Resulta directamente da Constituição a incumbência da criação de parques naturais para a conservação da natureza (art. 66.º nº2 c) CRP) a par das tarefas fundamentais do estado em matéria de ambiente (art. 9.º e) CRP) que obriga a uma tutela reforçada de áreas que pela sua condição ou natureza mereçam uma protecção acrescida das agressões externas.
Em cumprimento destas exigências constitucionais, muito recentemente foi instituído um novo regime jurídico da conservação da natureza e da biodiversidade, que passamos a explicar. O Decreto-Lei nº 142/2008 de 24 de Julho, no seu art.5.º criou a Rede Fundamental de Conservação da Natureza (RFCN) e o Sistema Nacional de Áreas Classificadas (SNAC), integrando neste a Rede Nacional de Áreas Protegidas (RNAP) e os já existentes sítios da Rede Natura 2000 e as demais áreas classificadas através de compromissos internacionais assumidos pelo estado Português. A par deste Sistema Nacional de Áreas Classificadas (SNAC) encontramos também as apelidadas áreas de continuidade constituídas pela Rede Agrícola Nacional (RAN), Rede Ecológica Nacional (REN) e as Áreas de Domínio Publico Hídrico, todas estas áreas contribuem, assim, para uma adequada protecção dos recursos naturais e para a promoção da continuidade espacial, da coerência ecológica das áreas classificadas e da conectividade das componentes da biodiversidade em todo o território, bem como para uma adequada integração e desenvolvimento das actividades humanas.
Dado este enquadramento geral, resta explicar em traços gerais e distinguir os âmbitos destes vários instrumentos de defesa da natureza. Começando pelo plano supra nacional encontramos ao nível comunitário a Rede Natura 2000 que tem por objectivo contribuir para assegurar a biodiversidade no território da União Europeia. A Rede Natura compreende as áreas classificadas como: Zonas de Protecção Especial (ZPE) criadas pela Directiva Aves (nº79/409/CEE) que se destinam essencialmente a garantir a conservação das espécies de aves, e seus habitats; e as Zonas Especiais de Conservação (ZEC) criadas ao abrigo da Directiva Habitats (nº92/43/CEE) e que se destinam à conservação de habitats naturais considerados ameaçados dentro da União Europeia (art.25º). Para efeitos da Rede Natura, consideram-se como áreas classificadas os Sítios da Lista Nacional e os Sítios de Importância Comunitária. A transposição destas directivas para a legislação nacional fez-se através do DL 140/99 de 24 de Abril.
Já no plano nacional e seguindo o D.L. 142/2008, encontramos a RNAP que corresponde a um conjunto de áreas protegidas que pelo seu valor inequívoco e pela sua especificidade distinguem-se do resto do território gozando por isso dum estatuto de especial protecção, sendo este um dos objectivos da classificação (art.12º), e sendo por isso integradas numa RNAP que compreende diferentes escalas (nacional, regional ou local) consoante os interesses que se pretendam salvaguardar (art.11ºnº1), assim sendo encontramos 5 tipos de áreas protegidas (art.11º nº2) que passamos a explicitar:
Parque Nacional – “área que contenha maioritariamente amostras representativas de regiões naturais características, de paisagens naturais e humanizadas, de elementos de biodiversidade e de geossítios, com valor científico, ecológico ou educativo.”Art.16º nº1
Parque Natural –“área que contenha predominantemente ecossistemas naturais ou seminaturais, onde a preservação da biodiversidade a longo prazo possa depender de actividade humana, assegurando um fluxo sustentável de produtos naturais e de serviços.” Art.17º nº1
Reserva Natural – “área que contenha características ecológicas, geológicas e fisiográficas, ou outro tipo de atributos com valor científico, ecológico ou educativo, e que não se encontre habitada de forma permanente ou significativa.” Art.18º nº1
Paisagem Protegida – “área que contenha paisagens resultantes da interacção harmoniosa do ser humano e da natureza, e que evidenciem grande valor estético, ecológico ou cultural.” Art.19º nº1
Monumento Natural – “ocorrência natural contendo um ou mais aspectos que, pela sua singularidade, raridade ou representatividade em termos ecológicos, estéticos, científicos e culturais, exigem a sua conservação e a manutenção da sua integridade.” Art.20º nº1
Todas estas áreas encontram se em áreas de estatuto público contudo podem existir áreas protegidas de estatuto privado (art.21º nº1), sendo a designação feita a pedido do respectivo proprietário (art.21º nº2). Dentro destas áreas protegidas podem ser demarcadas ainda Zonas de Protecção Integral (art.22º nº1 a)) e Zonas de Protecção Dirigida (art.22º nº1 b)) conforme a protecção seja total ou apenas parcial restringindo-se a uma parcela da área protegida.
