9ª Tarefa: AIAP V.S. AIAE

A Avaliação de impacto ambiental de projectos (AIAP) e a Avaliação de impacto ambiental estratégica (AIAE) são dois procedimentos admnistrativos especiais em sede de direito do Ambiente. O primeiro está no consagrado no Decreto-lei n.º 69/2000 de 3 de Maio com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 197/2005 e o segundo no Decreto-Lei 232/2007. Tanto um regime como o outro são transposições de Directivas comunitárias: Relativamente à AIAP trata-se da Directiva n.º 85/337/CEE com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE e pela Directiva n.º 2003/35/CE e no que diz respeito à AIAE é a directiva n.º 2001/42/CE.

Tanto o procedimento administrativo de AIAP como o de AIAE têm como objectivo verificar as consequências e reflexos da intervenção do Homem no mundo natural. As diferenças surgem quando falamos no âmbito e objecto das mesmas. Enquanto a AIAP debruça-se sobre um determinado projecto específico, ponderando os seus efeitos no ambiente, as suas vantagens e inconvenientes, a AIAE faz o mesmo mas em relação a planos e estratégias, operando ao nível das grandes opções, visando aferir a sustentabilidade e as consequências para o ambiente que a adopção de uma determinada estratégia traz.
Ambos os procedimentos influenciam as entidades administrativas em procedimentos posteriores, nomeadamente o licenciamento da actividade em questão.

A avaliação de impacto ambiental estratégica surgiu posteriormente à avaliação de impacto ambiental de projectos visando colmatar uma falha patente no nosso ordenamento jurídico. De facto muitas vezes perante uma avaliação de impacto ambiental de um projecto em particular, as entidades administrativas deparavam-se com a dificuldade de terem de respeitar certas estratégias já estabelecidas em planos ou programas nas quais o dito projecto se enquadrava, planos estes que não estavam sujeitos a AIA. Nesse momento já pouco ou nada podiam fazer, retirando grande parte da utilidade da AIA de projectos. Face a este problema nasce a Directiva n.º 2001/42/CE e depois o nosso DL 232/2007. O objectivo foi o estabelecimento de todo um procedimento que intregrasse nele os valores do ambiente, procedendo à avaliação das consequências ecológicas da adopção de um determinado plano antes da sua aprovação.Os programas e estratégias delimitadas servirão de enquadramento aos projectos posteriores.

Ainda que tenham diferentes âmbitos e funções poderá suceder que um projecto sujeito a avaliação de impacto ambiental se integre no âmbito de um determinado plano. Nos termos do artigo 13º nº1 do DL 232/2007, o que deverá acontecer suceder é « sempre que possível, ser objecto de avaliação simultaneamente com a avaliação ambiental do respectivo plano ou programa».

Ainda relativamente à articulação entre estes dois diplomas é possível à AIAP aproveitar elementos produzidos na AIAE caso o projecto se considere integrado no plano (cfr. artigo 13º/3).

A avaliação de impacto ambiental estratégica não é vinculativa para as decisões de Avaliação de impacto ambiental de projectos mas deverá ponderar os seus resultados. Considera-se que a administração deverá fundamentar qualquer eventual divergência entre uma AIAE e uma decisão de avaliação ambiental de projectos. Nas suas conclusões poderá a AIAP remeter para a AIAE (artigo 13º/3 DL 232/2007).

A AIAP relativamente à AIAE envolve um procedimento mais complexo, derivado da intervenção de um elevado número de entidades administrativas e do elaborado processo decisório. Por outro lado a possibilidade de dispensa parece ser mais ampla no caso da AIAP (artigo 3º DL 69/2000 e artigo 3º DL 197/2005) do que no caso da AIAE (art. 4º DL 232/2007). Melhor seria um regime em que houvesse um processo mais simples mas sempre ou quase sempre obrigatório.

Estes procedimentos administrativos são uma das melhores expressões do princípo da prevenção e do princípio do desenvolvimento sustentável. Do primeiro princípio porque a avaliação de impacto ambiental seja de projectos ou de estratégias vai permitir acautelar lesões futuras do ambiente ao identificar e analisar as prováveis consequências para o ambiente de um dado projecto ou estratégia e do segundo princípio através da exigência de que sejam ponderados os prejuízos ecológicos em contraposição aos beneficios económicos de uma dada actividade sujeita a avaliação ambiental.

