao sistema financeiro e fiscal, na medida em que o aumento dos impostos nos bens de luxo visa poupar recursos naturais que poderão servir as gerações futuras). Parece-nos, no entanto, que, para além das inequívocas consagrações expressas do princípio nos arts. 66º/2 proémio e 81º a) CRP, só o art. 90º CRP contém uma consagração implícita do princípio na parte em que se refere à “coordenação da política económica com (…) a preservação do equilíbrio ecológico”.
Segundo ELZA MALAHEM, o desenvolvimento sustentável define-se como um novo tipo de desenvolvimento, capaz de manter o progresso humano não apenas nalguns lugares ou por alguns anos, mas em todo o planeta e até um futuro longínquo, ou seja, aquele desenvolvimento que atende às necessidades do Presente sem comprometer a capacidade de as gerações futuras atenderem às suas necessidades no Futuro. Refere a autora que o Princípio do Desenvolvimento Sustentável visa solucionar o conflito entre a economia e o meio ambiente, entre o Presente e o Futuro.
Ora, segundo o professor VASCO PEREIRA DA SILVA (ob. cit.), entendimento com o qual concordamos, esta visão do princípio do Desenvolvimento Sustentável como a necessidade de conciliar a preservação da natureza com o desenvolvimento económico corresponde à dimensão económica do princípio. O princípio tem também uma dimensão jurídica, como refere o professor, que se traduz, aquando da tomada de qualquer decisão jurídica de natureza económica pela Administração Pública, na ponderação das consequências dessa decisão para o Ambiente. Nesta dimensão, o acto da Administração Pública que gerasse custos ambientais incomparavelmente superiores face aos benefícios económicos, seria ferido de invalidade e de inconstitucionalidade por violação deste princípio. Portanto, na sua dimensão jurídica, o princípio constitucional obriga à fundamentação ecológica das decisões tomadas pelos órgãos públicos em matéria de desenvolvimento económico.
Assim, o princípio do Desenvolvimento Sustentável é um dos princípios constitucionais mais importantes, já que se trata, em última análise, de assegurar a sobrevivência da própria vida humana no Futuro.

Comentário à frase de Martha Nussbaum: animais não humanos: objectos do Direito ou sujeitos de direitos?

Animais não humanos: objectos do Direito ou sujeitos de direitos?

Na afirmação de Martha Nussbaum de que não há nenhuma razão para que os mecanismos legais não ultrapassem as barreiras da espécie, subentende-se a ideia de que a espécie vulgarmente designada por animal, por oposição à espécie humana (embora com alguma incorrecção porque também os homens são animais), deveria ter ela própria meios de reacção contra as violações dos seus direitos.
Ora, esta afirmação prende-se com duas questões muito controversas a propósito da Tutela jurídica dos Animais: em primeiro lugar, se são seres vivos susceptíveis de serem titulares de posições jurídicas activas, isto é, de direitos, e em segundo lugar se, tendo a titularidade de direitos, são dotados de legitimidade para intervir em juízo. Desde logo surge estranha esta afirmação sobre a eventual legitimidade dos animais intervirem em juízo, mas esclareceremos o ponto infra.
Tradicionalmente, e sobretudo antes do século XIX, a questão dos direitos dos animais não se colocava. Contribuiu em parte para este entendimento a filosofia de Descartes, que defendeu no século XVII a ideia de que os animais não tinham alma, não tinham consciência da dor e do prazer e não tinham inteligência, pelo que os seus actos seriam instintivos, automáticos e mecânicos, por oposição ao homem, ser dotado de alma, capaz de sentir sofrimento e satisfação, e ser pensante.
Actualmente, o paradigma é outro e discute-se se os animais não humanos são titulares de direitos. Na doutrina de vários países, existem, hoje, defensores do Princípio da Igualdade de Interesses entre animais humanos e animais não humanos, como é o caso do filósofo brasileiro Singer. O critério utilizado por este filósofo para justificar a igualdade entre as duas espécies é a capacidade de sofrimento e de felicidade que ambas as espécies possuem e que hoje está provada pela ciência. O autor posiciona-se, de um ponto de vista filosófico, contra as designadas Teorias do Especismo, filosofia que faz prevalecer os interesses de uma espécie (neste caso, a humana) sobre os interesses das demais espécies. Para Singer são manifestações de Especismo a utilização de animais para testar produtos cosméticos e medicamentos; para fins lúdicos, como as touradas, os jardins zoológicos e os circos (referidos na citação de Martha Nussbaum); e para outras práticas que envolvam o sofrimento animal a favor do lazer humano (apud Pedro Pereira Teodoro, O contínuo entre espécies (Os “Direitos dos Animais”), Relatório de Mestrado de Ciência Política, Lisboa, 2007, F.D.L.). Desta concepção filosófica decorre que os animais, por identidade de interesses e de características com os humanos, teriam personalidade jurídica e seriam titulares de direitos, ou seja, titulares de posições jurídicas activas. Neste ponto, os autores divergem, havendo autores que entendem que só os mamíferos, onde essa identidade com o homem é mais evidente, deveriam ter direitos; outros radicalizam e entendem que todos os animais devem ter direitos; por outro lado, há autores que entendem que só poderiam ser atribuídos direitos básicos (vida, integridade física, respeito) e outros que vão mais longe e atribuem direitos de outra índole, como o direito à imagem. Enfim, há opiniões e teorias diversas, muitas com pouco rigor em termos de construção jurídica. Ora, a atribuição de personalidade jurídica aos animais passaria por uma técnica jurídica semelhante à da personalização das Pessoas Colectivas, seria uma ficção de personalidade jurídica. Esta personalização seria um acto simbólico que teria a finalidade de reconhecer dignidade ao animal. A personalização é o pressuposto da existência de direitos dos animais. Já a legitimidade para agir em tribunal é a consequência da titularidade desses direitos. E quanto à legitimidade, defende-se que os animais seriam representados em juízo por terceiros, de forma análoga à representação dos incapazes. (quanto à atribuição de personalidade e legitimidade jurídicas aos animais, vide Helena Neves, A Natureza jurídica dos animais, Relatório de Mestrado em Ciências Jurídico-ambientais, Lisboa, 2006, F.D.L.). Os argumentos apontados por estes autores passam pelas seguintes ideias:
- ideia de que os animais têm sentimentos (sentem medo, nervosismo, tristeza, dor, alegria), têm uma sensibilidade semelhante à humana, têm dignidade, e por isso devem ser sujeitos de Direito;
- o preâmbulo da Declaração Universal dos direitos dos animais, instrumento internacional não vinculativo, afirma que “todo o animal possui direitos”.

