A questão em apreço não deixa de colocar inúmeros problemas relacionados com ética e (ou vs) cultura. Com efeito, por um lado teremos os excessos teorizados por Descartes ao afirmar que os animais não tinham consciência, não passando de objectos feitos por Deus para servir o Homem. De forma a reforçar esta teoria, argumentou que não usavam qualquer tipo de linguagem para comunicar, que os seus movimentos eram automáticos e ainda que não tinham qualquer consciência de dor e prazer. Do outro lado dos extremismos encontramos a teoria de Peter Singer, defendendo a aplicação do princípio da igualdade também a “não humanos”, criando um Princípio de Igual Consideração de Interesses Semelhantes (ou PICIS) para uma aplicação desse mesmo princípio referindo que “a extensão de um princípio básico de igualdade de um grupo a outro não implica que devemos tratar ambos os grupos exactamente da mesma forma, ou conceder os mesmos direitos aos dois grupos, uma vez que isso depende da natureza dos membros do grupo”. Ou seja, Singer defende uma aplicação do princípio da igualdade, tendo na medida da diferença a noção humanos/não humanos ainda que não explicite propriamente em que medida isso poderia ser aplicado quando estes se confrontam. Já para Jeremy Benthan “a questão não é: podem eles raciocinar? Nem, podem eles falar? Mas sim: podem eles sofrer.”, numa afirmação no mínimo dramática de toda a questão.
Fica minimamente patente a existência de exageros de parte a parte. Por um lado, a teoria de Descartes encontra-se claramente ultrapassada quer cientificamente, quer eticamente, no que refere ao sofrimento gratuito de qualquer animal. A existência de uma Declaração Universal dos Direitos do Animal é um perfeito exemplo desse avanço, expressando constantes preocupações em assegurar uma maior protecção a qualquer tipo de animal, como é exemplo o art. 10º: “a)nenhum animal deve ser explorado para entretenimento do homem; b) as exibições de animais e os espectáculos que se sirvam de animais, são incompatíveis com a dignidade do animal”. Contudo, numa análise literal deste art. não podemos deixar de questionar o papel dos circos e das touradas, com todo o sofrimento animal infelizmente necessário para a sua realização. Se por um lado a Declaração parece proibir qualquer tipo de entretenimento gratuito obtido pela exploração animal, por outro a Lei nº 92/95 de 12 de Setembro, Lei de Protecção aos Animais, é bastante mais permissiva, permitindo o espectáculos com animais, ainda que subordinados a diversas autorizações administrativas (art. 2º), sendo que o art. 3º/2 autoriza as touradas, o que na opinião do Prof. Menezes Cordeiro se trata de uma contradição com o art. 1º/1, opinando que “se fizermos uma projecção objectiva e razoável a partir do que tem sido a suavização dos costumes nos últimos dois séculos, não teremos duvidas em concluir: as touradas serão abolidas ou deverão evoluir para manifestações culturais de tipo não cruento. Portugal tem boas condições culturais para liderar esse movimento, a nível ibérico”. Tal como referido, a evolução e uma maior preocupação pelos direitos dos animais é evidente, contudo permanece evidente a constante oposição entre um direito no mínimo inovador (se é que se trata realmente de um Direito), e uma cultura construída com uma visão antropocêntrica da natureza em toda a sua extensão (animais incluídos).
Em Portugal a mais antiga referência da protecção dos animais remonta ao Projecto da Comissão do Código Penal Portuguez, designado como o Codigo Penal de D. Pedro V, em finais de 1861, o qual previa pena de prisão a “destruição, por qualquer modo, de animal doméstico”. Contudo, a primeira lei relacionada com a protecção dos animais situa-se no início do séc. XX com o Decreto nº 5650, de 10 de Maio de 1919, regulamentado pelo Decreto nº 5864, prevendo já a existência de associações protectoras dos animais com legitimidade processual, qualificando este como crime público e por consequência, não dependente de queixa.
Decorridos 57 anos, o DL nº 317/85, de 2 de Agosto, surgiu no âmbito do Programa Nacional de Luta e Vigilância Epidemiológica da Raiva Animal tendo por fim o controlo da raiva animal, assegurando logo no preãmbulo daquele diploma como uma inovação que constitui “ a primeira de uma série de disposições que, à semelhança do que vem sucedendo noutros países, serão oportunamente publicadas com vista a assegurar a protecção dos animais contra os maus tratos, actos de crueldade e sevícias graves”
Após a aprovação da Convenção europeia para a protecção dos animais de companhia, através do Decreto nº 13/93, de 13 de Abril, apenas em 2001 com o DL nº 276/01 este se torna aplicável no território nacional. Contudo, ainda que no ar. 3º da Convenção esteja expresso o princípio fundamental de que ninguém deve inutilmente causar dor, sofrimento ou angustia a um animal de companhia ou abandoná-lo, a verdade é que no DL, não existe qualquer referência a este principio.