Diferenças Verdes

Parques naturais, áreas REN, zonas de protecção especial, áreas protegida, áreas RAN e áreas classificadas são 6 figuras que têm algo em comum: fazem todas parte da Rede Fundamental para Conservação da Natureza – de agora em diante designada RFCN – que foi criada pelo Decreto-Lei n.º 142/2008 de 24 de Julho. Este diploma tem como objectivo estabelecer o regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade, revogando assim os Decretos-Leis 264/79, de 1 de Agosto, e 19/93, de 23 de Janeiro. A criação da RFCN foi a nº2 das opções estratégicas para a política de conservação da natureza e da biodiversidade resultantes da Estratégia Nacional de Conservação da Natureza e da Biodiversidade (ENCNB), adoptada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 152/2001, de 11 de Outubro. Desta opção resulta ainda a constituição do Sistema Nacional de Áreas Classificadas (SNAC), integrando neste a Rede Nacional de Áreas Protegidas (RNAP), criada pelo Decreto -Lei n.º 19/93, de 23 de Janeiro.
A RFCN integra, para além do SNAC (art. 5º/1 a) DL 142/2008), como já referido acima, todas as figuras em distinção na tarefa proposta, de acordo com o art. 5º/1 DL 142/2008.

Começando pela figura final, as Áreas Classificadas vêm definidas pelo art. 3º/1 a) DL 142/2008 como «as áreas definidas e delimitadas cartograficamente do território nacional e das águas sob jurisdição nacional que, em função da sua relevância para a conservação da natureza e da biodiversidade, são objecto de regulamentação específica». Segundo o art. 5º/1 e  9º/1 do DL 142/2008  -  estas integram três tipos de áreas, todas elas nucleares para a conservação da natureza e da biodiversidade:

i) Áreas protegidas integradas na Rede Nacional de Áreas Protegidas (RNAP)
ii) sítios da lista nacional de sítios e zonas de protecção especial integrados na Rede Natura 2000
 iii) as demais áreas classificadas ao abrigo de compromissos internacionais assumidos pelo Estado Português.

Recorde-se que “Conservação da natureza e da biodiversidade” vem definido no art. 3º/1 c) como «o conjunto das intervenções físicas, ecológicas, sociológicas ou económicas orientadas para a manutenção ou recuperação dos valores naturais e para a valorização e uso sustentável dos recursos naturais» e “Biodiversidade” como « a variedade das formas de vida e dos processos que as relacionam, incluindo todos os organismos vivos, as diferenças genéticas entre eles e as comunidades e ecossistemas em que ocorrem»

A RNAP vem tratada na Secção II do diploma em causa e o art. 10º/2 define áreas protegidas como «as áreas terrestres e aquáticas interiores e as áreas marinhas em que a biodiversidade ou outras ocorrências naturais apresentem, pela sua raridade, valor científico, ecológico, social ou cénico, uma relevância especial que exija medidas específicas de conservação e gestão, em ordem a promover a gestão racional dos recursos naturais e a valorização do património natural e cultural, regulamentando as intervenções artificiais susceptíveis de as degradar». A classificação como área protegida exige a forma de decreto regulamentar (art. 14º/3 do mesmo diploma).
As áreas protegidas podem ser de âmbito nacional, regional ou local – à excepção do parque nacional (11º/1 DL 142/2008) e subdividem-se em cinco tipos (art. 11º/2 DL 142/2008):
- Parque nacional
- Parque natural
- Reserva natural
- Paisagem protegida
- Monumento natural

E aqui deparámo-nos com uma segunda figura que nos interessa – o Parque natural. Ora, o Parque natural vem definido no art. 17º/1 do DL 142/2008 como «uma área que contenha predominantemente ecossistemas naturais ou seminaturais, onde a preservação da biodiversidade a longo prazo possa depender de actividade humana, assegurando um fluxo sustentável de produtos naturais e de serviços». A classificação de um Parque Natural tem como objectivo a a protecção dos valores naturais, tais como «a promoção de práticas de maneio que assegurem a conservação dos elementos da biodiversidade, a criação de oportunidades para a promoção de actividades de recreio e lazer, que no seu carácter e magnitude estejam em consonância com a manutenção dos atributos e qualidades da área e a promoção de actividades que constituam vias alternativas de desenvolvimento local sustentável.»

