15.º tarefa - jurisprudência comunitária e a decisão de não sujeição a AIA

O procedimento administrativo de avaliação de impacto ambiental tem como finalidade analisar as consequências ecológicas de projectos públicos e privados susceptíveis de desencadear efeitos lesivos no ambiente, nomeadamente avaliar as suas vantagens e previsíveis inconvenientes.
Tal mecanismo jurídico, criado devido à presente e crescente preocupação da degradação ambiental em que vivemos, tem na sua base importantes princípios como o da Prevenção, pois permite evitar ou acautelar possíveis lesões futuras do meio ambiente (uma vez que exige a apreciação das repercussões ambientais de um determinado projecto) de maneira a que as decisões administrativas tenham em atenção a preocupação ambiental. Mas o procedimento administrativo é ainda um instrumento de realização do princípio do aproveitamento racional dos recursos e do desenvolvimento sustentável.
É importante salientar que desde 1987 que a lei de bases do ambiente, no artigo 30º apela à realização de estudos de impacte ambiental sobre planos e projectos que possam afectar a qualidade de vida dos cidadãos e mais concretamente o ambiente, determinado que a aprovação dos estudos de impacto ambiental é condição necessária para o licenciamento final de obras ou de trabalhos previstos.
O regime jurídico da Avaliação Ambiental vem regulado no Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro, que altera e republica o Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio. O mesmo decreto visa a elaboração de estudos, à recolha de informação, à criação de alternativas que minimizem os danos ambientais, à participação pública, em suma pretende analisar cuidadosamente a viabilidade dos projectos em causa. Como tal, enumera quais os projectos que necessariamente estão sujeitos a AIA, estabelece que outros possam estar sujeitos desde que, por decisão da entidade licenciadora ou competente para a autorização do projecto e que o mesmo seja susceptível de provocar impacte significativo no ambiente ou ainda devido à sua localização, dimensão ou natureza por decisão conjunta do membro do governo competente na área do projecto e do membro do governo responsável pela área do ambiente. Por sua vez o mesmo decreto-lei prevê a possibilidade de haver dispensa de AIA “Em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas, o licenciamento ou a autorização de um projecto específico pode, por iniciativa do proponente e mediante despacho do ministro responsável pela área do ambiente e do ministro da tutela, ser efectuado com dispensa, total ou parcial, do procedimento de AIA.”
No âmbito do acórdão “Mellor” foram suscitadas questões prejudicais ao Tribunal de justiça com base no artigo 234º do tratado da Comunidade Europeia, que tinham por objecto a interpretação do artigo 4.º da Directiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente. Tais pedidos tinham por base um litígio onde se discutia a necessidade ou não de fundamentar a decisão tomada pela autoridade nacional competente, de não proceder a AIA no decurso da instrução do pedido de autorização para a construção de um hospital, projecto que cai no âmbito de aplicação do anexo II da directiva 85/337.
Em resposta, o Tribunal de Justiça proferiu que o artigo 4.º da directiva deve ser interpretado no sentido da não exigibilidade da fundamentação da decisão que dispensa de AIA de um projecto abrangido pelo anexo II, ou seja, tal decisão não tem que conter quais as razões pelas quais a autoridade competente entendeu que essa avaliação não era necessária. Mas caso um particular a solicite, a mesma autoridade deve comunicar os fundamentos em que a sua decisão se baseou. Por outro lado mencionou-se que a dita decisão está suficientemente fundamentada desde que os fundamentos que contém juntamente com os elementos dados a conhecer lhes permitam julgar da oportunidade de interpor recurso dessa decisão.
Julgo que desta decisão se enfraquece o dever de fundamentação das decisões administrativas, um das garantias salvaguardadas pelo nosso código de procedimento administrativo. Afinal de que serve a fundamentação se não é imediatamente conhecida a não ser que alguém a solicite? Entendo que havendo decisão de dispensa de AIA, a mesma deve ser fundamentada e tornada pública uma vez que se está no âmbito de matérias tão sensíveis como o ambiente e a qualidade de vida dos cidadãos. E se é devido à forte persistência da União Europeia que em Portugal se tem tomado em consideração as consequências ambientais julgo que não se deve permitir tal margem de discricionariedade.

O Princípio da Precaução

No âmbito do Direito ao Ambiente existem princípios específicos de protecção ambiental entre os quais se destaca o princípio da Precaução, o principal norteador das políticas ambientais além de servir como modelo para a estruturação do direito ambiental.

