1ª tarefa - Um só princípio da prevenção

Quando se fala em princípio da prevenção no âmbito ambiental de imediato se consegue perceber qual o seu sentido e finalidade. Ora, numa sociedade consciente da escassez dos recursos o sistema falharia se não se preocupasse com os riscos inerentes às vantagens da utilização da Natureza.
Dito isto, o princípio da prevenção tem então uma finalidade específica: evitar lesões do meio-ambiente enquanto realidade que é tutelada pelo Direito. Para esse efeito é necessário que se façam juízos de prognose, isto é, de previsão de acontecimentos futuros com base no conhecimento de outras situações semelhantes e das condições aplicáveis que permitam a antecipação de situações potencialmente danosas para o ambiente e assim a adopção das medidas necessárias para a sua verificação.
Este princípio não surge quanto à adopção dos meios possíveis de reacção contra eventuais danos ao meio-ambiente, mas sim num momento anterior que pretende evitar esses danos.

Questão controversa é a do conteúdo deste princípio.
VASCO PEREIRA DA SILVA considera que ele pressupõe dois sentidos, o restrito que se destina a “(…) evitar perigos imediatos e concretos, de acordo com uma lógica imediatista e actualista (…)”, e o amplo, onde se pretende “(…) afastar eventuais riscos futuros, mesmo que não ainda inteiramente determináveis, de acordo com uma lógica mediatista e prospectiva, de antecipação de acontecimentos futuros (…)”.
Do exposto resulta que, para alguns autores, faz sentido falar num também princípio da precaução enquanto dimensão distinta do princípio da prevenção.
Contudo, do ponto de vista material, tal como a citação o faz ver, essa distinção torna os critérios de distinção ambíguos. Do mesmo modo, os resultados a que se reconduzem o princípio da precaução não podem em caso algum serem afastados dos que visam o princípio da prevenção.

A distinção é feita segundo critérios de fácil crítica uma vez que não permitem uma separação inequívoca dos dois princípios.
O primeiro critério assenta na distinção de prevenção em função de perigos decorrentes de causas naturais enquanto a precaução se preocuparia com os riscos provocados pela actividade humana. Ora, de imediato se conclui que este raciocínio falha ao querer separar duas realidades que estão interligadas. VASCO PEREIRA DA SILVA refere o “efeito de estufa” como um exemplo do que se acaba de dizer se pensarmos que muitas inundações consideradas como causas naturais possam derivar desse facto que é já da responsabilidade do Homem. Outro critério utilizado, entre muitos, para justificar a autonomização do princípio da precaução é feito tendo em conta o carácter actual ou futuro dos riscos. Como se compreende, sempre que se está perante uma decisão ambiental devem ter-se em consideração estes dois factos em simultâneo na medida em que é a única forma de fazer cumprir o que constitucionalmente nos é exigido.
Do exposto resulta que se deve adoptar um conceito alargado de prevenção ao invés de “criar” um outro princípio que em nenhuma circunstância se poderá dissociar daquele que tem por base. Dessa forma, é possível incluir naquele conceito alargado tanto os riscos decorrentes da actividade humana como os perigos naturais, tanto a previsão de lesões ambientais de carácter actual como futuro.

6ª tarefa - O princípio do desenvolvimento sustentável

O princípio do desenvolvimento sustentável transmitiu desde início a necessidade de uma justa ponderação de interesses de forma a conciliar e compatibilizar toda a actividade económica com a preservação do meio-ambiente.
Nas palavras de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA “desenvolvimento sustentável reconduz-se à indispensabilidade de conformação de acções humanas ambientalmente relevantes de forma a garantir os fundamentos da vida para as futuras gerações (cfr. n.º 2/d) [referindo-se ao artigo 66.º da Constituição].”
O artigo 66.º/2 consagra este princípio como fazendo parte do campo do Estado constitucional ecológico, no catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais atribuindo-lhe uma dimensão jurídica que cabe analisar.
Contrariamente ao que acontece com outros direitos sociais em que se pretende a criação ou realização de prestações (nomeadamente no direito à educação), o direito ao ambiente visa garantir o que ainda existe e recuperar o que outrora se degradou.
Ao incumbir ao Estado (e aos cidadãos) a tarefa de assegurar este princípio, a Constituição procede à exigência de ponderação das consequências para o Ambiente de todas as decisões de natureza económica tomada pelos poderes públicos. No mesmo sentido aponta o artigo 6.º do Tratado da Comunidade Europeia.
A consequência da falta dessa equação de valores, que se reflicta em custos ambientais significativamente superiores aos benefícios económicos que daí resultem, para VASCO PEREIRA DA SILVA, é a da invalidade.
Ora, na sua dimensão positiva o direito ao ambiente pressupõe a sua garantia e defesa. E neste sentido, obriga o Estado a determinadas prestações (previstas nas alíneas do n.º 2) cujo não cumprimento pode inclusive desencadear o controlo da inconstitucionalidade por omissão, nos termos do artigo 283.º da Constituição.
Em minha opinião, deve partir-se desta perspectiva e atribuir ao princípio as consequências do regime jurídico em que ele se enquadra e assim dar-lhe plena eficácia.