Quanto as áreas de continuidade já referidas, estas encontram-se em diplomas avulsos, a REN encontra-se regulada no Decreto-Lei nº 166/08 de 22 de Agosto, a Reserva Ecológica Nacional tem como objectivo um correcto ordenamento do território, integrando áreas onde é especialmente importante garantir certas características ecológicas (art.4º). Nas zonas que integram esta reserva não são permitidas intervenções que possam por em causa a estabilidade dos recursos naturais existentes, proibindo-se, portanto, a construção de edifícios, vias de comunicação e em geral de tudo o que possa causar perigo às condições naturais existentes (art.20ºnº1). A Reserva Ecológica Nacional é, assim, um fundamental instrumento de ordenamento do território que funciona no âmbito nacional. A Reserva Agrícola Nacional também sofreu alterações muito recentemente constando o seu regime do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de Março, que segundo o art.2º nº1 define a RAN como o “conjunto das áreas que, em virtude das suas características morfológicas, climatéricas e sociais, maiores potencialidades apresentam para a produção de bens agrícolas.”, em virtude deste regime especial de protecção e tal como na REN também aqui são interditas diversas intervenções que possam lesar a finalidade adequada a estes terrenos, como tal é desde logo proibida a edificação (art.20º nº1), tais como outras actividades descritas no art. 21º, ou seja são interditas todas as acções que diminuam ou destruam as potencialidades para o exercício da actividade agrícola das terras e solos da RAN.
Tal como podemos ver esta Rede Fundamental da Conservação da Natureza engloba áreas com fins diversos, protecções com intensidades diferentes e a escalas diferentes, contudo o sistema integrado e globalmente considerado parece cobrir grande parte do país numa protecção que para alguns até tem sido considerada excessiva, lembremo nos que a rede natura 2000 cobre cerca de 21% do território nacional o que parece incomodar diversos autarcas e grupos de pressão, nomeadamente imobiliárias, com interesses bem longínquos do fim da defesa de ambiente e que ao depararem-se com as limitações a que estão sujeitos nestas áreas tendem a afastar-se da causa ambiental e a sobrepor-lhe interesses nem sempre claros mas que podem constituir uma verdadeira ameaça à natureza. Ultimamente tem se assistido ao recurso aos projectos PIN e PIN+ como forma de contornar o regime limitador que vigora nestas áreas de protecção afim de as libertar do uso “castrador” que impõem e as consignar a fins bem diversos dos quais estiveram na origem da sua classificação!!! Impõe-se aqui uma intervenção rápida e eficiente por parte do Estado afim de assegurar a persecução do Interesse Publico que preside ao Ambiente, o que parece que tem vindo a ser feito uma vez que estas restrições por utilidade pública advindas nomeadamente da RAN e da REN não têm sido transferidas para as mãos dos municípios apesar de muita contestação em torno do assunto.
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segunda-feira, 25 de maio de 2009
sábado, 23 de maio de 2009
Será a natureza a mandar no Homem ou o Homem a mandar na natureza?
O Direito do Ambiente surge num clima de falência de ideologias, tais como o estado social, que se vê confrontado com a crise petrolífera de 73 e obriga à tomada generalizada de consciência dos limites do crescimento económico e da esgotabilidade dos recursos naturais. Esta conjuntura leva à criação de movimentos que difundem uma “nova utopia” sem cariz político mas que cedo ganha destaque na agenda política e desta passa para o plano jurídico, o qual trataremos de analisar já de seguida.
