Lições a extrair do Acórdão do TJCE de 14 de Junho de 2001 (Proc. C-230/00)

Em Junho de 2000, a Comissão Europeia moveu um processo por incumprimento contra o Reino da Bélgica junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), nos termos do art. 226.º do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), através do qual pretendia obter a declaração de incumprimento do Direito Comunitário por parte do Estado-membro demandado, na medida em que este não adoptara as medidas legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para transpor um conjunto de directivas em matéria ambiental.
A instauração da acção contenciosa junto da instituição jurisdicional comunitária foi, como exige o TCE, precedida da competente fase procedimental ou administrativa. Entendendo que o Estado belga incorrera numa violação do Direito Comunitário, a Comissão interpelou o mesmo, por carta de 6 de Julho de 1998, no sentido de este apresentar as suas observações. O Estado visado não respondeu à carta da Comissão. Perante o silêncio do Reino da Bélgica, a Comissão, pretendendo prosseguir com o processo por incumprimento, dirigiu àquele Estado um parecer fundamentado em 18 de Dezembro de 1998. Em 6 de Janeiro de 1999, a Comissão recebeu uma carta das autoridades belgas a que se anexava uma carta do Governo da Flandres datada de 8 de Dezembro de 1998, na qual se formulavam as observações para cuja produção as autoridades estaduais haviam sido convidadas em 6 de Julho de 1998 através da carta da Comissão mencionada supra. A Comissão Europeia recebeu em 15 de Março de 1999 a resposta do Governo da Flandres ao parecer fundamentado, reproduzindo os fundamentos previamente aduzidos na sua carta de 8 de Dezembro de 1998. Insatisfeita com as declarações do reino belga e considerando que este não deu cumprimento ao disposto no parecer fundamentado, a Comissão decidiu avançar para a fase contenciosa, instaurando a competente acção junto do Tribunal de Justiça.
Em causa estavam a Directiva n.º 75/442/CEE do Conselho, de 15 de Julho de 1975, relativa aos resíduos, alterada pela Directiva n.º 91/156/CEE do Conselho, de 18 de Março de 1991; a Directiva n.º 76/464/CEE do Conselho, de 4 de Maio de 1976, relativa à poluição causada por determinadas substâncias perigosas lançadas no meio aquático da Comunidade; Directiva n.º 80/68/CEE do Conselho, de 17 de Dezembro de 1979, relativa à protecção das águas subterrâneas contra a poluição causada por certas substâncias perigosas; a Directiva n.º 84/360/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1984, relativa à luta contra a poluição atmosférica provocada por instalações industriais, e, por fim, a Directiva n.º 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (este é o acto que nos interessa aqui. Doravante, utilizaremos a expressão “Directiva relativa à AIAP (avaliação de impacto ambiental de projectos)”). O Reino da Bélgica não transpôs correctamente estas Directivas para a ordem jurídica nacional, conforme impunham os referidos actos (em especial, o art. 2.º da Directiva relativa à AIAP previa que os Estados-membros adoptassem as disposições necessárias para que os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente fossem submetidos a uma avaliação dos seus efeitos, antes da sua aprovação) e, desde logo, o art. 189.º (actual 249.º) do TCE.
As disposições da legislação belga que transpunha as Directivas mencionadas impunham a obrigação de pedir uma autorização. O problema é que tal legislação interna consagrava mecanismos de concessão e de recusa tácitas de autorização. Com efeito, se a autoridade nacional competente não se pronunciasse em primeira instância acerca de um pedido de autorização, dever-se-ia considerar que a autorização havia sido recusada (indeferimento tácito em primeira linha). Desta decisão tácita cabia recurso. Em segunda instância, no silêncio da autoridade competente no prazo previsto para a sua pronúncia, considerar-se-ia que a autorização era concedida. Na carta de Dezembro de 1998 (a que fizemos alusão supra), o Governo da Flandres salientou o campo de aplicação restrito da autorização tácita prevista na legislação interna, acrescentando que, na prática administrativa, poucas autorizações tácitas haviam sido concedidas. Segundo o Governo da Flandres, todas as autoridades competentes e todos os organismos consultivos estavam cientes das consequências de uma ausência de decisão, pelo que continuariam a zelar por que cada pedido de autorização fosse objecto de um exame detalhado e exaustivo, observando-se plenamente o procedimento de avaliação de impacto ambiental. A resposta do Governo da Flandres ao parecer fundamentado reproduzia os argumentos apresentados na carta (e que acabámos de analisar), aditando somente que uma autorização tácita não implicava uma avaliação passiva ou uma negligência por parte da autoridade competente, uma vez que o pedido de autorização dava lugar a uma avaliação circunstanciada.