Com a supra referida Lei nº 92/95 de 12 de Setembro, ainda antes da aprovação do DL nº 276/01, ganha identidade uma verdadeira protecção legislativa dos animais, tendo presente no art. 1º/1 uma expressa proibição de “todas as violências injustificadas contra animais, considerando-se como tais os actos consistentes em, sem necessidade, se infligir a morte, o sofrimento cruel e prolongado ou graves lesões a um animal”.
Numa inovação clara, o Código Civil Alemão, vulgo B.G.B., cessa a classificação dos animais como sendo coisas, prevendo inclusive uma tutela específica em caso de dano.
Tal como referido anteriormente, tem que existir uma ponderação ética/cultural de forma a prosseguir com a evolução patente dos “direitos” dos animais. Expressa o Prof. Fernando Araújo os riscos da personalização da condição animal como “o possível agravamento do abandono de animais domésticos, devido á falta de responsabilidade pela coisa, pois o que passaria a ser abandono? A personificação não poderia ser aproveitada numa tentativa de exoneração da responsabilidade de detentores ou exploradores dos animais por danos causados por esses animais - como ela resulta hoje dos art. 493º/1 e 502º CC, respectivamente em termos de presunção de culpa e de responsabilidade objectiva, reforçadas por responsabilidade contra - ordenacional e criminal, aumentado por essa via, o risco na sociedade humana, pelo incentivo à criação, aquisição e detenção de animais perigosos?”.
Adoptando novamente uma visão antropocêntrica não se trata de discutir apenas o bem-estar e a protecção animal, mas invariavelmente a segurança e a saúde das pessoas que com eles convivem, ainda mais numa perspectiva de “animal de companhia”. É obvio que o sentido é de um progressivo aumento de uma protecção jurídica dos animais, os cenários de crueldade infligidas sobre animais cada vez mais são alvo de criticas na sociedade e interiormente a noção de que é necessário proteger quem não pode requerer tal protecção, mesmo que para tal seja necessário abdicar parcialmente de uma cultura fundada na concepção enunciada por Descartes, no qual os animais são meros instrumentos para a “nossa” diversão.
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domingo, 24 de maio de 2009
Comentário ao acórdão do Tribunal Constitucional sobre detenção de canídeos
O primeiro apontamento que se pode retirar após a leitura do Acórdão mencionado, prende-se com o entendimento de que “a tranquilidade da vizinhança ou a qualidade de vida em que pode interferir a instalação de animais em habituações sem as devidas condições para que não resultem incómodos e perigos para a saúde não é um mero problema de conflito de direitos entre sujeitos privados, mas corresponde antes a uma ordenação geral da vida dos agregados populacionais, a um interesse publico que compete às autarquias preservar e promover.”. Com efeito, a mera presença de um animal numa habitação sem as devidas condições, pode ter consequências que interferem na esfera de terceiros, nomeadamente a referida tranquilidade e qualidade de vida da vizinhança. Ora, deste modo, não se pode deixar de compreender que tal competência de salvaguardar a “ordenação geral da vida dos agregados populacionais” se enquadre nas competências dos municípios (art. 14/1 h) Lei 159/99, de 14 de Setembro), com efeito, essa protecção por si justifica a subtracção de situações que de outro modo pertenceriam à esfera do direito privado (relações entre vizinhança).
Interposto recurso perante o Tribunal Constitucional ao abrigo do art. 70º/1 a) da Lei deste Tribunal, o Ministério Público alegou que, embora o acto ao abrigo do qual a notificação para o particular pôr termo às situações de detenção de animais em excesso ou sem condições de salubridade, se qualifique como um acto administrativo (art. 3º/5 do DL nº 314/03 de 17 de Dezembro), o nº 6 do referido art. ao enunciar que para efeitos de vistoria prevista no nº 5, “o presidente da câmara municipal pode solicitar a emissão de mandado judicial que lhe permita aceder ao local onde estes se encontram e à sua remoção”, deve ser interpretado de acordo com a Constituição pertencendo à jurisdição administrativa a competência para tal mandado. A razão para tal interpretação prende-se com a inconstitucionalidade que este diploma padeceria de outro modo. Com efeito, a fiscalização da legalidade de quaisquer actos jurídicos provenientes da Administração no exercício da correspondente função administrativa, cabe exclusivamente aos Tribunais Administrativos (art. 4º/1 a) e b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), ora uma interpretação literal do art. 3º/6 do DL nº 314/03, resultaria numa clara “alteração” do sistema de repartição de competências entre os tribunais judiciais e administrativos, sendo que tal alteração nunca poderia ser realizada sem autorização expressa da Assembleia da República (art. 165º/1 p) CRP).
