Jurisprudência do TJCE sobre AIA, soluções para a transposição incorrecta da Directiva 85/337 pelo artigo 19 do Decreto Lei 197/2005 .(13a tarefa)

Neste acordão em causa, estamos perante uma situação de incumprimento por parte do Reino da Bélgica, na transposição de disposições contidas em diversas directivas, nomeadamente a directiva 84/360 relativa à luta contra a poluição atmosférica provocada por instalações industriais , a directiva 76/464 relativamente à poluição de determinadas substâncias perigosas lançadas no meio aquático da comunidade e a Directiva 85/337, relativa a a avaliação de efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente.

O grande problema aque aqui se coloca neste litígio , reside no facto das disposições internas que transpõem as directivas em causa preverem um regime de recusa e de concessão tácita de autorizações no âmbito da avaliação de impacto ambiental de projectos relacionados com as questões salvaguardadas pelas directivas em causa.Assim sendo nos artigos 34 a 42 e 49 a 55 da Decisão do Governo da Flandres, vem-nos previsto que se a autoridade competente não se pronunciar em 1ª instância sobre um pedido de autorização, considera-se a mesma recusada,no entanto em segunda instância se a entidade competente não se pronunciar no prazo devido, a autorização é concedida.

Posto isto e entendendo que o estado membro não tinha transposto correctamente a directiva em causa, interpela a comissão este estado no sentido deste emitir as suas observações face à perspectiva de incumprimento da mesma entidade,não tendo recebido nenhuma resposta atempadamente, emite orgão um parecer fundamentado ,onde justifica os motivos pelos quais entende estar verificada uma transposição inadequada das directivas em causa .

O Governo da Flandres acaba por se manifestar tardiamente ,rebatendo os argumentos da comissão e afirmando que a utilização deste sistema de autorização tácitas se assumiria de forma pouco significativa no contextointerno de avaliação ambiental, declarando que o governo belga assim como toda a respectiva administração, encontravam-se perfeitamente cientes das consequências de uma ausência de decisão.

A comissão perante este cenário, e por entender que o estado membro em causa não tinha transposto correctamente a directiva, decide instaurar um processo.

Esta questão já houvera sido objecto de alguns litígios no TJCE, tendo entendido esta instância que se exige ser sempre adoptado após cada investigação e atendendo aos seus efeitos, um acto expresso de proibição ou de autorização(acordão Comissão contra a Alemanha(28 de Fevereiro de 1991)

No acordão Linster de 2000, entendeu o mesmo tribunal de justiça das comunidades europeias que “antes da concessão da aprovação, os projectos que possam ter um impato significativo no ambiente , nomeadamente pela sua natureza,dimensões ou localização,sejam submetidos à avaliação dos seus efeitos.”

Assim sendo constitui jurisprudência constante do tribunal que esta questão da autorização tácita não pode ser compatível com as exigências das directivas em causa, pois os mecanismos de autorização prévia e os processos de avaliação que precedem a concessão de uma autorização não se compadecem com decisões tácitas.

Ao atentarmos no Decreto Lei 197/2000 relativo à avaliação de impacto ambiental de projectos em Portugal , que transpõe a directiva 85/337, com a nova redação da Directiva 97/11, uma das mencionadas no contexto deste acordão da Comissão contra a Bélgica, denotamos que nele vem igualmente previsto um artigo sobre deferimento tácito, o artigo 9º.

Nesta disposição consagra-se que a DIA(decisão de impacto ambiental) é favorável se nada for comunicado è entidade licenciadora ou competente para a autorização no prazo de 140 dias , no caso de projectos constantes do anexo 1 ou de 120 dias , no caso de outros projectos contados a partir da data da recepção da documentação prevista”(artigo 19, nº 1).

Este deferimento tácito é tolamente inadmissível , consoante é visível na jurisprudência constante do TJCE.Assim sendo é mister averiguar-se quais são as consequências desta transposição incorrecta da directiva, com total desprespeito dos seus fundamentos.

Ao atentarmos nas disposições da directiva quanto a esta questão ,reparamos que as mesmas são claras, precisas e incondicionais,(artigo 2º) sendo clara em toda a jurisprudencia constante a inadmiissibilidade destes actos tácitos, que violam a necessidade de uma aprovação expressa.

Assim sendo e na esteira do defendido pelos acordãos do TJCE Van Duyn (1974) e Grad(1970), entendo que esta directiva em causa tem efeitos directos, pois é clara precisa e incondicional , e como tal a mesma pode ser invocada pelos particulares interessados contra o estado.Estas directivas não concedem directamente direitos aos particulares,mas criam em relação aos mesmos direitos reflexos das obrigações que impõem ao estado, ou seja o efeito directo vertical,o TJCE entendeu porém que estas directivas não produzem efeito directo horizontal(isto é no que diz respeito às relações entre particulares), baseando a sua posição na própria natureza deste acto comunitário, só vinculativo para os estados membros.

Outra solução que se nos afigura plausível e que tem em conta a primazia do direito comunitário face ao direito interno(artigo 8º da CRP), é a pura desconsideração da disposição do Decreto lei contra o disposto da directiva, resultando este fenómeno numa actuação por parte da administração consoante o previsto na directiva, que neste caso específico redundaria numa DIA expressa,nunca se aceitando a emissão de DIAs tácitas.