A Rede Natura 2000, segundo o nº 1 art. 25º do DL 142/2008 é uma rede ecológica de âmbito europeu. Acrescenta o nº 2 que esta abrange:

- As áreas classificadas como zona especial de conservação (ZEC)

- As áreas classificadas como zona de protecção especial (ZPE)

Aqui novamente temos uma figura do nosso interesse, as ZPE. Estas últimas (tal como as primeiras) vêm reguladas no Decreto-Lei nº 140/99, definindo-as o art. 3º/1 como « área de importância comunitária no território nacional em que são aplicadas as medidas necessárias para a manutenção ou restabelecimento do estado de conservação das populações das espécies de aves selvagens inscritas no anexo A-I e dos seus habitats». Ressalve-se que este diploma contém diversos anexos, de entre os quais o A-I que versa sobre as Espécies de aves de interesse comunitário cuja conservação requer a designação de zonas de protecção especial. O objectivo do DL 140º/99 prende-se com a contribuição para «assegurar a biodiversidade, através da conservação e do restabelecimento dos habitats naturais e da flora e fauna selvagens num estado de conservação favorável no território nacional, tendo em conta as exigências económicas, sociais e culturais, bem como as particularidades regionais e locais.» (art. 1º/2 DL 140º/99). O art. 6º do mesmo diploma impõe a forma de decreto regulamentar para a classificação de uma determinada área como ZPE, à semelhança do que acontece com as áreas protegidas no DL 142/2008.

Vistas as figuras das Áreas classificadas, áreas protegidas, parques naturais e zonas de protecção especial, faltam-nos analisar as REN e RAN.

Ora, o art. 5º/1 DL 142/2008, além de referir o Sistema Nacional de Áreas Classificadas e seus integrantes, refere-se ainda, na sua alínea b) às áreas de continuidade. Estas «estabelecem ou salvaguardam a ligação e o intercâmbio genético de populações de espécies selvagens entre as diferentes áreas nucleares de conservação, contribuindo para uma adequada protecção dos recursos naturais e para a promoção da continuidade espacial, da coerência ecológica das áreas classificadas e da conectividade das componentes da biodiversidade em todo o território, bem como para uma adequada integração e desenvolvimento das actividades humanas», nos termos do nº 2 do mesmo artigo. As áreas de continuidade são compostas por:

i) A Reserva Ecológica Nacional (REN);

ii) A Reserva Agrícola Nacional (RAN);

iii) O domínio público hídrico (DPH).

A Reserva Ecológica Nacional, criada pelo criada pelo Decreto -Lei n.º 321/83, de 5 de Julho, vem agora regulada no Decreto-Lei n.º 166/2008 de 22 de Agosto que vem dar continuidade ao que já tinha feito o Decreto -Lei n.º 180/2006, de 6 de Setembro, que procedeu já a uma alteração preliminar do regime jurídico da REN. O art. 2º/1 DL 166/2008 define REN como «estrutura biofísica que integra o conjunto das áreas que, pelo valor e sensibilidade ecológicos ou pela exposição e susceptibilidade perante riscos naturais, são objecto de protecção especial.», enquanto o nº 2 ressalva que esta é «uma restrição de utilidade pública, à qual se aplica um regime territorial especial que estabelece um conjunto de condicionamentos à ocupação, uso e transformação do solo, identificando os usos e as acções compatíveis com os objectivos desse regime nos vários tipos de áreas» e o nº 3 estabelece os seus objectivos, salientando-se a protecção da água e solo enquanto recurso natural. Refira-se ainda que as áreas integradas em REN vêm mencionadas no art. 4º do mesmo diploma.

A Reserva Agrícola Nacional vem tratada no Decreto-Lei n.º 73/2009 de 31 de Março que, sistematicamente, é em tudo semelhante ao que o DL 166/2008 havia feito para a REN. O art 2º/1 define RAN como « A RAN é o conjunto das áreas que em termos agro-climáticos, geomorfológicos e pedológicos apresentam maior aptidão para a actividade agrícola» acrescentado, à semelhança do que acontece que a REN, que se trata de uma « uma restrição de utilidade pública, à qual se aplica um regime territorial especial, que estabelece um conjunto de condicionamentos à utilização não agrícola do solo, identificando quais as permitidas tendo em conta os objectivos do presente regime nos vários tipos de terras e solos.».O art. 4º estabelece os objectivos da Reserva, tendo lugar de destaque aqui a protecção do solo.

1ª tarefa: Prevenção vs. Precaução

Com o evoluir da sociedade moderna e o seu crescimento desmedido, a Natureza veio a tornar-se alvo de maior atenção do que era no passado. A consciencialização das gentes surge numa altura em que a esgotabilidade dos recursos naturais e as trágicas consequências da agressiva atitude do Homem em relação ao Planeta são factos comprovados e revelam um cenário futuro que não é bonito. É como consequência desse panorama que o legislador do Estado pós-social desperta para a urgência de se imporem regras em sede de matéria ambiental, fazendo estas parte da terceira geração de Direitos Fundamentais.

A Constituição da República Portuguesa consagra actualmente um conjunto de princípios fundamentais em matéria ambiental, tais como o princípio da prevenção, o do desenvolvimento sustentável, o do aproveitamento racional dos recursos naturais e o do poluidor-pagador, conhecendo alguns maior desenvolvimento que outros.