Por sua vez, os recorridos contra alegaram a inconstitucionalidade da norma constante no referido diploma, reafirmando que “a decisão de remoção dos animais tendo em conta a saúde publica é um acto administrativo” e por consequência fora do controlo dos Tribunais Judiciais.
O Tribunal Constitucional, remetendo para o Ac. Nº 579/95, o qual declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade da norma do art. 10º/4 do DL 317/85, 2 de Agosto, que atribuía competência ao tribunal judicial da comarca para conhecer do recurso da decisão camarária relativa à remoção de animais de companhia por violação do então art. 168º/1 q) CRP, alegando que a relação jurídica entre esse Ac. e o caso em apreço teria a mesma natureza administrativa, reafirmando a declaração de inconstitucionalidade com os fundamentos acima referidos.
Cabendo efectuar um comentário relevante para a matéria em estudo, ignorando a questão da inconstitucionalidade suscitada (a qual seria essencial para a decisão em causa), a competência da Câmara Municipal para solicitar a emissão de um mandado judicial de forma a efectuar vistoria na habitação do detentor do animal, decorre do dever incutido ao Estado de protecção da saúde e da preocupação pela salvaguarda quer das pessoa, quer dos animais, tal como fica patente ao longo de todo o Decreto-Lei. O art. 66º /2 e) da CRP parece corresponder exactamente a essa posição ao referir que incumbe ao Estado “promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana”, ainda que este artigo esteja pensado em termos arquitectónicos. Com efeito, essa qualidade ambiental, enquadra o referido DL nº 314/03, ao estabelecer as regras relativas à posse e detenção, comércio, exposições e entrada em território de animais susceptíveis à raiva. Ora na vida urbana, a posse de animais é bastante banal e será necessária uma certa “regulação” por parte das Câmaras Municiais, não só para fins de saúde pública, mas também para evitar a degradação em que alguns animais “sobrevivem”. Problema consequente é a degradação existente nos canis municipais, local de destino desses animais ao abrigo do nº5 do art. 3º do supra referido diploma, muito devido à falta de apoios por parte dos municípios e do desinteresse geral da população que não tem contacto com essa realidade.
Interposto recurso perante o Tribunal Constitucional ao abrigo do art. 70º/1 a) da Lei deste Tribunal, o Ministério Público alegou que, embora o acto ao abrigo do qual a notificação para o particular pôr termo às situações de detenção de animais em excesso ou sem condições de salubridade, se qualifique como um acto administrativo (art. 3º/5 do DL nº 314/03 de 17 de Dezembro), o nº 6 do referido art. ao enunciar que para efeitos de vistoria prevista no nº 5, “o presidente da câmara municipal pode solicitar a emissão de mandado judicial que lhe permita aceder ao local onde estes se encontram e à sua remoção”, deve ser interpretado de acordo com a Constituição pertencendo à jurisdição administrativa a competência para tal mandado. A razão para tal interpretação prende-se com a inconstitucionalidade que este diploma padeceria de outro modo. Com efeito, a fiscalização da legalidade de quaisquer actos jurídicos provenientes da Administração no exercício da correspondente função administrativa, cabe exclusivamente aos Tribunais Administrativos (art. 4º/1 a) e b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), ora uma interpretação literal do art. 3º/6 do DL nº 314/03, resultaria numa clara “alteração” do sistema de repartição de competências entre os tribunais judiciais e administrativos, sendo que tal alteração nunca poderia ser realizada sem autorização expressa da Assembleia da República (art. 165º/1 p) CRP).
Por sua vez, os recorridos contra alegaram a inconstitucionalidade da norma constante no referido diploma, reafirmando que “a decisão de remoção dos animais tendo em conta a saúde publica é um acto administrativo” e por consequência fora do controlo dos Tribunais Judiciais.