Princípio do Poluidor Pagador

O princípio do poluidor pagador , intimamente ligado ao Direito fiscal , que o concretiza e aplica na prática , surgiu-nos pela primeira vez no âmbito da OCDE, e adquiriu posteriormente consagração comunitária através do artigo 174º , numero 2 do Tratado da União Europeia, que menciona que
Este vector , no nosso país, tem consagração constitucional por via do artigo 66º, número 2 alínea h, que nos diz que :”Para assegurar o direito ao ambiente , no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com proetecção do ambiente e qualidade de vida”.
Segundo a opinião de VASCO PEREIRA DA SILVA , este princípio parte da pressuposição de que os sujeitos que são beneficiários de uma dada actividade poluente, devem, igualmente ser responsáveis , pela via fiscal, no que respeita à compensação de prejuízos que resultam para toda a comunidade do exercício dessa actividade.
Este valor constitucionalmente consagrado tem sido utilizado pelo estado como arma de arremesso internalizadora contra a a externalidade negativa representada pela poluição.Assim, perante a poluição enquanto externalidade, restam ao estado três modalidades de intervenção;o controlo directo, as taxas e impostos por poluição e as autorizações para poluir negociáveis.
Para termos uma noção concreta de como este princípio constitucional de Direito do Ambiente funciona na prática, vale a pena verificarmos como se configuram os impostos que concretizam este princípio.
Assim sendo, segundo a opinião de WILLIAM NORDHAUS, PAUL SAMUELSON e FERNANDO ARAÚJO, o problema da poluição ambiental é mais eficazmente tratado através de incentivos económicos do que por ordens do Governo.Uma das formas em que estes estímulos se podem traduzir é através do uso de impostos ambientais , mediante os quais se obrigam os agentes poluidores a pagarem um imposto pela poluição que geram , imposto esse que deve ser aferido pelo valor do dano repercutido pelo exterior , pelos custos da reconstituição da situação e pelas medidas de prevenção que é necessário tomar para impedir ou minimizar similares comportamentos de risco para o ambiente.
Estes impostos que pretendem internalizar as externalidades negativas são usualmente apelidados pela doutrina fiscal de Pigouvianos, por referência a Arthur Cecil Pigou , o economista que primeiro os propôs.
Na medida em que estes impostos recaiam sobre os autores dessas externalidades negativas e eles não possam repercuti-los inteiramente sobre terceiros , os mesmos provocarão um agravamento de custos e logo um incentivo à redução do dos níveis de produção e da concomitante externalização.
Penso que summo rigore , estes impostos talvez não devessem ser apelidados de impostos, pois não implicam necessariamente uma perda do bem estar,nem desvios daquele óptimo social que pode resultar da afectação de recursos através do mercado , antes promovendo uma desejável aproximação a esse óptimo social .Ao mesmo tempo, naturalmente que devem ser considerados impostos, pois através dos mesmos se aufere uma receita pública, ao mesmo tempo que se promove a coincidência dos valores do custo social marginal e do benefício social marginal - um duplo benefício de qualidade ambiental e de eficiência económica.
Embora muitas reservas existam a que este cenário optimista possa ser aplicado sem restrições, inclusivamente no que respeita à susceptibilidade de identificação dos prevaricadores e de imposições de acatamento, não surgem dúvidas de que um imposto ambiental pode ter,desde logo, um efeito de “bem estar primário” que resulta da diminuição do nível de actividade poluidora;pode ter ainda , cumulativamente, um efeito de alívio de carga fiscal de impostos distorcivos, aumentando o bem estar e o nível de emprego:contudo é igualmente necessário levar em consideração que também os impostos ambientais produzem as suas distorções de incentivos e as suas perdas absolutas de bem estar , tendo-se determinado que este último efeito costuma predominar sobre os outros dois.
Neste contexto de política pública de intervenção sobre a poluição , vale a pena mencionar a controversa questão dos combustíveis mencionada por VASCO PEREIRA DA SILVA.Assim, segundo este ilustre Professor a política de preços dos combustíveis , que possui uma forte e indubitável componente de ordem fiscal, praticamente não onera os combustíveis mais poluentes face aos menos poluentes,não se traduzindo este fenómeno num verdadeiro incentivo para o consumo de combustíveis mais “amigos do ambiente”, nem contribuindo para uma correcta ponderação do factor ecológico nas escolhas racionais dos sujeitos económicos.

Princípio da Prevenção Vs Princípio da Precaução (1a tarefa)