Um dos princípios de maior relevância é indubitavelmente o princípio da prevenção que, não obstante estar implicito em toda a Constituição Ambiental, vem expressamente consagrado no art. 66º/2 quando afirma na sua alínea a) que incumbe ao Estado «prevenir e controlar a 

poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão».

Este princípio vem ainda desenvolvido na Lei de Bases do Ambiente (Lei  11/87) no seu art. 3º a): «as actuações com efeitos imediatos ou a prazo no ambiente devem ser consideradas de forma antecipada, reduzindo ou eliminando as causas, prioritariamente à correcção dos efeitos dessas acções ou actividades susceptíveis de alterarem a qualidade do ambiente, sendo o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a acção poluente.»

GOMES CANOTILHO defende que o Direito do Ambiente encontra-se «ancorado no princípio da prevenção» o que reforça a ideia da importância do princípio da prevenção. A acção danosa do Homem, no que respeita à exploração da Natureza, só poderá ser minimizada havendo uma forte prevenção, consciencialização e sensibilização sob pena de se continuarem a cometer prejuízos irremediáveis contra a Terra sendo depois demasiado tarde para remediá-los. Na relação Homem-Terra o primeiro está em constante divída para com a segunda e a factura revela-se pesada. Travar tal fatalidade terá forçosamente de passar por uma antecipação dessas situações, desses riscos que possam vir a revelar-se potencialmente perigosos para o ecosistema de modo a impedi-los ou minorar os seus danos.

Recentemente tem havido um movimento doutrinário, inclusivamente por parte do Direito Comunitário (vide art- 174º/2 TCE), no sentido de se limitar o princípio da prevenção à sua acepção restrita e, com isso, autonomizar um outro princípio designado princípio da precaução. Neste movimento incluem-se autores como GOMES CANOTILHO e ANA GOUVEIA MARTINS. Mas fará sentido proceder a tal divórcio entre princípio da prevenção e princípio da precaução?

ANA GOUVEIA MARTINS,  na sequência do art. 174º/2 TCE, entende que sim, que é necessário autonomizar e desenvolver o princípio da precaução como princípio constitucional ao afirmar que «Perpassa do cotejo das diversas consagrações do princípio da precaução nos textos internacionais, que, à parte de um núcleo duro constituído pela possibilidade de adopção de medidas destinadas a impedir o risco de produção de danos ambientais […] na ausência de provas científicas conclusivas sobre o nexo de causalidade entre determinadas actuações e o risco da ocorrência de danos, ou sobre a sua extensão ou gravidade, a definição do seu conteúdo revela-se extremamente vaga ou conhece grandes oscilações».

GOMES CANOTILHO também se revela pro-autonomização quando afirma que «o ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida quando haja incerteza, por falta de provas científicas evidentes, sobre o nexo causal entre uma actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação do ambiente». 

Já VASCO PEREIRA DA SILVA defende que preferível a esta autonomização é a “construção de uma noção ampla de prevenção” e socorre-se de três argumentos fundamentais nos quais baseia o seu entender:

1) O argumento de ordem linguística; a distinção entre “prevenção” e “precaução” pode tornar-se algo absoleta na medida em que ambas as palavras são um sinónimo quase perfeito - veja-se o Dicionário Priberam da Língua Portuguesa que define “Precaução” como s.f. Cautela antecipada; Prevenção.  Ainda que haja alguma margem entre o significado de uma expressão e outra, não seria demasiado minucioso e pouco claro estar a dintingui-las, especialmente numa área como o Direito do Ambiente que afecta tanta gente? Não seria escavar mais fundo o foço que tantas vezes impede os “não juristas” de compreender a lei?

2) O argumento do conteúdo material; 

As propostas de autonomização do princípio da precaução assentam em determinados critérios que VASCO PEREIRA DA SILVA rebate. A analisar: 

Prevenção para  “perigos” advenientes de causas naturais e a precaução para “riscos” provocados pela acção humana.

Efectivamente, e como aponta o Professor, hoje em dia a linha que separa o que é provocado pela acção humana e o que não é é extremamente ténue pois o Homem é a causa da poluição e inúmeras vezes a poluição é a causa de desastres naturais como as chuvas ácidas ou mesmo os dilúvios por acumulação excessiva de CO2 na atmosfera pelo que se tornaria quase impossível imputar “tarefas” a cada um dos princípios.

Prevenção para riscos actuais e precaução para riscos futuros

Mais uma vez não parece adequado estar a “separar as águas” pois tratam-se de factores que estão invariáveis vezes intrinsecamente ligados pelo que devem ser tidos em conta, à priori, como um todo e não separadamente.