O Tribunal Constitucional, remetendo para o Ac. Nº 579/95, o qual declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade da norma do art. 10º/4 do DL 317/85, 2 de Agosto, que atribuía competência ao tribunal judicial da comarca para conhecer do recurso da decisão camarária relativa à remoção de animais de companhia por violação do então art. 168º/1 q) CRP, alegando que a relação jurídica entre esse Ac. e o caso em apreço teria a mesma natureza administrativa, reafirmando a declaração de inconstitucionalidade com os fundamentos acima referidos.
Cabendo efectuar um comentário relevante para a matéria em estudo, ignorando a questão da inconstitucionalidade suscitada (a qual seria essencial para a decisão em causa), a competência da Câmara Municipal para solicitar a emissão de um mandado judicial de forma a efectuar vistoria na habitação do detentor do animal, decorre do dever incutido ao Estado de protecção da saúde e da preocupação pela salvaguarda quer das pessoa, quer dos animais, tal como fica patente ao longo de todo o Decreto-Lei. O art. 66º /2 e) da CRP parece corresponder exactamente a essa posição ao referir que incumbe ao Estado “promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana”, ainda que este artigo esteja pensado em termos arquitectónicos. Com efeito, essa qualidade ambiental, enquadra o referido DL nº 314/03, ao estabelecer as regras relativas à posse e detenção, comércio, exposições e entrada em território de animais susceptíveis à raiva. Ora na vida urbana, a posse de animais é bastante banal e será necessária uma certa “regulação” por parte das Câmaras Municiais, não só para fins de saúde pública, mas também para evitar a degradação em que alguns animais “sobrevivem”. Problema consequente é a degradação existente nos canis municipais, local de destino desses animais ao abrigo do nº5 do art. 3º do supra referido diploma, muito devido à falta de apoios por parte dos municípios e do desinteresse geral da população que não tem contacto com essa realidade.
domingo, 3 de maio de 2009
CRP Verde, comentário à 5ª tarefa
A acentuada preocupação ambiental expressa na nossa Constituição, demonstra uma evolução na consciência humana quanto aos benefícios/malefícios do tão desejado progresso. Com efeito, é visível ainda para os mais cépticos, que a presença do homem teve e cada vez mais tem, repercussões extremas no meio que o rodeia. Actualmente dotados de uma maior informação quanto a esse facto, a nível internacional floresce a regulamentação focada nessa mesma preocupação. A nossa Constituição, não ficando indiferente, assume essa defesa ambiental nos arts. 9º d) e e) (numa perspectiva objectiva) e no art. 66º (numa perspectiva marcadamente subjectiva), integrando não apenas a Constituição formal mas também material, incluída como limite material de revisão constitucional (por força do art. 288º/1 d)) com todas as consequências que daí advêm.
Numa análise mais detalhada do art. 9º alíneas d) e e) parece evidente a função programática que esta norma representa. Deste modo, sem a respectiva actuação jurídica do Estado, corre-se o risco de cair no “vazio” de mais uma norma constitucional que visa algo irrealista. Contudo, a referida alínea e) parece estabelecer um pouco mais, abrindo caminho para uma protecção mais subjectiva do ambiente, o qual não será de estranhar uma vez que se trata de uma norma introduzida por revisão constitucional, reafirmando a evolução da consciência humana para uma maior prevenção do meio ambiental. Quanto ao art. 66º e a sua inserção nos Direitos Fundamentais, resulta numa protecção jurídica individual, ou, como bem refere o Prof. Vasco Pereira da Silva “Direitos Fundamentais como posições substantivas de vantagens de indivíduos dirigidos em primeira linha, contra o Estado e o poder público e que valem também, em segunda linha, perante entidades privadas” por força do art. 18º/1 CRP, reforçando que “é esse direito subjectivo ao ambiente, enquanto “direito de defesa” contra agressões ilegais na esfera individual protegida pela Constituição, que constitui o fundamento da existência de relações jurídico - publicas do ambiente”.
Esta dupla perspectiva objectiva e subjectiva é descrita pelo Prof. Vieira de Andrade quando expressa que a “dimensão subjectiva dos Direitos Fundamentais fornece o conteúdo essencial dos preceitos, que não podem ser sacrificados a outros valores comunitários” e a dimensão objectiva “ reforça a imperatividade dos “Direitos” individuais e alarga a sua influência no ordenamento jurídico e na vida da sociedade”.