Mas também encontramos autores, com os quais concordo, contra a personalização da condição animal, como HELENA NEVES, ANTÓNIO COSTA, VASCO PEREIRA DA SILVA. E estes autores invocam argumentos contra a subjectivação da tutela animal:
- atribuir direitos aos animais levaria ao aumento do abandono de animais domésticos, devido à falta de responsabilização do dono pelo animal;
- a personificação pode ser uma tentativa de exoneração de responsabilidade dos detentores e exploradores de animais;
- não é possível atribuir legitimidade para intervir em juízo aos animais em moldes semelhantes aos incapazes menores, interditos e inabilitados, pois a legitimidade não se confunde com a capacidade jurídica. Os incapazes têm uma personalidade jurídica plena (pelo simples facto de serem pessoas) e uma capacidade limitada. O animal além de ter uma capacidade limitada, também não poderia ter uma personalidade plena, mas sim limitada, a menos que se chegasse ao ridículo de admitir que os animais teriam uma personalidade plena e seriam titulares de todos os direitos que os homens possuem, como o direito à vida privada, à confidencialidade das cartas missivas, ao nome;
- quem tem direitos tem deveres; se podemos perspectivar que os animais tenham direitos, porque a existência de direitos apenas supõem restrições aos actos dos homens no sentido de respeitarem esses direitos, já será difícil perspectivar que os animais tenham deveres porque os animais não têm capacidade de autodeterminação, ou seja, possibilidade de fazer escolhas. O ser humano tem liberdade de acção, pode escolher entre o bem e o mal, mas os animais não têm essa capacidade racional, sendo apenas guiados pelos seus instintos, pelo que nunca conseguirão ser sujeitos de deveres. Ora, se não podem ser titulares de posições jurídicas passivas, também não poderão ser titulares das correspectivas posições jurídicas activas;
- o fundamento do Direito é a natureza social do homem e não o seu aspecto animal, pelo que não se justifica atribuir direitos a animais que não são tidos como seres sociais.
Concordo com a perspectiva de HELENA NEVES (ob. cit.), segundo a qual é mais razoável melhorar a tutela dos animais sem alterar a sua natureza jurídica. Segundo a autora, a tutela dos animais passa pelo conjunto de deveres que recaem sobre as pessoas relativos à protecção dos animais contra a morte e lesões injustificadas. De facto, dotar os animais não humanos de personalidade seria um biocentrismo exagerado, sendo preferível desenvolver uma lógica de protecção dos animais que não passe pela personalização dos mesmos. Assim, entender, como entendo, que os animais não são eles próprios titulares de direitos subjectivos é tomar partido pela filosofia do Antropocentrismo ecológico, como defende VASCO PEREIRA DA SILVA ( Verde, Cor de Direito, Almedina, Coimbra, 2005) e afastar as filosofias que defendem a existência de um Princípio de igualdade entre animais humanos e não humanos e a existência de direitos e de legitimidade processual dos animais, filosofias essas que se designam por Ecofundamentalistas. O problema da subjectivização da tutela ambiental começa a ganhar contornos mais amplos, e dos direitos aos animais passamos para os direitos do ambiente e da natureza, numa perspectiva ecocêntrica radical.
Na nossa ordem jurídica os animais assumem o estatuto de coisas. O CC define coisa como tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas (202º CC). Como os animais podem ser objecto de relações jurídicas, são classificados como coisas. E os animais são coisas móveis porque não estão incluídos na enumeração das coisas imóveis constante dos arts. 204º e 205º CC. Os animais domésticos que se encontram apropriados são objecto de direitos privados, podendo incidir sobre eles o direito de propriedade e a posse. Já os animais abandonados ou que nunca tiveram dono são considerados res nullius e podem ser adquiridos por ocupação (1318º CC). Em relação aos animais selvagens, que em princípio bens de todos e não do Estado, alguns são susceptíveis de ocupação por meio de caça (1319º CC, 5/1 Lei nº 30/86 e 7º DL 136/96). Por outro lado, a captura e comercialização de alguns animais estão legalmente vedadas, por conseguinte também a sua posse e propriedade estão vedadas.
Quem tiver assumido o encargo de vigilância de animal responde pelos danos que estes causarem, salvo se provar que não teve culpa ou a Relevância negativa da causa virtual (art. 493/1 CC). Quem em seu próprio interesse utilizar animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do perigo especial que envolve a sua utilização (art. 502º CC). Exemplo deste regime é o Ac. da Relação do Porto de 3/10/91 in www.dgsi.pt, onde se estipulou a obrigação de indemnizar por danos causados pró uma colmeia de abelhas. (vide António Pereira da Costa, Dos Animais (O Direito e os Direitos), Coimbra Editora, Coimbra, 1998). Eis alguns traços essenciais do regime que tutela os animais, não querendo fazer uma análise exaustiva da matéria que consta também de vários diplomas avulsos, como a lei 92/95, a Convenção Europeia para a protecção dos animais de Companhia ou a Declaração Universal dos direitos dos animais de 1978.
Do que foi exposto pode concluir-se que no regime vigente os animais são equiparados a coisas e que não há espaço para afirmar a existência de direitos subjectivos dos animais. No entanto, entendo que o regime vigente devia seguir a evolução legislativa que se vai sentindo noutros países, como nos códigos civis da Áustria, Alemanha e Suiça, no sentido de descaracterizar os animais como coisas e reconhecer-lhes uma categoria autónoma, um tertium genus, ao lado da categoria das coisas. Seria uma mudança simbólica, que teria a dignidade de ver o animal como criatura, mais do que simples coisa, mas muito aquém da sua personalização.