Hoje em dia vivemos numa sociedade em que as questões ambientais estão sistematicamente na ordem do dia, tendo-se desenvolvido a partir dos anos 70 uma consciencialização progressiva para os problemas decorrentes do mau uso do ambiente por parte do Homem.
Aliada a esta consciencialização, está a percepção de que os recursos naturais são escassos e cada vez mais insuficientes para satisfazer as necessidades mais primordiais do Homem.Desta feita tem surgido um pouco por todo o lado uma prudência e uma cautela nas actuações que possam interferir com o ambiente, que muitas vezes, e incorrectamente, têm sido estrapoladas para limites completamente inaceitáveis, manifestando-se sobre a forma de condutas irracionais e alarmistas.
A esta ordem de condutas podemos chamar princípio da prevenção, que tem como objectivo primordial evitar lesões do meio ambiente , pressupondo uma capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana , capazes de pôr em risco os componentes ambientais , de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação, ou pelo menos, minorar as suas consequências.Nesta linha de pensamento, esta prevenção tanto pode funcionar em relação a perigos concretos, presentes, palpáveis para o ambiente ou em relação a perigos vislumbráveis , plausíveis de ocorrer num futuro mais ou menos longínquo, não havendo aqui nada mais do que uma previsibilidade, que tem que se assumir racional e de certa forma fundamentada.Estas situações antecipadas tanto podem ser originadas por condutas humanas como por fenómenos naturais não controlados pelo Homem, mas de certa maneira evitáveis.
Ultimamente tem surgido um pouco por todo o lado, no seio da doutrina Ambientalista , uma predisposição para reduzir o princípio da prevenção a uma acepção mais restrita, na qual apenas funcionaria em relação a perigos concretos e actuais, ao mesmo tempo em que se cria um princípio inédito e autónomo, apelidado de princípio da precaução, que supostamente teria um conteúdo mais amplo e mais esparso no tempo, aplicando-se a situações susceptíveis de constituir uma ameaça para o ambiente, ameaça essa quese afigura previsível, calculável, incerta ,todavia razoável.
Esta perspectiva de criação de um princípio autónomo, vem-nos perfeitamente ilustrada no artigo 174º , número 2 do tratado da União Europeia, onde se determina que “A política da comunidade basear-se á nos princípios da precaução e da acção preventiva .”
VASCO PEREIRA DA SILVA, entende na sua obra “Verde Cor de Direito” que a autonomização deste princípio é totalmente inviável, indicando uma série de motivos, que justificam na perfeição o porquê de não serem aceitáveis estas novas definições.
Neste âmbito, refere este ilustre Professor que a nível linguístico a distinção entre prevenção e precaução parece assentar numa identidade vocabular ,não se vendo vantagens em introduzir no jargão dos juristas uma diferenciação aparente, que não encontra correspondência, não sendo este um motivo justificativo de grande força, mas puramente elucidativo.
Este Professor alega também que num contexto material, não são uniformes nem consensuais os critérios de distinção entre estas duas realidades ,a precaução e a prevenção , assentando as propostas de autonomização do primeiro em critérios muito diversificados , nem sempre permitindo uma separação de forma inequívoca dos domínios correspondentes a esta inédita realidade.
Assim sendo, não é correcto distinguirem se estes dois princípios com a fundamentação de que o vector da prevenção estaria pensado para os perigos decorrentes de causa natural, enquanto o vector da precaução estaria gizado para os perigos decorrentes de condutas humanas.Este critério de distinção é totalmente inviável, porque perante muitos fenómenos é práticamente impossível determinar quais foram as causas que lhes deram origem, se humanas ou puramente ambientais ,ou ambas ao mesmo tempo, não se averiguando nesta última situação o quantum de “responsabilidade” de cada uma na verificação daquele resultado.
Nesta esteira ainda considera este professor ser inadequado distinguir prevenção e precaução com base na ratio do carácter actual ou futuro dos riscos, surgindo-nos muitas vezes ambos no contexto das lesões ambientais interligados e dificilmente separáveis.
VASCO PEREIRA DA SILVA,considera ainda não ser adequado estabelecer-se uma distinção , com fundamento na ideia de “in dubio pro natura “ ligada ao princípio da precaução.Assim sendo considera este Professor que “ou se trata apenas de um princípio de consideração da dimensão ambiental dos fenómenos e , nesse caso,não só é plenamente justificado como não se vê porque não há de integrar-se o conteúdo da prevenção, ou é uma verdadeira presunção, que obriga quem pretende iniciar uma qualquer actividade a fazer prova de que não existe qualquer perigo de lesão ambiental e , então, atribuir dimensão jurídica a tal princípio representaria uma carga excessiva, inibidora de qualquer nova realidade”.
No contexto destas diversas correntes de pensamento , alerta VASCO PEREIRA DA SILVA para o perigo de, por via do princípio da precaução , introduzir-se a irracionalidade no domínio ius ambiental, o que é totalmente inaceitável, pois é usual entender-se que um dos corolários do princípio da precaução é justamente a necessidade de adoptarem-se as devidas cautelas em relação a qualquer actividade humana , mesmo na ausência de provas científicas irrefutáveis quanto à existência de um nexo de causalidade entre tal acção e os efeitos danosos em matéria ambiental .
Para finalizar a sua linha argumentativa entende este Professor que , por motivos de técnica jurídica e já que em Portugal há uma consagração constitucional do princípio da Prevenção , com todas as visíveis consequências aos mais diversos níveis que esse facto acarreta, se deve dar a este mesmo princípio a consagração mais ampla possível ,não se defendendo a autonomização do princípio da precaução, mas retirando-se todo o “sumo “ deste, de acordo com as definições do mesmo presentes nos ordenamentos jurídicos que o consagram, transferindo-as para um amplo princípio da prevenção constitucionalmente consagrado.
CARLA AMADO GOMES reconhece que princípio da precaução tem vigorado em plúrimos ordenamentos jurídicos como um princípio assente e com efectiva aplicação, mas entende que o mesmo não pode ser interpretado como um novo princípio do direito português, devendo, não obstante , o mesmo ser entendido como uma injunção à administração de novos comportamentos, constituindo uma verdadeira pauta de actuação.
A meu ver, nesta questão estes professores detêm toda a razão, pois não faz sentido introduzir-se em Portugal, e aínda por cima no seio dos Direitos fundamentais, uma figura que não demonstra nenhuma especificidade nem utilidade face ao princípio da prevenção já constitucionalmente consagrado, afigurando-se a configuração da mesma como incerta e longe de ser uniforme no contexto da doutrina ius ambiental.

Avaliação de Impacto Ambiental Estratégica de acordo com o Direito Comunitário?10º tarefa