Da dimensão objectiva da chamada constituição ambiental implica uma acrescida exigência por parte do Estado de forma a assegurar esses princípios e valores ambientais, nomeadamente através de três meios de actuação quotidiana: O legislador deve emitir as normas necessárias à realização dos princípios e disposições relativas ao ambiente, correndo o risco de dar lugar a inconstitucionalidade por omissão ou por acção em caso de um cumprimento deficiente; A vinculação por parte da administração pública a esses mesmos princípios (por força do Princípio da Legalidade da actuação administrativa, agindo como critérios de decisão e limites para a margem de livre apreciação por exemplo – art. 30º/1 CPA); Finalizando, os tribunais devem aplicar e defender os princípios e as normas constitucionais em matéria ambiental.
No que refere à tarefa em apreço, se a CRP adopta uma perspectiva antropocêntrica ou ecocêntrica do Direito do Ambiente, penso ser uma questão não tanto jurídica mas filosófica sobre o que realmente motiva o Homem a proteger o meio ambiental que o rodeia. Com efeito, a CRP estabelece um conjunto de princípios em matéria de Direito do Ambiente, nomeadamente: prevenção, desenvolvimento sustentável, aproveitamento racional dos recursos naturais e o princípio do poluidor-pagador. Em todos estes princípios reflecte-se uma consciência generalizada da escassez dos recursos naturais, acrescida de uma necessidade de adopção de critérios de eficiência ambiental na tomada de decisões por parte de entidades públicas, bem como uma necessidade de reprimir quaisquer actividades potencialmente lesivas, através de uma compensação financeira e reconstituição da situação anterior, quando tal é possível. Deste modo, quer a CRP assuma uma visão antropocêntrica, ou seja, existindo esta protecção em prol de uma necessidade de sobrevivência humana, quer numa perspectiva mais ecocêntrica, visando um fim mais “ecológico” ou “ecofundamentalista” (sem qualquer conotação pejorativa), o essencial é que essa protecção exista e seja efectivamente respeitada, sem as excepções com que actualmente nos deparamos a cada viagem pela costa Portuguesa (a título de exemplo), de empreendimentos de luxo a serem construídos a cada 10km com vista “exclusiva” para o mar, condições consideradas “banais” na actualidade, mas hipotecadas para os “nossos” descendentes, e ai sim se tornarem reais “luxos”. Deste modo, e na minha humilde opinião, o Princípio da Prevenção (remetendo quaisquer discussões doutrinárias sobre a autonomização do Princípio da Precaução para o meu anterior post) e o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, têm que ser alvo de uma maior atenção por parte das entidades públicas, quer reforçando a legislação existente, quer através de uma maior fiscalização e consciencialização de que já não existem desculpas para não evitarmos algo que pode comprometer seriamente o nosso futuro enquanto espécie (numa visão claramente antropocêntrica) e porque, efectivamente não estamos sozinhos…no nosso próprio planeta e não temos o direito de toma-lo como nosso (numa visão marcadamente ecocêntrica dos Princípios enunciados na nossa Constituição).
Numa análise mais detalhada do art. 9º alíneas d) e e) parece evidente a função programática que esta norma representa. Deste modo, sem a respectiva actuação jurídica do Estado, corre-se o risco de cair no “vazio” de mais uma norma constitucional que visa algo irrealista. Contudo, a referida alínea e) parece estabelecer um pouco mais, abrindo caminho para uma protecção mais subjectiva do ambiente, o qual não será de estranhar uma vez que se trata de uma norma introduzida por revisão constitucional, reafirmando a evolução da consciência humana para uma maior prevenção do meio ambiental. Quanto ao art. 66º e a sua inserção nos Direitos Fundamentais, resulta numa protecção jurídica individual, ou, como bem refere o Prof. Vasco Pereira da Silva “Direitos Fundamentais como posições substantivas de vantagens de indivíduos dirigidos em primeira linha, contra o Estado e o poder público e que valem também, em segunda linha, perante entidades privadas” por força do art. 18º/1 CRP, reforçando que “é esse direito subjectivo ao ambiente, enquanto “direito de defesa” contra agressões ilegais na esfera individual protegida pela Constituição, que constitui o fundamento da existência de relações jurídico - publicas do ambiente”.
Esta dupla perspectiva objectiva e subjectiva é descrita pelo Prof. Vieira de Andrade quando expressa que a “dimensão subjectiva dos Direitos Fundamentais fornece o conteúdo essencial dos preceitos, que não podem ser sacrificados a outros valores comunitários” e a dimensão objectiva “ reforça a imperatividade dos “Direitos” individuais e alarga a sua influência no ordenamento jurídico e na vida da sociedade”.