No plano jurídico a recepção do direito do ambiente nem sempre foi pacífica quanto ao seu objecto e até ainda hoje surgem as maiores duvidas acerca da verdadeira extensão deste novo ramo do direito. Existem desde logo duas correntes de pré-compreensão ambiental que defendem perspectivas diferentes, quanto a mim para uma mesma realidade. Os antropocêntristas defendem o Homem no centro de todas as preocupações, pondo o ambiente ao serviço da satisfação de necessidades vitais e de incremento do bem-estar do Homem. Por outro lado temos os ecocêntristas que consideram o Homem como parte integrante da natureza, neste entendimento todos os seres vivos se encontram integrados na mesma comunidade biótica, embora o Homem se encontre no vértice desta, assim sendo defendem a natureza como um bem protegido por si mesmo com uma tutela autónoma, directa, independente de mediação imposta pela consideração de algum dano na esfera jurídica do ser humano ou das suas exigências de aproveitamento útil dos recursos naturais, o que corresponde quase a uma personificação da natureza afim de lhes atribuir quase direitos subjectivos para a sua defesa.
Partindo destas duas correntes antagónicas, encontramos duas concepções de direito de ambiente: segundo a concepção ampla de direito do ambiente, este integra não só os recursos naturais como também os bens culturais, tais como o património monumental e natural e a paisagem, integrando assim no conceito de ambiente o mundo humanamente construído e conformado, o que parece ser reiterado na lei de bases do ambiente que parece colocar lado a lado componentes ambientais naturais tais como o ar, a luz, a agua, o solo vivo, o subsolo, a fauna e a flora (art. 6.º L.B.A.); a par de componentes ambientais humanos, tais como a paisagem, o património natural e construído e a poluição (art.17.º nº3 L.B.A.). Nesta noção ampla está subjacente a concepção antropocêntrista dado a instrumentalização do ambiente ao serviço do Homem e a mistura entre realidades naturais e artificiais.
Na concepção restrita o ambiente reduz-se ao seu núcleo duro, ou seja ao conjunto de recursos naturais, renováveis e não renováveis, e às suas interdependências. São tímidas as expressões legislativas neste sentido restrito de ambiente, no entanto a recente consagração dos crimes ambientais nos arts. 278.º e ss. do CP a par da referencia constitucional na revisão constitucional de 97 ao principio da solidariedade intergeracional (art.66.º nº2 d) CRP) apontam para uma protecção directa dos recursos naturais, libertando o ambiente da instrumentalização promovida pela perspectiva antropocêntrica.
O ordenamento jurídico Português tem oscilado entre estas duas posições como já vimos e a própria Constituição é pouco elucidativa da concepção adoptada já que no art. 66.º alia ambiente a qualidade de vida e no nº2 alíneas b) c) e d) parece englobar no conceito de ambiente realidades tão diversas como o património cultural, ordenamento do território e urbanismo, o que quanto a mim parece abusivo dado que esticando ao máximo o conceito, este perde operatividade por ser tão amplo. No entanto no mesmo art. 66.º CRP encontramos expressões da concepção restrita nas alíneas c) d) e g) em que se impõem diversos deveres perante o ambiente.
Esta solução de compromisso entre duas visões de ambiente propõe a adopção de uma “terceira via” em que o ambiente não se protege por si só, mas também não é um mero instrumento do bem-estar do Homem, assim sendo pode ser justificável o sacrifício de interesses humanos no aproveitamento imediato dos bens naturais com base no interesse publico e na integridade e estabilidade ecológica da natureza, consistindo num equilíbrio frágil em fruição e conservação da natureza. Esta leitura alternativa dos valores em presença é apelidada de “antropocentrismo alargado” e parece me ser a posição mais adequada e sensata ponderados os valores em causa, as posições radicais colocam em risco a subsistência do outro valor implicando sempre a restrição do valor contrário para que se faça prevalecer o seu ponto de vista. Neste antropocentrismo alargado os interesses tanto do Homem como da natureza parecem ser parcialmente satisfeitos exigindo-se uma concordância pratica entre interesses diametralmente opostos, assim o Homem poderá e deverá continuar a fruir do ambiente mas não o vendo como um bem de consumo ilimitado e a seu belo prazer, desbaratando recursos escassos mas sim respeitando-os e preservando-os. O Estado assume cada vez mais uma tutela objectiva do ambiente (art.9.º e) CRP) criando uma responsabilidade partilhada por todos em matéria de ambiente.