8ª tarefa - Plano especiais

O planeamento é uma actividade que tem como fim a emanação de um plano, este é assim o produto dessa actividade. O planeamento é um processo complexo de elaboração, execução, monotorização e avaliação da utilização dos solos, trata-se de um conceito mais abrangente. O plano é, por sua vez, um instrumento de gestão do território, entendido como realidade escassa, única e situada. Através desta distinção compreende-se que possa haver planeamento sem plano e até mesmo depois do plano.
Hoje, a Lei n.º 48/98 de 11 de Agosto e o Decreto-lei n.º 380/99 de 11 de Setembro tipificam uma série de figuras planificatórias que disciplinam a ocupação, uso e transformação dos solos, e, definem os princípios jurídicos que se devem verificar.
A Lei n.º 48/98 de 11 de Agosto e o Decreto-lei n.º 380/99 de 11 de Setembro instituíram um sistema de gestão territorial em que assenta a política de ordenamento do território e de urbanismo, o qual se organiza num quadro de interacção coordenada nos âmbitos nacional (PNPOT, PS e PE), regional (PROT) e municipal (PIOT, PDM, PU e PP). Assim, o sistema de gestão territorial é integrado por um conjunto de planos que têm como finalidade a concretização dos âmbitos nacional, regional e municipal de um tal sistema.

Os planos têm essencialmente quatro funções, são elas: (1) a de inventariação da realidade ou da situação existente; (2) a de conformação do território; (3) a de conformação do direito de propriedade só solo; (4) e a de gestão do território.

Os planos podem ser tipificados segundo os critérios da finalidade, territorial, do grau analítico de previsões, e da eficácia jurídica.
Segundo o critério da finalidade, os planos especiais (os que nos interessa aqui falar) visam a tutela de institutos públicos específicos através do estabelecimento de regiões de salvaguarda de recursos e valores naturais, tal como dispõem os artigos 42.º/1 e 2 do Decreto-Lei n.º 380/99 e 8.º/d) da Lei n.º 48/98.
Segundo ALVES CORREIA, os planos especiais “visam a tutela de interesses públicos específicos, através do estabelecimento de regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais, de modo a assegurar a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território”. Isto é, nos planos especiais tem-se em consideração todas as realidades ambientais e o seu impacto potencial e definem-se os usos e o regime de gestão do espaço compatíveis com a salvaguarda desses recursos e valores naturais.

Questão controversa é a da natureza dos planos. Para FORSTHOFF o plano é entendido como um instituto “sui generis”, para este autor a qualificação jurídica de plano deve depender de problemas de protecção jurisdicional do particular.
A posição que se adopta é a de que os planos com eficácia plurisubjectiva são configurados como actos de conteúdo variado e heterogéneo. O seu conteúdo documental é composto por duas partes, a parte escrita que é um regulamento, e a parte desenhada, gráfica.
A parte regulamentar dos planos contém uma natureza essencialmente normativa uma vez que goza de generalidade e abstracção, este regulamento contém o regime da utilização do uso dos solos, através da sua classificação e da sua qualificação.

O procedimento de formação de todos os planos territoriais rege-se por três princípios, o princípio da colaboração, o princípio da participação, e, o princípio da justa ponderação e superação de conflitos.
A este propósito é de salientar que tendo em conta o disposto no artigo 65.º/5 da Constituição, são titulares do direito de participação não apenas os proprietários dos solos ou os proprietários de outros direitos reais que incidam sobre um imóvel sito no âmbito espacial da aplicação de um certo plano, mas também todos os sujeitos que tenham um interesse económico ou social bem como todos os cidadãos preocupados com a qualidade de vida e ambiental do sítio onde vivam.
O direito à participação pressupõe que os interessados dêem informações à Administração sobre a elaboração do plano, e, a Administração deve, em contrapartida, fornecer aos interessados todas as informações relevantes sobre a evolução do procedimento de elaboração do plano. Trata-se de um dever de informação por parte da Administração, sendo que as entidades públicas têm também o dever de ponderar todas as observações, sugestões e reclamações apresentadas pelos particulares.
Este direito pressupõe também uma obrigação por parte da Administração de responder às observações e pedidos de esclarecimento, bem como uma obrigação de fundamentação de opções tomadas (quanto ao dever de resposta e de fundamentação cf. artigo 48.º/4-8 do Decreto-Lei n.º 380/99).