Da dimensão objectiva da chamada constituição ambiental implica uma acrescida exigência por parte do Estado de forma a assegurar esses princípios e valores ambientais, nomeadamente através de três meios de actuação quotidiana: O legislador deve emitir as normas necessárias à realização dos princípios e disposições relativas ao ambiente, correndo o risco de dar lugar a inconstitucionalidade por omissão ou por acção em caso de um cumprimento deficiente; A vinculação por parte da administração pública a esses mesmos princípios (por força do Princípio da Legalidade da actuação administrativa, agindo como critérios de decisão e limites para a margem de livre apreciação por exemplo – art. 30º/1 CPA); Finalizando, os tribunais devem aplicar e defender os princípios e as normas constitucionais em matéria ambiental.
No que refere à tarefa em apreço, se a CRP adopta uma perspectiva antropocêntrica ou ecocêntrica do Direito do Ambiente, penso ser uma questão não tanto jurídica mas filosófica sobre o que realmente motiva o Homem a proteger o meio ambiental que o rodeia. Com efeito, a CRP estabelece um conjunto de princípios em matéria de Direito do Ambiente, nomeadamente: prevenção, desenvolvimento sustentável, aproveitamento racional dos recursos naturais e o princípio do poluidor-pagador. Em todos estes princípios reflecte-se uma consciência generalizada da escassez dos recursos naturais, acrescida de uma necessidade de adopção de critérios de eficiência ambiental na tomada de decisões por parte de entidades públicas, bem como uma necessidade de reprimir quaisquer actividades potencialmente lesivas, através de uma compensação financeira e reconstituição da situação anterior, quando tal é possível. Deste modo, quer a CRP assuma uma visão antropocêntrica, ou seja, existindo esta protecção em prol de uma necessidade de sobrevivência humana, quer numa perspectiva mais ecocêntrica, visando um fim mais “ecológico” ou “ecofundamentalista” (sem qualquer conotação pejorativa), o essencial é que essa protecção exista e seja efectivamente respeitada, sem as excepções com que actualmente nos deparamos a cada viagem pela costa Portuguesa (a título de exemplo), de empreendimentos de luxo a serem construídos a cada 10km com vista “exclusiva” para o mar, condições consideradas “banais” na actualidade, mas hipotecadas para os “nossos” descendentes, e ai sim se tornarem reais “luxos”. Deste modo, e na minha humilde opinião, o Princípio da Prevenção (remetendo quaisquer discussões doutrinárias sobre a autonomização do Princípio da Precaução para o meu anterior post) e o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, têm que ser alvo de uma maior atenção por parte das entidades públicas, quer reforçando a legislação existente, quer através de uma maior fiscalização e consciencialização de que já não existem desculpas para não evitarmos algo que pode comprometer seriamente o nosso futuro enquanto espécie (numa visão claramente antropocêntrica) e porque, efectivamente não estamos sozinhos…no nosso próprio planeta e não temos o direito de toma-lo como nosso (numa visão marcadamente ecocêntrica dos Princípios enunciados na nossa Constituição).
domingo, 19 de abril de 2009
"Prevention" e/ou "Precaution"
Ao tentar qualificar da melhor forma o Princípio da Prevenção, não poderemos deixar de parte o entender do Prof. Gomes Canotilho, quando refere que o Direito do Ambiente constitui um domínio jurídico forçosamente “ancorado no princípio da prevenção”.
Com efeito, a própria referência na Constituição nos art. 66º/2 a) e d) (ainda que indirectamente), bem como no art.53º/3 a), reforçam a sua importância no Direito do Ambiente. Seguindo o Prof. Vasco Pereira da Silva, poderemos dividir este princípio em sentido restrito e em sentido amplo, sendo que no primeiro caso pretende-se evitar um perigo imediato e concreto, enquanto no segundo se pretendem evitar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não determináveis.
Ora é exactamente este sentido amplo que se assemelha com o “Princípio” da Precaução, o qual na opinião do Prof. Gomes Canotilho “significa que o ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida quando haja incerteza por falta de prova científica evidente, sobre o nexo causal entre uma actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação de ambiente”, encontrando a sua consagração no TUE art. 174º/2.