Avaliação de Impacto Ambiental Estratégica em conformidade com a directiva 2001/42 do Parlamento Europeu e do Conselho
A Avaliação de Impacto Ambiental Estratégica, que nos surgiu pela primeira vez no Protocolo de Kiev,é fruto da necessidade de garantir uma avaliação de impacto ambiental mais efectiva, reforçando a análise sistemática dos efeitos ambientais significativos.
Efectivamente, foi se sentindo um pouco por todo o lado a ineficácia da avaliação de impacto ambiental de projectos, que normalmente é realizada num período tardio, em que as grandes linhas de actuação e os objectivos já estão delineados, sendo, portanto mais dificil a tomada de outras opções e a aposta em diferentes alternativas de desenvolvimento quando a decisão de impacto ambiental é desfavorável, acabando este fenómeno por esvaziar de sentido útil a própria avaliação de impacto ambiental de projectos
Assim sendo, entendeu- se ser mister,” cortar o mal pela raíz”, atacando numa fase anterior, os projectos e planos susceptíveis de conterem efeitos significativos para o ambiente,incorporando na concepção e aprovação uma série de valores ambientais.
Após o protocolo de Kiev, e como manifestação de preocupação de criação desta nova modalidade de avaliação de impacto ambiental, surgiu a directiva 2001/42/CE, que impôs uma série de objectivos e de coordenadas aos estados membros neste âmbito.
Esta directiva foi pela primeira e única vez transposta para o ordenamento jurídico português por via do Decreto Lei 232/2007 de 15 de Junho.Posto isto, e nesta análise que se segue irei averiguar sobre uma possível conformidade ou desconformidade do decreto lei face às coordenadas e objectivos da directiva em causa.
A meu ver, e cotejando ambos os os textos, denoto um desconformidade gritante entre o decreto lei e a directiva, desconformidade que acaba por deixar numa situação irregular determinados s planos.
Atentando no artigo 13º da presente directiva, verificamos que o mesmo trata da implementação da presente directiva nos ordenamentos juridicos dos diversos paises.Assim sendo, no artigo 13º número 1, declara que os Estados membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva até 21 de Julho de 2004, e informar imediatamente a comissão desse facto.
No artigo 13º número 3 constatamos que a obrigação paradigmática deste Decreto lei, prevista no nº1 do artigo 4º, aplica-se aos planos e programas cujo primeiro acto exclusivamente preparatório formal seja posterior à data referida no número 1, contemplando-se igualmente os planos e programas cujo primeiro acto preparatório ou formal seja anterior a essa data e que sejam adoptados ou submetidos ao procedimento legislativo mais de 24 depois da mesma, a não ser que os estados Membros decidam , caso a caso, que tal não é possível e informem o público da sua decisão.
Se cotejarmos os prazos presentes neste artigo e a data do decreto lei,(15 de Junho de 2007), verificamos que o mesmo foi transposto quase três anos depois da data limite indicada pela directiva.
No preâmbulo do decreto lei nenhuma causa é indicada para justificar este consideravel atraso, que a nosso ver só se pode prender com uma negligência e desconsideração por parte do Governo em relação aos propósitos da avaliação de impacto ambiental estratégica, não tendo em conta os problemas que podem advir para a AIA de projectos, de planos e programas prévios desconformes , nomeadamente o esvaziamento de sentido útil da avaliação de impacto ambiental de projectos, que é condicionada por planos e programas aprovados à priori, onde esses mesmos projectos se inserem.
Como podemos constatar pelo acordão da Comissão contra o Reino da Bélgica, verificamos que este fenómeno ,já por si ,.e sem demais implicâncias em situações concretas , já constitui uma irregularidade.
Perante esta situação, o que fazer aos planos e programas mencionados no artigo 13ª da Directiva, que sortem efeitos após 21 de Julho de 2004?Tê-los em consideração, não havendo nenhuma disposição de Direito Interno que o considere?Pura e simplesmente desconsiderá –los,aceitando de forma inerte todos os efeitos negativos que isso pode ter para a avaliação de impacto ambiental de projectos?
Neste contexto, e em resposta ao pedido na tarefa, duas soluções se vislumbram.
A primeira, e na esteira da opinião da regência da nossa cadeira, que consagra que, tendo o Direito comunitário uma prevalência nítida sobre o direito interno, deveriam os orgãos da administração respeitar o consagrado neste direito supraestadual, “saltando por cima” das falhas e faltas de transposição da directiva por parte do estado.Assim sendo, deveriam ser estes planos e programas submetidos a AIAs,e bem que tardiamente, e na medida em que pudessem exercer influencias sobre determinados projectos sujeitos a AIA.Aqui consagrar- se ia um princípio de igualdade, pois não faria sentido, por uma transposição tardia , deixar estes planos e programas que efectivamente condicionariam uma posterior AIA de projectos, de fora.
Outra solução prende-se com um possível efeito directo da disposição desta directiva em causa .Como bem sabemos a Directiva , enquanto fonte de Direito comunitário derivado impõe aos estados um determinado objectivo a cumprir, um escopo, deixando a forma de realização desse objectivo a cargo dos mesmos (artigo 249º do tratado CE).Embora esta seja a feição habitual das directivas, deu-se uma evolução no sentido de aproximação das directivas aos regulamentos, na medida em que,em numerosas situações , as directivas dimanadas dos orgãos comunitários tenderam a apresentar-se como claras e precisas quanto ao seu conteúdo, ejuridicamente completas, não consentindo às instâncias nacionais qualquer poder de escolha quanto à transposição.
Nos acordãos Grad(1970)e Van Duyn (1974), admitiu-se pela primeira vez este inovador efeito directo das Directivas, quando as mesmas se revelasse claras, precisas e incondicionais.Desta feita , e tendo-se reconhecido o efeito directo de directivas nas relações entre particulares e o Estado, a mesma não concede directamente direitos aos particulares , mas cria em relação a estes direitos reflexos das obrigações que impõe ao estado ), ou seja , o efeito directo vertcal ,o Tribunal de justiça, porém , considerou que as deirectivas não produzem efeito directo horizontgal (isto é, no que respeita às relações entre particulares), baseando a sua posição na própria natureza deste acto , só vinculativo para os estados membros.Assim sendo penso que os particulares, que tivessem um interesse legítimo na avaliação de impacto ambiental destes projectos, independentemente dos mesmos produzirem efeitos reflexos na AIA de projectos, deveriam , pelo simples facto desta disposição ser clara, precisa e condicional, invocá-la contra o próprio estado, exigindo que fosse efectuada uma AIA destes instrumentos.

AIAE vs AIAP, análise do Decreto Lei 232/2007 de 15 de Junho (9ª tarefa)

A partir da década de 70 do século passado, surgiu no seio dos paises ocidentais, todo um despertar para a questão ambiental, sendo o ambiente uma realidade presente no dia a dia,na mínimas coisas, surgindo, desta feita, a necessidade de ter-se em conta em cada projecto criado,por mais pequeno que seja, a realidade ambiental , como um factor determinante da sua aprovação.