Precaução como princípio de «in dubio pro natura»

O Professor entende que ou bem que temos um “princípio de consideração da dimensão ambiental dos fenómenos” – e aí é plenamente adequado constituir parte da prevenção – ou estamos perante uma presunção que obriga qualquer pessoa que queira iniciar qualquer actividade a provar que tal não constituirá danos ambientais, o que provocaria um estrangulamento da liberdade económica e não só. Como é natural, o “risco zero” no domínio ambiental é uma meta inatingível pelo que é imperativo saber gerir-se os riscos, minimizá-los, contorná-los e não estrangular o desenvolvimento social e tecnológico. Tal levaria inevitavelmente a uma estagnação que até poderia ser perversa para o Direito do Ambiente pois levaria a que muitos dos erros que são cometidos hoje em dia mas que já fazem parte do nosso modo de vida, fossem perpétuados. Ora vejamos, esta atitude certamente seria eficaz na luta contra centrais de energia nuclear em Portugal mas decerto também teria barrado a entrada no “mercado” de centrais de reciclagem pois qualquer central fabril acarreta riscos para o ambiente, por minímos que sejam, e o Homem continuaria a recorrer para todo o sempre às lixeiras para “despachar” o seu lixo.

A autonomização do princípio da precaução acaba por andar várias vezes de mãos dadas com tendências ecofundamentalistas  que pretendem onerar demasiado a actividade humana, mesmo quando não existe nexo de causalidade entre esta e os danos ambientais. Há que haver acima de tudo bom-senso e sensibilidade no tratamento destas questões de fronteira em matéria ambiental e não atitudes extremistas sufocadoras de toda e qualquer actividade humana.

3) O argumento da técnica jurídica; visto que a nossa Constituição consagra expressamente o Princípio da prevenção e não o da precaução, não seria mais útil e eficaz no que respeita à tutela jurídica dos valores ambientais a consagração de uma concepção ampla daquele ao invés de uma autonomização e elevação a princípio constitucional deste?

Ora, à semelhança do que aponta VASCO PEREIRA DA SILVA, e socorrendo-me da sua estrutura argumentativa que utilizei como base para a minha exposição, estes argumentos utilizados por aqueles que defendem a autonomização do princípio da precaução parecem-me, salvo o devido respeito, como argumentos bastantes frágeis e inadequados para reforçar a tutela jurídica dos valores ambientais. Ao invés, só iriam provocar uma maior confusão para a população e seriam uma evitável contribuição para a elitização do Direito. Além do mais gerariam, como já referi acima, um estrangulamento à actividade humana em nome de uma certa “caça às bruxas” que em pouco ou nada fortaleceria a defesa do meio ambiente.

4ª tarefa: De que falamos quando falamos de Ambiente?

Alguns autores como FREITAS DO AMARAL defendem que a Lei de Bases do Ambiente (Lei n.º 11/87) tem uma amplitude demasiado alargada, o que é passível de gerar imprecisões e actuar de forma algo ineficaz e dispersa quando é necessário tutelar o meio ambiente.

Essa acusação é feita com base no facto de a LBA não abarcar no seu seio apenas componentes ambientais - vide art. 6º LBA: ar, luz, água, solo vivo e sub-solo, flora e fauna – mas também componentes ambientais humanos (art. 17º LBA) como a paisagem, o património natural e construído e a poluição, dedicando-lhe os arts. 17º e seguintes, consagrando assim a LBA uma concepção ampla de Direito do Ambiente.

A par do que é proposto pela 5ª tarefa, discute-se aqui se, com FREITAS DO AMARAL, não estaremos perante uma concepção demasiado antropocêntrica do Direito do Ambiente.
Efectivamente, é esta a impressão que o art. 2º LBA deixa transparecer quando afirma no seu primeiro número que “Todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas populares e comunitárias, promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual, quer colectiva”. Posição semelhante adopta o art. 5º/2 a) quando define Ambiente: "Ambiente é o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais, com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem".

No entanto existem outros artigos no mesmo diploma que apontam no sentido contrário, isto é, em direcção de uma perspectiva mais ecocêntrica, como é o caso do art. 2º/2 quando diz que “A política de ambiente tem por fim optimizar e garantir a continuidade de utilização dos recursos naturais, qualitativa e quantitativamente, como pressuposto básico de um desenvolvimento auto-sustentado” ou o caso do art. 13º/1, etc, etc.

Perante isso torna-se claro que o legislador não marcou a sua posição aquando da elaboração da Lei de Bases do Ambiente. Mas isto já náo é propriamente novidade visto que se levanta o mesmo problema a propósito do art. 9º vs. art. 66º da nossa Constituição.