Contudo, esta autonomização não ocorre sem uma alargada discussão doutrinária. Na base da crítica a esta autonomização por parte do Prof. Vasco Pereira da Silva, encontram-se 3 argumentos, nomeadamente: a sua natureza linguística, sendo que “prevention” e “precaution” assumem uma distinção clara apenas em países de língua inglesa; de técnica jurídica, com o Princípio da Prevenção consagrado constitucionalmente, com todas as consequências que daí advêm; e por último, o conteúdo material e a dificuldade de estabelecer critérios de distinção entre os dois princípios. Ora, é neste último argumento que as críticas assumem um maior relevo, entendendo o Prof. que uma aplicação total deste princípio pode dar lugar a uma interpretação eco-fundamentalista “susceptível de afastar qualquer realidade nova”. Deste modo, defende uma interpretação ampla do Princípio da Prevenção, considerando que perante as dificuldades que surgem no âmbito de determinação de responsabilidade ambiental e de uma relação causa-efeito, entre acto ilícito e dano, existindo alguém a quem possa ser imputada essa mesma actividade ilícita susceptível de ter provocado tais danos, cria-se uma presunção de causalidade entre ambas, equilibrando assim, de certa forma, um pouco a balança entre o âmbito de protecção de ambos os princípios.
Em opinião contrária, defendendo a importância dessa mesma autonomização, F. Össenbuhl define essa distinção ao referir que “a prevenção pressupõe a previsibilidade de perigo, enquanto a precaução visa antecipar o surgimento de um perigo, a fim de o evitar”. Já Ana Gouveia Martins define o Princípio da Precaução em sete ideias fundamentais: Perante a ameaça de danos sérios ao ambiente, ainda que não existam provas científicas que estabeleçam um nexo causal entre uma actividade e os seus efeitos, devem ser tomadas as medidas necessárias para impedir a sua ocorrência; a inversão do ónus, cabendo a quem pretende exercer uma dada actividade demonstrar que os riscos a ela associados são aceitáveis; in dúbio pró ambiente; Concessão de espaço de manobra ao ambiente, reconhecendo que os limites de tolerância ambiental não devem em qualquer caso ser transgredidos ou mesmo forçados; a exigência de desenvolvimento e introdução das melhores técnicas disponíveis para uma melhor avaliação; a preservação de áreas e reservas naturais e a protecção de espécies; promoção e desenvolvimento de investigação cientifica e realização de estudos completos e exaustivos sobre os efeitos e riscos potenciais de uma dada actividade.
Cabendo tomar posição, os argumentos invocados pelo Prof. Vasco Pereira da Silva assumem uma maior relevância no âmbito da inversão do ónus da prova, uma vez que, em última análise, o Princípio da Precaução poderia resultar num nível de “risco zero”, obviamente excessivo para o avanço tecnológico. Contudo, como bem refere Carla Amado Gomes, essa inversão “é um imperativo da prevenção alargada induzida pela sociedade de risco” quando está em causa a possível lesão de bens jurídicos constitucionalmente protegidos, tendo aliás como exemplo o procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental. Deste modo, a distinção entre ambos os princípios, ainda que de difícil aplicação concreta, revela para uma maior defesa dos interesses ambientais, devendo em cada caso ser analisada essa diferença entre o que está efectivamente provado, e o que eventualmente poderá vir a ser.
No Direito Internacional, o primeiro caso no qual o Princípio da Precaução foi invocado perante o TIJ, opôs França e Nova Zelândia em matéria de ensaios nucleares que o Estado francês pretendia realizar. A argumentação da Nova Zelândia para impedir a realização de tais ensaios, tinha por base estudos realizados por alguns cientistas, segundo os quais estes testes, ainda que subterrâneos, seriam susceptíveis de provocar lesões no meio marinho e até nas pessoas. Ainda que o TIJ tenha recusado esta pretensão com base na incerteza sobre a lesividade da actuação, cabe analisar o voto do Juiz Weeramantry defendendo a aplicação deste princípio:
“New Zeland has placed materials before the Court to the best of its ability, but France is in possession of the actual information. The principle then springs into operation to give the Court the basic rationale considering New Zeland´s request and not postponing the application of such means as are available to the Court to prevent, on a provisional basis, the threatened environmental degradation, until such time as the full scientific evidence becomes available in refution of the New Zeland contention”.
Com efeito, a própria referência na Constituição nos art. 66º/2 a) e d) (ainda que indirectamente), bem como no art.53º/3 a), reforçam a sua importância no Direito do Ambiente. Seguindo o Prof. Vasco Pereira da Silva, poderemos dividir este princípio em sentido restrito e em sentido amplo, sendo que no primeiro caso pretende-se evitar um perigo imediato e concreto, enquanto no segundo se pretendem evitar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não determináveis.