O procedimento administrativo de avaliação do impacto ambiental de projectos, tem como objectivo fundamental a verificação das consequências ecológicas de um determinado projecto, sopesando as vantagens e desvantagens do mesmo para o meio ambiente,impondo assim à administração a ponderação autónoma das questões ambientais no âmbito da sua decisão de aprovação ou não aprovação de um concreto projecto .Esta avaliação de impacto ambiental, acaba, desta feita, por ser uma concretização plena do princípio da prevenção , segundo a lição de VASCO PEREIRA DA SILVA, pois permite evitar ou acautelar possíveis lesões futuras do meio ambiente, ponderando num momento necessariamente prévio à decisão de aprovação de um projecto todos os prós e contras ambientais do mesmo.Este procedimento administrativo de avaliação,é ainda uma concretização dos princípios do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos disponíveis, no sentido em que introduz o factor ambiental nas decisões administrativas , obrigando, segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, “à análise e à contraposição dos benefícios económicos com os prejuízos ecológicos de um determinado projecto , permitindo assim apreciar a sustentabilidade ambiental de uma actividade que pode ser relevante em termos de desenvolvimento económico,obrigando também á utilização de critérios de eficiência ambiental , de forma a optimizar a utilização dos recursos disponíveis na avaliação da actividade projectada.” Segundo a lição de GOMES CANOTILHO, outra das funções principais da avaliação de impacto ambiental de projectos , é a de pacificação social, tornando os projectos mais conhecidos e transparentes, fomentando o diálogo entre a administração e o público, evitando desta forma, o recurso à via judicial ou mesmo a outros meios menos pacíficos de manifestação, como greves, bloqueios ou incêndios,que são meios hostis e socialmente onerosos de exprimir opiniões desfavoráveis ao projecto.E quais serão então os projectos visados por esta avaliação de impacto ambiental de projectos?A resposta vem-nos no artigo 1º do Decreto lei 69/2000 de 3 de Maio, que nos diz no seu número 1, que a avaliação em causa aplica-se a projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente , salientando o número 2, que a decisão proferida no âmbito da avaliação de impacto ambiental tem que ser necessariamente prévia à autorização ou licenciamento de todos os projectos susceptíveis de provocar efeitos significativos no ambiente.O número 3 do artigo 1º, concretizando um pouco mais a questão do âmbito de aplicação, vem-nos dizer que consideram se ainda sujeitos a avaliação de impacto ambiental os projectos tipificados nos anexos I e II.Questão ainda relevante no âmbito de aplicação do Decreto lei 69/2000, é a que se prende com a possibilidade de dispensa do procedimento de alguns projectos , estabelecendo o artigo 3º que “em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas o licenciamento ou a autorização de um projecto específico pode, por iniciativa do proponente e mediante despacho do Ministro do Ambiente de Ordenamento do território e do ministro da tutela, ser efectuado com dispensa total ou parcial do procedimento de avaliação ambiental”, tendo esta dispensa que cumprir os restantes requisitos patentes no referido artigo . Este procedimento administrativo de cariz peculiar, pode, essencialmente, reconduzir-se às seguintes fases : a iniciativa do procedimento pelo proponente , que apresenta um estudo de impacto ambiental,o parecer preliminar da comissão de avaliação , que é emitido no prazo de 20 dias , a contar da recepção dos documentos entregues pela autoridade licenciadora(artigo 13º do decreto lei 69/2000).A seguir a esta fase , surge-nos a intervenção dos interessados , da competência do IPAMB,que se dá sob a forma de audiência pública, entre outras formas adequadas para o efeito(artigos 13 º, 14º e 15º do Decreto Lei 69/2000.Seguidamente, apura-se um parecer final da comissão de Avaliação , que deve ser elaborado no prazo de 25 dias a contar da recepção do relatório da consulta pública, (artigo 16º , número 1 do referido Decreto Lei).Como penúltima fase deste peculiar procedimento surge-nos a proposta de decisão de impacto ambiental feita pela Autoridade de Avaliação de Impacto Ambiental, a realizar no mesmo prazo de 25 dias a partir da recepção dos documentos mencionados(artigo 16º, número 2 do mencionado decreto lei).Para finalizar, e como momento determinante do processo, dá se a decisão de impacto ambiental , que é da competência do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do território, tendo em conta tudo o que foi apurado no procedimento.(artigo 17º e seguintes do Decreto lei 69/2000).Esta decisão final,pode assumir uma de três formas, favorável, condicionalmente favorável, exigindo adaptações e aperfeiçoamentos no processo, ou desfavorável.Por muito boas intenções que a avaliação de impacto ambiental de projectos tenha, esta começou ao longo do tempo a revelar-se um tanto ou quanto ineficiente,pois a avaliação de projectos normalmente tem lugar num momento em que as possibilidades de tomar diferentes opções e diferentes alternativas são muito restritas, pois o projecto já se encontra a montante condicionado por planos ou programas , esvaziando de utilidade real a própria avaliação de impacto ambiental a realizar.Assim sendo, e tendo em conta esta realidade da existência de planos ou programas prévios “destabilizadores”, celebrou se o Protocolo de Kiev, no qual se salientou a preemência de elaboração e aprovação de planos, programas e políticas como forma de reforçar a análise sistemática dos seus efeitos ambientais significativos .Neste contexto, foi ainda aprovada a directiva nº 2001/42 CE do Parlemnto Europeu e do conselho, de 27 de junho que prevê a avaliação dos efeitos de determinados planos e programas no ambiente, que é transposta para a ordem jurídica portuguesa, por via do Decreto Lei 232/2007 de 15 de Junho, a meu ver tardiamente, pois tal já poderia ter sido feito vários anos antes, a partir da aprovação da supra mencionada Directiva, acabando por prolongar por mais anos do que os devidos a situação de destabilização de decisões de impacto ambiental de projectos, por parte de programas ou planos prévios.