No mundo actual, prevenir a degradação do meio ambiente passou a ser uma preocupação constante de todos aqueles que buscam melhor qualidade de vida para as gerações presentes e futuras. Sendo que a maior de todas as inquietações reflecte na crescente ocorrência de danos ambientais e não obstante a importância de todos os princípios do Direito ambiental, o princípio da precaução desempenha um papel de relevo uma vez que tem como função primordial evitar a criação de riscos e a ocorrência de danos ambientais. Por outras palavras, este princípio é a garantia contra os riscos potenciais que de acordo com o conhecimento actual não podem ser ainda identificados, ou seja, tal princípio afirma que na ausência de certeza cientifica formal, a existência de um risco de dano sério requer a adopção de medidas que possam prever a ocorrência de um dano. Contudo, tal como todos os princípios ambientais, o princípio da precaução não deixa de ser relativamente novo, no sentido de se encontrar em fase de maturação jurídica, tendo surgido por influencia do direito alemão, em meados do século XX. Consagrado pela Declaração das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – Declaração do Rio de 1992, o princípio da Precaução constitui o seu enunciado n.15 e tem a seguinte redacção: “ Para proteger o meio ambiente, medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo as suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adopção de medidas efectivas, visando a prevenir a degradação do meio ambiente”. Como se sabe as agressões ao meio ambiente são, em regra, de difícil ou impossível reparação, uma vez que uma vez consumada uma degradação ambiental, a sua reparação é sempre incerta e, quando possível, excessivamente custosa. Daí a preocupação existente há muito tempo com a actuação preventiva e de segurança, a fim de evitarem-se os danos ambientais, o que justificou a consagração do princípio da prevenção. De acordo com Paulo Affonso Leme Machado, “ a precaução caracteriza-se pela acção antecipada diante do risco ou do perigo”. Enquanto que durante muitos anos o desenvolvimento industrial e económico prevaleceram face à protecção ambiental, hoje, de acordo com este princípio a orientação seguida é a de que mesmo diante de controvérsias no plano científico com relação aos efeitos nocivos de determinada actividade ou substância sobre o meio ambiente, presente o perigo de dano grave ou irreversível, a actividade ou substância em questão deverá ser evitada ou rigorosamente controlada. Em caso de certeza do dano ambiental, esclarece Paulo Affonso Leme Machado, que “este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou incerteza, também se deve agir prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da precaução. Todavia, o principío da precaução, quando aplicado, não pode gerar novos riscos indesejáveis, logo não há que confundir risco com receio infundado, ameaça ou pânico irracional, não há que confundir incerteza científica com incerteza em relação à inexorabilidade do dano. Mas sempre que se lançem novos alimentos, medicamentos, novas tecnologias, entre outras inovações há que proceder a estudos sobre o seu impacto, sobre as suas possiveis consequências, sobretudo sob a perspectiva ambiental e sanitária. É por isso que em instrumentos como o procedimento administrativo de avaliação do impacto ambiental, o princípio da precaução tem grande importância, pois antes de construir, exige-se uma reflexão sobre os potenciais riscos ainda que não haja certeza sobre os mesmos.

Mas o certo é que entre os principíos ambientais, este é sem dúvida aquele que mais críticas recebe por poder impedir a livre iniciativa económica, ou seja, havendo incerteza científica quanto à possibilidade de ocorrência de danos, há quem considere inconstitucional a oposição de obstáculos à liberdade do mercado, por ofensa aos valores da livre iniciativa, que assegura a todos o exercício de qualquer actividade económica, em suma, para muitos, tal princípio poderá impedir o desenvolvimento. Contudo, defende-se que tais críticas não justificam a actuação prudente da ciência, pois a Ciência não se confunde com as exigências lucrativas e nem se pode impor que os cientistas aceitem o risco difuso como se este fosse perfeitamente delimitado no espaço e no tempo.

Assim sendo, a consagração de um principío como o da Precaução no ordenamento jurídico português representa a adopção de uma nova postura em relação à degradação do meio ambiente. Como tal exige-se que face à crise ambiental a que assistimos sejam tomadas não só por parte do Estado como também pela sociedade em geral medidas ambientais que impeçam o início da ocorrência de actividades potencialmente lesivas ao meio ambiente. A precaução apela ao bom senso daqueles que pretendam deixar um ambiental minimamente saudável às gerações vindouras e quando está em risco a sobrevivência da Humanidade a melhor atitude é precaver.

Precaução e Prevenção, dois princípios autónomos?