O art. 9º vem consagrar na sua alínea e) que o Estado tem como tarefa fundamental “proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território”. Ora, a meu ver, o art. 9º vem consagrar nada mais nada menos que uma visão mais ecocêntrica da tutela jurídica do Ambiente e, por consequência, a objectivização desta.

Já o art. 66º ao afirmar que “todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender” revela-se claro percursor de uma visão antropocêntrica. Daí que não é de admirar que a raiz deste entendimento "amplo" de "Ambiente" se encontra no artigo 66.º da Constituição.
E é natural que se a CRP não assume posição nesta batalha o mesmo aconteça com a LBA por contágio, até porque esta traça no seu art. 1º como âmbito definir as bases da política do ambiente, em cumprimento do art.9º e art. 66º da Constituição da República.

Posto isto levanta-se novamente o problema de que concepção adaptar, antropocentrismo ou ecocentrismo.
CARLA AMADO GOMES defende que se deve ultrapassar a visão utilitarista da natureza e adoptar um “antropocentrismo alargado”, algures entre o utilitarismo e o fundamentalismo ecológico, concepção essa que se revela restrita face à (pelo menos aparentemente) adoptada pela LBA. Acrescenta que o Direito do Ambiente deve ser utilizado como “mediador” entre o progresso tecnológico, económico e social e o equilíbrio ecológico de modo a que o Homem possa viver e progredir mas sem esgotar os finitos recursos do planeta pois é seu dever protegê-los. Para tal, defende que é imperativo reduzir o objecto do Direito do Ambiente apenas aos recursos naturais (art. 6º LBA) e aos seus mecanismo de protecção para evitar os excessos da acção humana contra a natureza.

VASCO PEREIRA DA SILVA defende um “antropocentrismo ecológico”. Afirma que esta sua posição é semelhante à dos autores que defendem um “antropocentrismo alargado”, considerando, no entanto, esta expressão “menos feliz”. O Professor rejeita posições negacionistas de “inconsciência ecológica” porque “ignoram a tutela dos direitos e dos bens ambientais” assim como nega posições ambientalistas “totalitárias” que conduzam à personificação de realidades naturais atribuindo-lhes direitos subjectivos pois seria atribuir um direito subjectivo sem haver um sujeito. A defesa do ambiente deverá sempre passar pela consciencialização das pessoas em relação aos seus direitos e deveres nesta sede.

Comentário à 5ª tarefa

A 5ª tarefa lança o repto para debatermos sobre se a nossa Constituição adopta uma posição antropocêntrica ou ecocêntrica relativamente à tutela jurídica ambiental. Antes de mais é imperativo esclarecer o significado destes conceitos. O Antropocentrismo foi uma concepção que ganhou força na época renascentista que considera que a humanidade deve ser o centro dos entendimentos humanos, isto é, que o mundo deve girar à volta do Homem, metaforicamente falando. Por seu turno, o Ecocentrismo é uma corrente filosófica que surge no final do século XX que, em vez de colocar a tónica na humanidade, coloca-a na Natureza, no desenvolvimento sustentável.

No que respeita ao Direito do Ambiente, o Antropocentrismo preconiza que a defesa da natureza deve ser feita enquanto direito do Homem, isto é, não se defende o ambiente por si mesmo mas enquanto direito do Homem ao ambiente. Para tal, oferece uma tutela jurídica subjectiva desse direito do Homem, consagrada num direito fundamental . Já o Ecocentrismo encontra-se em posição oposta defendendo que a tutela jurídica oferecida ao ambiente deverá ser sempre uma tutela objectiva, isto é, a natureza deve ser defendida por si mesma e não enquanto direito do Homem. CARLA AMADO GOMES, defensora de um ecocentrismo moderado, acrescenta mesmo que tem de ser abandonada a concepção utilitarista da Natureza.

Os preceitos fundamentais da Constituição da República Portuguesa nesta sede são o art. 66º (Ambiente e qualidade de vida) – recorde-se que o seu número um estabelece que “Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender – e o art. 9º e que define como tarefa fundamental do Estado português a protecção e valorização do património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território.
Em sede constitucional são estes os dois artigos centrais desta problemática.