Como já pudemos vislumbrar a avaliação de impacto ambiental estratégica constitui um processo contínuo e sistemático de avaliação de realidades com maior amplitude, que tem lugar a partir de um momento inicial do processo decisório público ,de avaliação da qualidade ambiental de visões alternativas e perspectivas de desenvolvimento , embutidas num planeamento ou numa programação e que irão servir de enquadramento a futuros projectos , assegurando a integração global das condições biofísicas ,económicas,sociais e políticas que possam estar em causa.Essencialmente, os plausíveis efeitos negativos de uma dada opção de desenvolvimento, começam a ser ponderados numa fase prévia à avaliação de impacto ambiental de projectos, garantindo-se a montante e logo à partida, opções posteriormente condicionantes, dotadas de uma apreciação do ponto de vista ambiental.Outra questão relevante a mencionar neste sentido prende-se com o facto de, e embora ambas as avaliações de impacto tenham funções e objectivos consideravelmente diferentes , pode suceder que no contexto de avaliação de planos e programas , sejam produzidos elementos que possam ser aproveitados na posterior avaliação de projectos, que nesses mesmos planos e programas expressamente se insiram. Perscutando o Decreto Lei 237/2007, mais propriamente o seu artigo 3º nº1 , verificamos quais são os planos e projectos que estão sujeitos a avaliação de impacto ambiental estratégica.Assim sendo, encontram-se sujeitos a esta avaliação prévia,entre outros , os planos e programas para para os sectores da agricultura, floresta, pescas, energia e indústria (artigo 3º , nº1 alínea a) e planos e programas que , atendendo aos seus eventuais efeitos num sítio da lista nacional de sítios, num sítio de interesse comunitário...(artigo 3º, nº1, alínea b).Na alínea c deste artigo, encontra-se a cláusula residual , que consagra que, para além dos planos e programas taxativamente mencionados , ainda se encontram sujeitos a avaliação de impacto ambiental estratégica, os planos ou programas que constituam enquadramento para a futura aprovação de projectos e que sejam qualificados como susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente, denedo esta caracteristica ser aferida pelas entidades mencionadas no nº 6 . Esta sujeição do plano ou programa a este procedimento, é determinada pela entidade responsável pela sua elaboração, segundo reza o número 2 do presente artigo em necessária conexão com o nº 6 do mesmo . Esta entidade na sua decisão pode promover a consulta de entidades interessadas nos possíveis efeitos , nomeadamente a Agência Portuguesa Portuguesa do Ambiente ,entre outras , que formularão um parecer no prazo de 20 dias. Os planos ou programas em que se determine a utilização de pequenas áreas a nível local referidos taxativamente no artigo 3º ,só devem ser objecto de avaliação no caso de preencherem os requisitos patentes na alínea c do número 1 do artigo 3º, sendo esse preenchimento verificado pelas já referidas entidades presentes no nº 6 do mencionado artigo 3º (artigo 4º).A entidade responsável pela elaboração do plano determina a feição da própria avaliação de impacto(artigo 5º), elaborando um relatório ambiental, no qual menciona , de forma crítica os eventuais efeitos significativos no ambiente resultantes da aplicação do plano ou programa , tendo que mencionar igualmente os elementos previstos nas diversas alíneas do artigo 6º. Esta mesma entidade que concebe os planos e programas, antes da aprovação final dos mesmos , submete –os a consulta de entidades a quem sejam susceptíveis de interessar os efeitos ambientais resultantes da sua aplicação, devendo as mesmas pronunciar-se no prazo de 30 dias (artigo 7º, nº e seguintes).No artigo 8º, nº 1 do presente Decreto Lei 232/2007 , vem-nos mencionado que sempre que um dado plano ou programa em causa, seja susceptível de produzir efeitos no ambiente de outro estado membro, ou sempre que um outro estado membro justificadamente o solicite, fica sujeito a envio às autoridades dos mesmos por parte das autoridades responsáveis pela sua elaboração.Estes estados membros, que vêem repercutidos no seu ambiente os efeitos do programa ou plano em causa, podem efectuar as consultas que entenderem necessárias quanto aos eventuais efeitos , havendo uma flexibilidade de negociação de prazos entre as autoridades destes mesmos estados membros e as entidades que conceberam os planos e programas em causa. No artigo 11º vem-nos referido que as entidades responsáveis pelo plano ou programa, após a respectiva aprovação , controlam e eventualmente corrigem as repercussões decorrentes da aplicação e execução dos mesmos no ambiente.
No importante artigo 13º do presente diploma vem plasmada a articulação entre o regime de avaliação de impacte ambiental estratégica e a avaliação de impacte ambiental de projectos, referindo-se de forma previsível no nº 1 , que sempre que um dado projecto esteja incluido de forma detalhada num dos específicos planos ou programas , deve ser simultaneamente sujeito a avaliação estratégica.No número 2 , vem-nos previsto que os resultados da avaliação de impacto ambiental de programa ou projecto serão ponderados no contexto da avaliação de impacto ambiental de projectos, como era de se esperar também.No número 3, vislumbramos, e como já havia mencionado supra, que alguns elementos actuais e adequados constantes do relatório ambiental ou da declaração ambiental do procedimento de avaliação de impacto ambiental estratégica, podem ser utilizados no contexto da avaliação de impacte ambiental de projectos.No número 3 do presente artigo,menciona-se que a decisão de avaliação de impacte ambiental de projectos, pondera os resultados derivados de uma decisão de impacte ambiental de programas ou planos onde esse projecto venha referido nos termos do nº 1, podendo inclusivamente remeter para o seu conteúdo e conclusões e fundamentar a eventual divergência com os mesmos.
Cotejando ambos os decretos lei, vislumbramos a comparativa simplicidade de procedimento de avaliação de impacto ambiental de programas ou planos em relação à de projectos, sendo esta derivada de o facto do plano ou programa ser apenas um projecto, uma estratégia de actuação, emitida por uma entidade num momento em que a possibilidade de modificação e correcção se revela muito mais fácil, não havendo, ainda, concretos interesses particulares em jogo, nem particulares expectativas que de algum modo devam ser tuteladas.