A Constituição da República Portuguesa além de extensa é também verde, uma vez que estabelece um conjunto de Princípios Fundamentais em matéria ambiental tais como o da Prevenção, Desenvolvimento Sustentável, aproveitamento Racional dos Recursos Naturais entre outros, que tiveram por base a consciencialização social de que o ambiente é um direito e zelar pela sua sustentabilidade é um dever de todos.
Um dos princípios constitucionais de âmbito ambiental com grande importância é o princípio da Prevenção que não só tem consagração expressa no artigo 66 n.º 2 da CRP como também encontra-se subjacente em quase todas as disposições da Constituição do Ambiente. Por outro lado, a CRP não é a única disposição legal onde se encontra consagrada a tutela do ambiente, temos também a lei de bases do Ambiente, especificamente no artigo 3º (a) que define a Prevenção como Princípio específico onde refere que “ As actuações com efeitos imediatos ou a prazo no ambiente devem ser consideradas de forma antecipativa, reduzindo ou eliminando as causas, prioritariamente à correcção dos efeitos dessas acções ou actividades susceptíveis de alterarem a qualidade do ambiente, sendo o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a acção poluente”.
Existe hoje consciência cada vez mais generalizada de que os recursos naturais são escassos e de que vivemos numa sociedade na qual os factores de risco para a natureza são cada vez mais elevados, o que permite afirmar que o Direito ao ambiente constitui um domínio jurídico forçosamente “ancorado no princípio da Prevenção” segundo o professor Gomes Canotilho.
O princípio da Prevenção tem como objectivo evitar lesões ambientais provindas da acção/omissão humana quer de origem natural susceptíveis de pôr em risco um ambiente sustentável, logo requer a adopção de medidas mais adequadas para afastar situações potencialmente perigosas ou pelo menos para minorar as suas consequências. No conteúdo deste princípio tanto encontramos uma concepção restrita (evitar perigos imediatos e concretos) de acordo com uma lógica actualista como encontramos uma concepção ampla (afastar eventuais riscos futuros) mesmo que ainda não estejam inteiramente determináveis de acordo com uma perspectiva de antecipação de acontecimentos futuros.
Ultimamente temos vindo a assistir ao desenvolvimento de uma importante tendência doutrinária e à autonomização do princípio da Precaução, de conteúdo mais amplo, tendência essa que encontra expressão legislativa a nível comunitário, nomeadamente no artigo 174 n.º 2 do tratado da União Europeia, no qual se estabelece que “ a política da Comunidade (…) basear-se-á nos princípios da Precaução e da acção Preventiva”. E a este respeito muito se discute se valerá apena uma autonomização destes dois princípios, se no fundo não significam o mesmo, uma adopção de medidas que visam a salvaguarda ambiental.
De acordo com o professor Vasco Pereira da Silva, preferível à separação entre prevenção e Precaução como princípios distintos é a construção de uma noção ampla de Prevenção, adequada a resolver os problemas com os quais o jurista ambiental se defronta. Para justificar a sua posição invoca alguns argumentos tais como a natureza linguística das palavras, uma vez que se confrontarmos um dicionário deparamo-nos com expressões sinónimas na língua portuguesa pese embora na língua inglesa por exemplo, “precaution” e “prevention” possam não justificar o mesmo. Mas embora o professor considere que não se trata de um elemento decisivo, deve proceder-se a uma maior clareza do sentido das palavras e que o mais importante passa pela integração no conteúdo do princípio da Prevenção de uma concepção que abarque tanto comportamentos humanos como acontecimentos naturais susceptíveis de lesar o meu ambiente, sejam actuais ou futuras. O segundo argumento é de ordem material uma vez que não são claros os critérios de distinção entre ambos os princípios e muito menos o resultado a que conduz a autonomização da precaução, até porque na sociedade actual as lesões ao ambiente são um resultado de concurso entre causas humanas e naturais. Por sua vez para este professor parece não fazer muito sentido distinguir Precaução e Prevenção com base no carácter futuro ou actual dos riscos já que ambos se encontram interligados, uma vez que quando está em causa uma avaliação de impacto ambiental há que proceder a realização de juízos de prognose. E por último, o terceiro argumento é de ordem da técnica jurídica, tendo em conta que a ordem jurídica portuguesa eleva a Prevenção à categoria de princípio Constitucional, com todas as consequências que isso implica relativamente à actuação dos poderes públicos.
Por isso, e tomando partido da posição do Professor Vasco Pereira da Silva considero que a melhor solução em termos práticos seja a construção de um princípio geral que abarque quer possíveis lesões humanas ou naturais quer as lesões ambientais de carácter actual ou futuro desde que atendendo a critérios de razoabilidade e bom senso. Mas mais importante que a possível autonomização do princípio da Precaução ou adopção de um conteúdo amplo do princípio da Prevenção é a consciencialização de que não podemos ficar à espera da ocorrência de danos, há que ser prudente e adoptar todas as medidas necessárias e possíveis que melhor tutelem o ambiente que não só pertence às gerações presentes como às gerações futuras.