No entanto, o TJCE, ancorado nas conclusões do advogado-geral (ou “procurador-geral”, segundo a terminologia cunhada por FAUSTO DE QUADROS/ANA MARIA GUERRA MARTINS, que temos por mais correcta atentas as funções que lhe competem no quadro do Contencioso da União Europeia) MISCHO, apresentadas em 8 de Março de 2001, entendeu que o reconhecimento de indeferimento ou deferimento tácito nos ordenamentos jurídicos das regiões flamenga e valã era contrário ao Direito Comunitário. Analisemos a argumentação aduzida no processo em análise.
A Comissão alegou, nas suas observações, que o TJCE já antes havia considerado que um sistema de autorizações tácitas é incompatível com as exigências da Directiva 80/68 (uma das Directivas que o Estado belga havia transposto incorrectamente na opinião desta instituição comunitária), no Acórdão COMISSÃO/ITÁLIA (C-360/87), datado de 28 de Fevereiro de 1991. A Comissão entendeu que este raciocínio poderia ser extrapolado para as demais Directivas em causa: 75/442, 76/464, 84/360 e 85/337. Nestes termos, concluía a Comissão pela incompatibilidade da legislação belga com o Direito Comunitário derivado.
Sem contestar o incumprimento que lhe é imputado, o Reino da Bélgica limitou-se a indicar, na contestação, que o Governo da Flandres se encontrava a preparar um projecto de decreto na matéria e que o Governo da Valónia havia adoptado, igualmente a este respeito, dois anteprojectos de decisões, bem como diversas medidas de aplicação do Decreto relativo à autorização ambiental. A este respeito, recordou o TJCE que já antes havia declarado, no Acórdão COMISSÃO/ ALEMANHA (Processo C-131/88) de 28 de Fevereiro de 1991, a propósito da Directiva 80/68, que esta «exige que seja sempre adoptado, após cada investigação e atendendo aos seus resultados, um acto expresso, de proibição ou autorização». Como explicita o procurador-geral MISCHO, mesmo os mecanismos internos de indeferimento tácito são contrários ao Direito Comunitário. Por outro lado, como foi referido no considerando n.º 52 do Acórdão LINSTER (Processo C-287/98) de 19 de Setembro de 2000, o objecto essencial da Directiva 85/337 é que “antes da concessão da aprovação, os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensões ou localização, sejam submetidos à avaliação dos seus efeitos”. De acordo com este argumento, consagrar um sistema de deferimento tácito redundaria numa “fraude” à Directiva comunitária, na medida em que se operaria uma deturpação da teleologia e da lógica e coerência internas do regime de avaliação de impacto ambiental de projectos que o instrumento comunitário em causa pretendia instituir nos vários Estados-membros. Assim se explica, nomeadamente, a imposição de que tal avaliação ambiental tenha lugar em momento prévio ao da concessão da autorização ou licença (esta situação é comum aos vários procedimentos autorizativos regulados pelas várias Directivas em discussão). As autoridades nacionais estão, portanto, adstritas a um dever de examinar, caso a caso, todos os pedidos de autorização que lhes sejam endereçados. A favor deste entendimento, aponta MISCHO as condições detalhadas quanto aos dados que devem constar das autorizações (menções obrigatórias. v., nomeadamente, nos termos do Direito português, o disposto no art. 17.º do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na versão actualmente em vigor) e as garantias de que se devem rodear as autoridades competentes, que têm o dever de fixar, por meio de diversos estudos e pareceres, um determinado número de elementos, antes de deferir a autorização solicitada.