Um outro aspecto relevante da afirmação de Martha Nussbaum reporta-se às condições degradantes em que vivem muitos animais do circo e que levam muitos autores a justificar a subjectivização da tutela animal. De facto, os animais muitas vezes são usados com finalidades de entretenimento para os humanos. Assim se passa com a tourada, com as lutas de cães ou de galos, com os circos. Existe, de facto, legislação específica que tutela, embora na minha opinião ainda de forma incompleta, os animais explorados com fins lúdicos: refiro-me à lei 19/2002 de 31 de Julho (que altera a lei 12-B/2000 de 8 de Julho) que regula a questão das touradas, e que admite as touradas de morte quando haja uma tradição arreigada por mais de 50 anos; ao Regulamento CE 1739/2005 da Comissão de 21 de Outubro de 2005, que define as condições para a circulação de animais de circo entre os Estados-membros; ao art. 1º a) e 3º f) da lei 92/95, que proíbem as lutas entre animais; ao art. 4/5 da Declaração Universal dos direitos dos animais; ao art. 9º da Convenção Europeia para protecção dos animais de companhia.
Efectivamente, os animais do circo são muitas vezes alvos de maus tratos. Os animais selvagens são obrigados a adoptar comportamentos que não se enquadram nas suas características psicológicas e fisiológicas, são mal alimentados e habitam em cativeiros com más condições e muitas vezes sofrem treino violento para conseguirem executar as tarefas. Há casos denunciados pelas associações de animais ( vide www.animal.org.pt e www.manifestoanimal.org ) de espancamentos, de ferimentos com barras de metal, com chicotes e com choques eléctricos. Os animais chegam mesmo a manifestar distúrbios comportamentais graves, nomeadamente a repetição sem sentido dos mesmos movimentos, a auto-mutilação e a coprofagia. Compreendemos que Martha Nussbaum entenda que a liberdade animal esteja no pólo oposto de tudo isto e que seja urgente uma tutela destes animais que são vítimas do homem. Não concordamos com a autora é na ultrapassagem da barreira da espécie. As espécies são diferentes e não pode haver uma extensão dos direitos humanos aos animais, pelo que entendemos que a tutela deve ser feita numa lógica objectiva e antopocêntrica.
Portanto, não deixando de ter em vista a dignidade animal, nomeadamente a dos animais do circo, entendo que a melhor forma de tutela jurídica dos animais não passa pela atribuição de direitos subjectivos aos mesmos, mas pelo reconhecimento de que existem deveres humanos em relação aos animais. A melhor forma de tutela dos animais e a mais coerente em termos de construção jurídica é a tutela objectiva.

Cláudia Isabel Ferraz Dias
Subturma 5