Ora é exactamente este sentido amplo que se assemelha com o “Princípio” da Precaução, o qual na opinião do Prof. Gomes Canotilho “significa que o ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida quando haja incerteza por falta de prova científica evidente, sobre o nexo causal entre uma actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação de ambiente”, encontrando a sua consagração no TUE art. 174º/2.
Contudo, esta autonomização não ocorre sem uma alargada discussão doutrinária. Na base da crítica a esta autonomização por parte do Prof. Vasco Pereira da Silva, encontram-se 3 argumentos, nomeadamente: a sua natureza linguística, sendo que “prevention” e “precaution” assumem uma distinção clara apenas em países de língua inglesa; de técnica jurídica, com o Princípio da Prevenção consagrado constitucionalmente, com todas as consequências que daí advêm; e por último, o conteúdo material e a dificuldade de estabelecer critérios de distinção entre os dois princípios. Ora, é neste último argumento que as críticas assumem um maior relevo, entendendo o Prof. que uma aplicação total deste princípio pode dar lugar a uma interpretação eco-fundamentalista “susceptível de afastar qualquer realidade nova”. Deste modo, defende uma interpretação ampla do Princípio da Prevenção, considerando que perante as dificuldades que surgem no âmbito de determinação de responsabilidade ambiental e de uma relação causa-efeito, entre acto ilícito e dano, existindo alguém a quem possa ser imputada essa mesma actividade ilícita susceptível de ter provocado tais danos, cria-se uma presunção de causalidade entre ambas, equilibrando assim, de certa forma, um pouco a balança entre o âmbito de protecção de ambos os princípios.
Em opinião contrária, defendendo a importância dessa mesma autonomização, F. Össenbuhl define essa distinção ao referir que “a prevenção pressupõe a previsibilidade de perigo, enquanto a precaução visa antecipar o surgimento de um perigo, a fim de o evitar”. Já Ana Gouveia Martins define o Princípio da Precaução em sete ideias fundamentais: Perante a ameaça de danos sérios ao ambiente, ainda que não existam provas científicas que estabeleçam um nexo causal entre uma actividade e os seus efeitos, devem ser tomadas as medidas necessárias para impedir a sua ocorrência; a inversão do ónus, cabendo a quem pretende exercer uma dada actividade demonstrar que os riscos a ela associados são aceitáveis; in dúbio pró ambiente; Concessão de espaço de manobra ao ambiente, reconhecendo que os limites de tolerância ambiental não devem em qualquer caso ser transgredidos ou mesmo forçados; a exigência de desenvolvimento e introdução das melhores técnicas disponíveis para uma melhor avaliação; a preservação de áreas e reservas naturais e a protecção de espécies; promoção e desenvolvimento de investigação cientifica e realização de estudos completos e exaustivos sobre os efeitos e riscos potenciais de uma dada actividade.
Cabendo tomar posição, os argumentos invocados pelo Prof. Vasco Pereira da Silva assumem uma maior relevância no âmbito da inversão do ónus da prova, uma vez que, em última análise, o Princípio da Precaução poderia resultar num nível de “risco zero”, obviamente excessivo para o avanço tecnológico. Contudo, como bem refere Carla Amado Gomes, essa inversão “é um imperativo da prevenção alargada induzida pela sociedade de risco” quando está em causa a possível lesão de bens jurídicos constitucionalmente protegidos, tendo aliás como exemplo o procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental. Deste modo, a distinção entre ambos os princípios, ainda que de difícil aplicação concreta, revela para uma maior defesa dos interesses ambientais, devendo em cada caso ser analisada essa diferença entre o que está efectivamente provado, e o que eventualmente poderá vir a ser.
No Direito Internacional, o primeiro caso no qual o Princípio da Precaução foi invocado perante o TIJ, opôs França e Nova Zelândia em matéria de ensaios nucleares que o Estado francês pretendia realizar. A argumentação da Nova Zelândia para impedir a realização de tais ensaios, tinha por base estudos realizados por alguns cientistas, segundo os quais estes testes, ainda que subterrâneos, seriam susceptíveis de provocar lesões no meio marinho e até nas pessoas. Ainda que o TIJ tenha recusado esta pretensão com base na incerteza sobre a lesividade da actuação, cabe analisar o voto do Juiz Weeramantry defendendo a aplicação deste princípio:
“New Zeland has placed materials before the Court to the best of its ability, but France is in possession of the actual information. The principle then springs into operation to give the Court the basic rationale considering New Zeland´s request and not postponing the application of such means as are available to the Court to prevent, on a provisional basis, the threatened environmental degradation, until such time as the full scientific evidence becomes available in refution of the New Zeland contention”.
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