A Sustentabilidade da Sustentabilidade (6ªtarefa)

“ O crescimento pelo crescimento é a teoria das células cancerígenas”
Edward Abbey.

Abbey não podia estar mais perto da verdade quando proferiu estas sábias palavras, pois afinal de que vale o crescimento e o desenvolvimento económico se o Homem dele não pode beneficiar, estando condenado a uma sobrevivência em condições cada vez mais precárias, recebendo facturas com juros elevadíssimos de tudo o que construiu e criou?Será um percurso necessário e inevitável? Estará o Homem irremediavelmente condenado a autovitimizar-se como mencionou Malthus, o célebre criador da funesta corrente da ciência triste?

O Desenvolvimento Sustentável,ou simplesmente Sustentabilidade como alguns o chamam, foi um conceito inicialmente utilizado pelos economistas e depois generalizado a outras ciências sociais e humanas , tais como o direito, e que vem-nos alertar para a necessidade de conciliar duas realidades muitas vezes antagónicas, o desenvolvimento económico, necessariamente oneroso para o meio ambiente, e a necessidade de preservação do ambiente.Este conceito surgiu na economia perante a imperatividade de aliar crescimento economico com qualidade ambiental, perspectivando – se , desta forma, o equilíbrio entre as duas correntes de pensamento económico que se digladiavam nos anos 70.Assim e de acordo com o ensinamento de Paul Samuelson e William Nordhaus, na obra “ Economia”, Mc Graw Hill editora, 16ª edição , 2001, Nova Yorque ,num extremo situava – se a sombria filosofia ambientalista dos limites e perigos, que teve como figura principal Edward O. Wilson , que proclamava que as actividades humanas acabariam por corromper de forma definitiva toda a rede de ecossistemas , avistando-se inesperadas consequências que ultrapassariam em larga escala todo o engenho humano, que impotente assistiria à degradação do meio ambiente onde vivia.Na posição oposta encontravam-se os Cornucopianos, que com uma consideravel dose de optimismo , acreditavam ingenuamente que o mundo estaria longe da exaustão quer dos recursos naturais , quer das possibilidades da tecnologia.Os defensores desta tese entendiam que o crescimento económico dar-se ia sem qualquer percalço, pois o Homem estaria apto para lidar com qualquer problema ambientalque surgisse .Os economistas , e como expressão de uma desejável e necessária moderação, criaram um conceito de eficiência na utilização destes dois bens, frisando a importância de uma acertada combinação das forças de mercado e da intervenção do governo como essencial quer para a sobrevivência , quer para a melhoria contínua dos níveis de vida , e assim surgiu o conceito bifurcado de Desenvolvimento Sustentável, o desenvolvimento económico que atende a toda a conjuntura ambiental.A urgência de criação deste conceito era visível pois vislumbra-se com facilidade como seriam incomportáveis as soluções extremistas da paralização da actividade económica ou do prosseguimento de um crescimento económico desenfreado , à custa do comprometimento definitivo da saúde humana e quiçá da sobrevivência do Homem.Assim, e como a economia é uma ciência exacta , este conceito foi automaticamente reduzido a um indicador de poluição socialmente eficiente , em que a eficiência exige que o benefício social marginal da despoluição seja igual ao custo social marginal da despoluição., demonstrando-se assim o porquê das posições ambientalistas extremas de “nenhum risco” ou de “emissão zero” serem
geralmente desperdiçadoras.
Embora retirado da economia , este mesmo conceito em Direito, assume uma outra feição - a de princípio jurídico que estabelece , “uma exigência de ponderação das consequências para o meio ambiente de qualquer decisão jurídica de natureza económica tomada pelos poderes públicos e a sua consequente invalidade no caso dos custos ambientais inerentes à sua efectivação serem incomparavelmente superiores aos respectivos benefícios económicos “, Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito, Lições de direito do Ambiente, Almedina 2002,Lisboa. Como princípio constitucional , vigora de uma forma expressa em portugal através dos artigo 66 número 2 e 81 alínea a da Constituição da República Portuguesa, embora alguma doutrina entenda que se encontra igualmente presente noutros artigos,mas de forma implícita,tais como 66 nº2 alínea d, 90º , 93º nº 1 e 104º número 4º (Elza Malahem “ O Princípio do Desencolvimento Sustentável no Direito Brasileiro e Português”, Relatório de mestrado, Lisboa,2004).Embora o Direito do ambiente se espraie em diversos artigos como defendem Jorge Miranda e Rui Medeiros na obra “Constituição da República Portuguesa Anotada,Tomo 1 ,Introdução geral, Preâmbulo,Coimbra Editora, Lisboa, 2005, eu entendo que esta posição de Elza Malahem é um pouco forçada, pelo menos no tocante ao princípio do Desenvolvimento Sustentável, o que não invalida, como é natural, que estes artigos sejam expressão do lato Direito ao Ambiente.Como princípio constitucional que é, constitui uma feição positiva , servindo de fundamento e critério às descisões da administração, e uma feição negativa , funcionando como limite e travão às actuações da própria administração.Enquanto princípio e segundo a lição de José Joaquim Gomes Canotilho presente , na obra “Introdução ao Estudo do Ambiente”, Universidade Aberta editora, Coimbra, 1998,a sua utilidade reside essencialmente em ser um padrão que possibilita a aferição da validade das leis, sancionando com inconstitucionalidade ou ilegalidade os regulamentos ou actos administrativos que o contrariem.Para além disso ,desempenha uma função de auxiliar de interpretação de outras normas jurídicas, servindo também como critério de integração de lacunas.O