Nas relações entre os planos têm sido tradicionalmente apontados como critérios de resolução de conflito de normas: (1) o critério cronológico, segundo o qual a lei nova revoga a antiga; (2) o critério da especialidade, onde a lei especial prevalece sobre a lei geral; (3) o critério da hierarquia, segundo o princípio de que a lei superior prevalece sobre a lei inferior; (4) e o critério da competência, baseado na repartição constitucional e legal de competências normativas. Contudo, nenhum destes critérios ou princípios se aplicam “qua tale”.
Desta forma, surgem princípios que permitem regular as relações entre os planos.
O princípio da hierarquia é o princípio mais importante que disciplina as relações entre os vários instrumentos de gestão territorial. Deve ser entendido em termos gerais, de forma flexível ou mitigada (nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA uma tal hierarquia enfraquecida) devendo ser conjugado com o princípio da coordenação das intervenções das várias entidades responsáveis pela elaboração e aprovação dos diferentes planos (cf. artigos 20.º a 22.º do Decreto-Lei n.º 380/99).
Este princípio não tem, nos casos em que comanda as relações entre diferentes tipos de planos, a mesma força vinculativa, impondo ou que o plano inferior consagre disposições conformes às do plano superior, ou limitando-se a exigir que o plano inferior respeite as disposições do plano superior, determinando apenas que não contenha disposições contrárias ou incompatíveis.
Outro princípio é o da contra-corrente que se concretiza pela obrigação de o plano hierarquicamente superior e mais amplo tomar em consideração as disposições de um plano hierarquicamente inferior e abrangente de uma área mais restrita. Este princípio tem também uma função preventiva.
Por fim, o princípio da articulação caracteriza-se pela obrigação de compatibilização recíproca entre planos que não estão subordinados ao princípio da hierarquia, o qual se traduz na proibição da coexistência de planos que contenham disposições contraditórias. Rege as relações entre os planos sectoriais e os planos especiais que incidem sobre a mesma área territorial.

Cabe agora analisar em pormenor de que forma se relacionam os planos especiais com os demais.
. Quanto ao PNPOT, trata-se de uma relação comandada pelo princípio da hierarquia, na modalidade da compatibilidade, pois o PNPOT é um plano de directivas.
. As relações entre os PS e PROT com os PE são também regidas pelo princípio da hierarquia na modalidade de compatibilidade, ou seja, os PS e os PROT prevalecem sobre os PE (cf. artigo 23.º/2 do DL). Mas o preceito apresenta uma ressalva, o n.º 2 do artigo 25.º permite aos PE alterarem ou revogarem os PS e PROT já existentes, logo, o princípio da hierarquia não é absoluto nem rígido.
. Nas relações entre PE e Planos Municipais de Ordenamento do Território (inclui o PIOT, PDM, PU e PP) o princípio da hierarquia surge na modalidade de conformidade, segundo o disposto no artigo 24.º/4 do DL.
Daqui decorre que aos planos especiais assiste uma “preferência legislativa” no sentido de lhes ser atribuída a possibilidade de alterar e revogar planos pré-existentes que não estejam em conformidade com as disposições que visam.

5ª tarefa - A Constituição é Verde.

A sistemática da Constituição enquadra o direito ao ambiente no leque dos direitos económicos, sociais e culturais dos direitos fundamentais. Importa por isso lembrar que, dada a sua condição, os direitos económicos, sociais e culturais estão sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não beneficiando do regime especial dos direitos, liberdades e garantias, a não ser que se tratem de direitos com natureza análoga.
Só uma compreensão antropocêntrica de ambiente justifica e permite a consagração do direito ao ambiente como um direito fundamental. No entanto, há que manter duas perspectivas da mesma realidade, a de que o direito ao ambiente é um direito subjectivo que assiste a todos, e a de que o ambiente é um bem jurídico e que merece tutela do Direito, quer através de deveres de actuação como de abstenção. E porque este direito não se destina apenas ao Estado mas à generalidade dos cidadãos, a todos cabe o cumprimento de tais regras.
Mas, depois de se afirmar que a Constituição consagra uma visão antropocêntrica ecológica, cabe fazer algumas observações. Rejeitam-se desde logo construções instrumentais e utilitárias da Natureza, e isto porque, como se disse, o ambiente é uma realidade tutelada pelo Direito.
VASCO PEREIRA DA SILVA esclarece na sua posição (que subscrevo) que, proteger a Natureza e considerá-la como um bem digno de tutela jurídica não deve significar a “a personalização jurídica das realidades naturais, nem a pseudo-atribuição de direitos subjectivos à Natureza (…), nem muito menos a funcionalização dos direitos dos indivíduos em razão de qualquer interpretação iluminada da preservação do ambiente”. Seguindo este entendimento, o Direito regula relações entre os indivíduos, indivíduos responsáveis e com consciência dos seus deveres, nomeadamente de preservação e conservação do meio-ambiente na lógica do princípio da solidariedade entre gerações (artigo 66.º/2 d), in fine). Daí que se opte por um equilíbrio entre as dimensões subjectiva e objectiva de ambiente.
Os direitos económicos, sociais e culturais são habitualmente caracterizados como direitos positivos uma vez que exigem prestações ou actividades do Estado. Mas nesta categoria de direitos fundamentais a Constituição inclui também direitos negativos, isto é, direitos que ao invés de exigirem uma actividade positiva exigem uma abstenção. É-o o direito ao ambiente.
Nesta dimensão negativa, o direito ao ambiente impõe proibições, e por esse motivo é seguro “classificá-lo” como um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e sujeitá-lo ao seu regime específico, previsto no artigo 17.º da Constituição. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA entendem que do que se trata é de “conservar o ambiente de que cada um frui, impedindo os atentados de terceiros”. Daqui resulta que é possível reagir contra agressões ilegais na esfera individual que é protegida pela Constituição.