Acrescenta o TJCE que o facto de as Regiões da Flandres e da Valónia se encontrarem a aplicar medidas complementares de transposição, visando conferir uma execução correcta e fidedigna às Directivas comunitárias é despiciendo. Recordemos que o Reino da Bélgica não contesta a sua situação de incumprimento e a caracterização da mesma que a Comissão apresentou na carta e no parecer fundamentado que lhe dirigiu. O Estado chega a reconhecer que as novas medidas de execução não têm surtido efeito, revelando-se gorado todo o seu esforço de compatibilizar as práticas administrativas com o Direito Comunitário em matéria ambiental. O TJCE invoca a letra do actual artigo 249.º do TCE. O terceiro parágrafo deste inciso estabelece que as directivas “vincula[m] o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios”. Ora, é jurisprudência comunitária constante que esta obrigação implica o respeito pelos prazos fixados nas directivas. Cf., a este propósito, entre outros, os Acórdãos COMISSÃO/ITÁLIA (Proc. 10/76), de 22 de Setembro de 1976 e COMISSÃO/GRÉCIA (Processo C-176/00), de 8 de Março de 2001. O procurador-geral MISCHO refere que o incumprimento deve ser apreciado a partir do fim do prazo concedido ao Estado faltoso no parecer fundamentado da Comissão. Parece, pois, que o Tribunal e o procurador-geral estabelecem diferentes notações cronológicas em relações às quais deve ser analisada a actuação dos Estados-membros no contexto de um processo por incumprimento (pelo menos, em acções nas quais se discuta a transposição de Directivas). Apesar de este assunto ser bastante interessante do ponto de vista do estudo do Contencioso da União Europeia, não o vamos aqui aprofundar, na medida em que claramente extravasa o tema que ora nos ocupa.
O TJCE declarou o incumprimento do Direito Comunitário por parte do Reino da Bélgica, ao não adoptar as medidas legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para transpor integralmente as Directivas em matéria ambiental citadas.
Aqui chegados, impõe-se uma análise das implicações que decorrem necessariamente do aresto em análise para o regime de avaliação de impacto ambiental de projectos vigente no ordenamento jurídico português, o qual se encontra previsto no Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio (alterado pelo Decreto-lei n.º 74/2001, de 26 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 69/2003, de 10 de Abril, pela Lei n.º 12/2004 e, finalmente, pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro). Este diploma consiste no acto de transposição da Directiva 85/227/CEE, do Conselho, de 27 de Junho (com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março, e pela Directiva n.º 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio.): cf. art. 1.º, n.º 1, expressamente.
O artigo 19.º consagra o mecanismo de deferimento tácito no âmbito do procedimento de avaliação do impacto ambiental de projectos, estabelecendo, no seu n.º 1, que a DIA (“declaração de impacto ambiental”, a qual consiste, de acordo com a definição vertida na alínea g) do art. 2.º, na decisão emitida no âmbito da avaliação de impacto ambiental sobre a viabilidade da execução do projecto sujeito a AIA) se considera favorável se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização dentro de determinado prazo legalmente estipulado. O n.º 5 do artigo 19.º impõe, no entanto, que a decisão da entidade competente para o licenciamento ou autorização deverá conter as razões de facto e de direito que a justificam, tomando em consideração o estudo de impacto ambiental apresentado pelo proponente e devendo incluir, na medida do possível, os elementos constantes das alíneas do n.º 1 do art. 17.º. Ressalva o n.º 7 do mesmo preceito legal o disposto no art. 33.º. Este artigo estabelece algumas especificidades do procedimento de avaliação do impacto ambiental quando estejam em causa projectos que possam produzir impactes significativos no território de outro(s) Estado(s)-membro(s) da União Europeia (n.º 1). Assim sendo, o deferimento tácito encontra-se excluído nos casos em que os projectos têm repercussões transfronteiriças, podendo pôr em causa o equilíbrio ambiental e a qualidade de vida ao nível comunitário.
A consagração genérica do deferimento tácito (art. 19.º, n.º 1) é, a meu ver, incompatível com o Direito Comunitário, na medida em que contraria a posição que fez vencimento no acórdão do TJCE que acabámos de analisar. Na verdade, a incompatibilidade do Direito português com a Directiva comunitária que visa transpor parece-me perspícua, senão por maioria de razão, pelo menos por um argumento “a simile”. Senão vejamos. Se o TJCE considerou incompatível com o Direito comunitário um regime que consagrava o deferimento tácito apenas em sede de recurso (sendo que, em primeira linha, a decisão administrativa em causa deveria ser considerada negativa, no silêncio da Administração), impõe-se (por maior razão) semelhante juízo de incompatibilidade em relação a um sistema que consagra o deferimento tácito “em primeira linha”. Ainda que se entenda que o “argumentum a majore ad minus” é forçado (o que também não me parece ser um entendimento descabido, na medida em que o TJCE também rejeita os mecanismos de indeferimento tácito, sendo que o regime belga “pecaria”, desde logo, por consagrar o indeferimento “em primeira instância”), é invocável um argumento “a pari”: a jurisprudência do TJCE proíbe todas as autorizações tácitas, na medida em que consubstanciam uma fraude à lógica e coerência internas dos actos comunitários em matéria ambiental. Acresce que a assunção de mecanismos de licenciamento/ autorização tácitos se apresentaria como uma violação dos direitos fundamentais ao ambiente e à participação procedimental que integram as ordens jurídicas nacionais e comunitária.