Segundo VASCO PEREIRA DA SILVA os juristas, no que respeita a questão ambientais, tendem a adoptar três posições distintas, duas delas nos extremos opostos e uma a meio termo: a total indiferença pelas questões ambientais, a abertura à problemática jurídica ambientais e o ecofundamentalismo.
Acompanho a posição do Professor ao rejeitar as duas posições extremas. A indiferença perante as questões de Natureza ambiental, a meu ver, é nitidamente a pior solução de todas. Nos tempos que correm está mais que provado cientificamente que o nosso planeta já teve dias bem melhores e que o desenvolvimento desenfreado e selvático do ser-humano teve (e ainda tem) consequências irreversíveis para o nosso planeta, pondo em risco a qualidade de vida das gerações vindouras. Problemas como o buraco na camada de ozono, o derretimento das calotes polares, o aquecimento global e a extinção de dezenas de espécies já não podem ser vistas como «conversa fiada dos ambientalistas», nem se pode fechar os olhos às suas consequências.
No extremo oposto, o “ecofundamentalismo”, o “totalistarismo ambiental” também não oferece soluções que nos possam levar a bom porto pois a personificação dos elementos da natureza, a atribuição de personalidade jurídica a flores, plantas e animais, conduzem o Homem a uma posição demasiado débil na infra-estrutura jurídica, nomeada e especialmente no que se refere à tutela jurídica desses mesmos elementos, e envolve uma certa confusão entre direitos individuais e tutela jurídica objectiva.

Face à breve explicação acima, qual será a mais adequada? Dever-se-á entender que o Homem é uma criatura superior pelo que não deverá olhar aos meios para atingir os seus fins? Ou por outro lado deverá perder-se a noção prática de direito subjectivo ao personificar realidades naturais?

Como acima referi, sigo o entendimento de VASCO PEREIRA DA SILVA e defendo que “no meio é que está a virtude”. O meio ambiente deverá ser sempre protegido mas não atribuindo direitos subjectivas aos malmequeres ou às abelhas. O ser humano tem direito ao ambiente e essa tutela jurídica é oferecida através do acrescidamente forte mecanismo dos direitos fundamentais - recorde-se que o art.66º vem inserido sistematicamente na secção dos Direitos Fundamentais a par de direitos como o Direito à integridade pessoal (art. 25º) ou o Direito à vida (art. 24º) pelo que a sua tutela não está a ser negligenciada constitucionalmente.
Então à pergunta antropocentrismo ou ecocentrismo responde-se o quê? Nenhum deles, um misto dos dois, um híbrido que supere as ineficiências de ambos. E parece que é precisamente esse modelo a retirar da nossa Constituição ao esta consagrar não só o art. 66º mas também o seu pólo oposto, o art. 9º e). Assim, não só o Homem tem direito ao ambiente enquanto direito fundamental (66º) como o Estado tem o dever de protegê-lo per se (art. 9º). A CRP oferece simultaneamente tutela subjectiva e objectiva ao invés de se restringir a uma delas.

2ª tarefa – Animaizinhos... Comentário à frase da Prof. Martha Nussbaum

O dicionário de Língua Portuguesa da Porto Editora define animal como s.m. 1 ser vivo, tipicamente dotado de mobilidade própria e sensibilidade, que pode nutrir-se de alimentos sólidos e possuir membrana celular de natureza azotada; 2 ser vivo irracional. É precisamente neste último ponto a grande diferença para o Direito entre o animal e o ser humano – a razão.

A razão é a fronteira que separa Homens de Animais e é com base nela que os primeiros são susceptíveis de direitos e deveres e os segundos não. Este é o traço distintivo que nos permite criar raciocínios lógicos, contrair obrigações, agir para além do instinto ou ser responsabilizados pelos nossos actos. No entanto, não obstante a importância fulcral da racionalidade, nós não somos assim tão diferentes do nosso gato ou do nosso cão. Humanos e animais sentem prazer, satisfação, alegria e tristeza, nervosismo ou angústia, estabelecem relações com aqueles que lhes são próximos, sentem fome, sede e possuem instinto sexual. Será que pelo facto de o ser humano estar dotado de inteligência terá o direito a subjugar, inferiorizar e explorar o animal?

Já desde os primórdios que se discute entre os grandes filósofos a problemática dos direitos dos animais e a questão do seu bem-estar. Se Sócrates, Platão ou Aristóteles não tinham grande apreço pelos direitos dos animais alegando a evidente supremacia do Homem sobre estes, já, posteriormente, Pitágoras, Plutarco ou Porfírio muito se debateram contra os abusos que sempre foram cometidos contra estes. O respeito pelos animais retrocede aquando do pensamento cristão religioso da Idade Média no Ocidente, salvo as honrosas excepções de São Francisco de Assis e Montaigne. No Oriente e Extremo-Oriente os animais tinham um estatuto mais favorável graças ao Islão tradicional, ao budismo e ao taoísmo. No século XVII Descartes e Voltaire mediram forças a este respeito defendendo o primeiro que os animais não tinham alma pelo que os maus-tratos a estes eram perfeitamente legítimos ao que o segundo veio responder com acusações de “ingenuidade” e “pobreza de espírito”.