princípio do desenvolvimento sustentável , enquanto decorrência do lato direito ao ambiente, surgiu pela primeira vez na ordem jurídica internacional na declaração de estocolmo de de 1972 , sendo fruto de uma época em que a industrialização no ocidente começava a mostrar os seus primeiros resultados nefastos, nascendo um pouco por todo lado a preocupação com a preservação do meio ambiente, passando este a ser,ineditamente, uma prioridade das políticas dos estados.O Desenvolvimento Sustentável está expressamente presente em diversos diplomas de cariz internacional, nomeadamente na Declaração do Rio, nos princípios 3,5,e 7,de acordo com o mencionado por Luis Ortega Álvarez, na sua obra “Lecciones del derecho del Medio Ambiente”, 2ª edição,Lex Nova editora, no 5º Programa Comunitário de Acção em Matéria de de Ambiente de Maio de 1993,no Diploma da Comissão das Nações Unidas, na Carta da Natureza de 1982 , no 1º parágrafo do 2º artigo do Tratado da União Europeia e de forma implícita, na minha opinião , no artigo 174º nº3 4ª alínea do Tratado de Roma .
Embora funcionando como uma ponderação proporcional entre dois valores, este princípio autonomiza-se do principio da proporcionalidade, vinculando de forma autónoma as actuações da administração, sendo de acordo com a opinião do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva , ob cit , o princípio da proporcionalidade nas suas três vertentes de necessidade, adequação e equilibrio custos-benefícios , insuficiente para abarcar as especificidades dos princípios ambientais.Caso se entendesse que este princípio do desenvolvimento sustentável pudesse ser reconduzido ao princípio da proporcionalidade, resultaria daí um inadmissível alargamento e dissipação do fundamento do mesmo .Para além disso e de acordo com a opinião deste professor, e um pouco na lógica do mencionado pelo Professor Gomes Canotilho, ob cit, faltaria nesta recondução uma “conotação verde”, uma concepção dirigida especial e directamente a questões ambientais.
A meu ver , e em jeito de comentário à frase da Professora Carla Amado Gomes, que originou esta tarefa, o Princípio do Desenvolvimento Sustentável é um verdadeiro e autónomo princípio constitucional, decorrente do Direito do Ambiente.Baseando – me nas opiniões do Professor Vasco Pereira da Silva e do Professor Jorge Miranda e do Doutor Rui Medeiros, expressa na obra mencionada, considero este princípio directamente vinculativo para a administração, assumindo uma posição de destaque nesta “verde “ constituição, filha de uma década rica em gerais preocupações ambientais.Analisando os argumentos da Professora Carla Amado Gomes na frase em destaque, eu entendo que os mesmos não podem proceder.Quanto ao argumento da deriva formulativa como factor que retira o carácter principiológico, algumas precisões têm que ser feitas;em primeiro lugar é marca característica dos princípios em geral o seu carácter vago e amplo quando em comparação com as normas bastante mais determinadas(Gomes Canotilho,ob cit.), mas não é por isso que não são uma força motriz na ordem jurídica, condicionando e determinando o poder legislativo, executivo e jurisdicional.Por exemplo, e pegando no Direito à Vida, como elementar e basilar princípio da ordem jurídica Portuguesa, verificamos que os seus contornos, na doutrina e na jurisprudência estão longe de ser consensuais, havendo manifestas contradições de opinião quanto ao início e termo da própria vida, não sendo por isso que este princípio sofre erosões.Para além disso, e embora entendendo que a afirmação da Professora Carla Amado Gomes tem algum fundo de verdade quanto ao controverso e nebuloso princípio da precaução, a mesma opinião não posso assumir quanto ao princípio do desenvolvimento sustentável, que se manifesta de uma forma praticamente consensual na doutrina e nos diversos diplomas acima mencionados,já para não falar entre os economistas, não havendo grandes divergências quanto aos seus termos e objectivos, configurando-se , essencialmente ,como uma noção de equilíbrio entre o desenvolvimento económico e as necessidades imperativas de protecção ambiental.
Quanto ao argumento da casuística aplicação do princípio,e da utilização oportunista do mesmo , vislumbramos com facilidade que ao longo dos anos,a História e a ciência política têm-nos demonstrado que os princípios fundamentais têm sofrido aplicações deficientes por parte do poder político, que nem sempre os interpreta e concretiza da melhor forma,utilizando - os ao sabor das suas próprias prioridades, no entanto os princípios valem por si, independentemente da aplicação que deles é feita pela administração, não se podendo de forma alguma esgrimir argumentos no sentido da erosão do princípio com base em situações patológicas e de aplicação deficiente do mesmo por parte do poder político, sendo esta uma perspectiva indmissível , que em última análise deixaria nas mãos do poder político, através da sua actuação e interesses ,a triagem do que funcionaria ou não como princípio reitor.
Em suma, e como resposta geral aos vários argumentos deduzidos na frase, entendo que esta posição da Professor Carla Amado Gomes , esquece o contexto em que a Constituição da República Portuguesa foi criada e todo o movimento pró ambiente que se fazia sentir no Ocidente, devendo interpretar-se sempre este diploma de uma forma “verde”, daí que a “Constituição do Ambiente” tenha assim adquirido a dimensão de elemento caracterizador essencial da ordem jurídica portuguesa.

“ A Tarefa de protecção do ambiente na Terra deverá tornar-se e tornar-se á o princípio organizador central do mundo pós guerra fria.”
Albert J. Gore, vice presidente dos EUA, 1993.


Augusto Neves da Silva Dias,Número 15529,Subturma 6