Não cremos que os regimes constantes dos números 5 e 7 do art. 19.º do Decreto-Lei n.º 69/2000 possam “salvar” (permita-se a expressão…) a incompatibilidade do regime de avaliação de impacto ambiental de projectos com o Direito da União Europeia.
Quanto ao disposto no n.º 5, refira-se que manter o dever de fundamentação da decisão da entidade responsável pelo licenciamento ou autorização, no caso de não ser tomada a DIA tempestivamente, não “ilude” o facto de que a Administração Pública (entenda-se: entidade licenciadora ou responsável pela autorização) não possuir todos os elementos necessários para que possa tomar uma decisão adequada em matéria ambiental.
No que diz respeito ao n.º 7, a legislação portuguesa cria uma distinção que não tem qualquer apoio no texto da Directiva. Na verdade, a Directiva não restringe o seu âmbito material de regulação aos projectos que apresentam potenciais efeitos ambientais a uma escala transfronteiriça. Aliás, é perfeitamente defensável o entendimento de que as repercussões ambientais derivadas de um determinado projecto afectarão inelutavelmente o ambiente a um nível supra-estadual (inclusivamente, mais do que estritamente europeu), na medida em que está em causa um bem comum a toda a Humanidade, não delimitado geograficamente, e do qual todos dependemos.
Atentas estas considerações, entendemos que o Decreto-Lei n.º 69/2000, que regula a avaliação de impacto ambiental de projectos, é incompatível com o Direito Comunitário, ao consagrar um regime de deferimento tácito.
Refira-se que, mesmo que o Decreto-Lei de transposição da Directiva comunitária não tivesse consagrado expressamente um regime de deferimento tácito, impor-se-ia a conclusão de que tal regime vigorava no ordenamento português, por mor da aplicação das regras gerais em matéria procedimental administrativa. Com efeito, estabelece o art. 108.º do Código do Procedimento Administrativo, que: “[q]uando a prática de um acto administrativo ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo disposição em contrário, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei” (n.º 1), elencando a lei casos dependentes de aprovação ou autorização (alíneas a) a g) do n.º 3 do mesmo preceito). Em boa verdade, o art. 19.º não introduz qualquer inovação em relação ao regime geral, que seria aplicável caso o diploma de AIAP não regulasse a matéria.
Ora, reconhecida a incompatibilidade do Direito interno com o Direito Comunitário, cumpre aferir das consequências deste juízo. Importa esclarecer, em primeiro lugar, que o art. 19.º do Decreto-Lei n.º 69/2000, não é passível de ser interpretado conforme à Directiva de acordo com o Acórdão MARLEASING. Com efeito, a jurisprudência comunitária impõe como limite à interpretação conforme a letra do Direito interno. Ora, admitir a interpretação conforme do regime português imporia uma ablação do texto, uma interpretação ab-rogante do art. 19.º. Pode, no entanto, equacionar-se a invocação do efeito directo da Directiva. Com efeito, a Directiva contém normas claras, precisas e incondicionais, que reconhecem direitos aos particulares (a Directiva concretiza os direitos fundamentais ao ambiente e à participação procedimental).
Acrescente-se, por fim, que o art. 3.º, n.º 11 é igualmente incompatível com o Direito Comunitário, ao estabelecer o indeferimento tácito de pedidos de dispensa do procedimento de AIA, ainda que as consequências deste indeferimento – há que reconhecê-lo - não sejam tão deletérias quanto as apontadas em relação ao art. 19.º. Como referimos supra, o TJCE tem rejeitado, em jurisprudência constante (nomeadamente no Processo C-230/00), todos os mecanismos de pronúncia (positiva ou negativa) tácita em matéria ambiental.

João Diogo Carvalho de Oliveira Duarte
N.º 15037 – 4.º post