O expoente máximo da defesa dos animais deu-se com Jeremy Bentham, um dos pais do utilitarismo moderno, que veio equiparar a dor animal à dor humana e defender que não se poderia discriminar os animais em função da razão (ou falta dela) pois dessa forma teria de ser fazer o mesmo com as crianças e incapazes. Bentham veio ainda dizer que «talvez chegue o dia em que o restante da criação animal venha a adquirir os direitos dos quais jamais poderiam ter sido privados, a não ser pela mão da tirania».

Este é o contexto filosófico do que respeita aos direitos dos animais que originou o problema jurídico.

O primeiro passo de uma discussão desta natureza passará forçosamente pela questão: afinal os animais têm direitos próprios ou serão os homens que têm direito aos animais? Esta é uma questão que tem sido bastante debatida e cujas posições tomadas têm sido as mais diversas. Autores como VASCO PEREIRA DA SILVA defendem que animais (à semelhança das plantas ou natureza em geral) não possuem direitos subjectivos pelo que a utilização da expressão «direitos dos animais» acaba por ter uma conotação mais política que jurídica. ANTÓNIO PEREIRA DA COSTA acrescenta ainda que «as vantagens que os animais retiram das disposições legais que lhes são favoráveis constituem efeitos secundários e reflexos da tutela jurídica que lhes é indirectamente dispensada».
Esta posição parece ser coerente com o previsto nos arts. 66º, 67º e 158º do nosso Código Civil pois só aqueles que possuem personalidade jurídica são passíveis de tutela jurídica (directa) e os animais não possuem.

A posição contrária, isto é, que defende a atribuição de personalidade jurídica aos animais para atribuir-lhes verdadeiros direitos (assim como Savigny defendeu – e obteve – para as pessoas colectivas) tem vindo a ser defendida por associações de defesa nos animais e de protecção do ambiente e teve o seu momento de glória com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Animal (1978) que afirma no seu preâmbulo que «todo o animal possui direitos».
Esta é a posição de MARTHA NUSSBAUM ao afirmar que «there seems to be no good reason why existing mechanisms of basic justice, entitlement and law cannot be extended across the species barrier» e a que se juntam nomes como ALAN DERSHOWITZ e LAURENCE TRIBE da Harvard Law School.

Não sendo os animais «sujeitos de direito» à luz da lei, impõe-se saber o que são então. E, por não haver definição precisa onde os enquadrar, os animais têm de ser reconduzidos à qualificação jurídica como coisas (art. 202º CC), isto é, tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas, considerando-se, porém, fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insusceptíveis de apropriação individual. E como não constam do art. 204º CC que enumera as coisas imóveis, temos de considerá-los coisas móveis (art. 205º CC). Soluções semelhantes adoptaram os Códigos Civis italiano, espanhol e francês.
Á luz do nosso ordenamento jurídico, como coisas que são, os animais encontram-se sujeitos ao regime das coisas no que se refere à ocupação, propriedade ou transmissão.

Em meu entender, a solução preconizada por MARTHA NUSSBAUM, ALAN DERSHOWITZ, LAURENCE TRIBE ou outras ainda mais radicais como as defendidas por TOM REGAN ou PETER SINGER não são as ideais no que respeita à tutela dos direitos dos animais. Conferir personalidade jurídica aos animais iria conferir-lhes não só direitos mas também deveres a que, enquanto seres não dotados de razão e sentido de responsabilidade, lhes não seria permitido responder. Tal abriria portas a que ocorresse um aumento do abandono animal, a que houvesse punição de animais que agissem de forma violenta provocada pelos donos ao invés de serem estes a ser punidos, etc.
Acompanho plenamente MARTHA NUSSBAUM no que respeita ao problema, isto é, no que respeita à urgente necessidade de se procederem a alterações legislativas que confiram uma (muito) maior protecção aos animais, só não considero a via sugerida a mais adequada. A equiparação de animais ao Homem levaria a situações injustas. Justiça é tratar igual o que é igual e tratar diferente o que é diferente, na medida da diferença e seres humanos e animais não são iguais, sendo que tratá-los como tal traria grandes prejuízos e quase sempre para o lado do animal.
         Acredito que uma dessas alterações legislativas que poderia marcar a diferença no que respeita aos constantes abusos que são cometidos contra os animais era a criação no Código Civil de uma secção autónoma dedicada aos animais, independente do regime das coisas – o que, diga-se de passagem, até é indigno, mesmo entendido apenas em sentido jurídico – com vista à criação de uma figura híbrida, distinta quer das pessoas quer das coisas.