Por tudo isto julgo que o antropocentrismo alargado é a única solução viável e justa, estando em total concordância com a ideia de que a cada direito corresponde um dever já que se o Homem recebe as dádivas da natureza, deve também adoptar uma posição de humildade perante algo tão grandioso mas ao mesmo tempo tão frágil! O Homem tem um estatuto de habitante privilegiado do planeta, por isso mesmo está investido num especial dever de preservação do meio ambiente, o que pode perfeitamente se compatibilizar de forma racional com a fruição dos recursos naturais.
Resumindo, o direito do ambiente só faz sentido se reduzido ao seu núcleo próprio, que é o da preservação da capacidade regenerativa dos recursos naturais, sujeitando os utilizadores a princípios de gestão racional do melhor que a natureza nos tem para oferecer, para que possamos gozar e assegurar aos nossos filhos o gozo pleno e sadio do ecossistema em que nos integramos!
No plano jurídico a recepção do direito do ambiente nem sempre foi pacífica quanto ao seu objecto e até ainda hoje surgem as maiores duvidas acerca da verdadeira extensão deste novo ramo do direito. Existem desde logo duas correntes de pré-compreensão ambiental que defendem perspectivas diferentes, quanto a mim para uma mesma realidade. Os antropocêntristas defendem o Homem no centro de todas as preocupações, pondo o ambiente ao serviço da satisfação de necessidades vitais e de incremento do bem-estar do Homem. Por outro lado temos os ecocêntristas que consideram o Homem como parte integrante da natureza, neste entendimento todos os seres vivos se encontram integrados na mesma comunidade biótica, embora o Homem se encontre no vértice desta, assim sendo defendem a natureza como um bem protegido por si mesmo com uma tutela autónoma, directa, independente de mediação imposta pela consideração de algum dano na esfera jurídica do ser humano ou das suas exigências de aproveitamento útil dos recursos naturais, o que corresponde quase a uma personificação da natureza afim de lhes atribuir quase direitos subjectivos para a sua defesa.
Partindo destas duas correntes antagónicas, encontramos duas concepções de direito de ambiente: segundo a concepção ampla de direito do ambiente, este integra não só os recursos naturais como também os bens culturais, tais como o património monumental e natural e a paisagem, integrando assim no conceito de ambiente o mundo humanamente construído e conformado, o que parece ser reiterado na lei de bases do ambiente que parece colocar lado a lado componentes ambientais naturais tais como o ar, a luz, a agua, o solo vivo, o subsolo, a fauna e a flora (art. 6.º L.B.A.); a par de componentes ambientais humanos, tais como a paisagem, o património natural e construído e a poluição (art.17.º nº3 L.B.A.). Nesta noção ampla está subjacente a concepção antropocêntrista dado a instrumentalização do ambiente ao serviço do Homem e a mistura entre realidades naturais e artificiais.
Na concepção restrita o ambiente reduz-se ao seu núcleo duro, ou seja ao conjunto de recursos naturais, renováveis e não renováveis, e às suas interdependências. São tímidas as expressões legislativas neste sentido restrito de ambiente, no entanto a recente consagração dos crimes ambientais nos arts. 278.º e ss. do CP a par da referencia constitucional na revisão constitucional de 97 ao principio da solidariedade intergeracional (art.66.º nº2 d) CRP) apontam para uma protecção directa dos recursos naturais, libertando o ambiente da instrumentalização promovida pela perspectiva antropocêntrica.
O ordenamento jurídico Português tem oscilado entre estas duas posições como já vimos e a própria Constituição é pouco elucidativa da concepção adoptada já que no art. 66.º alia ambiente a qualidade de vida e no nº2 alíneas b) c) e d) parece englobar no conceito de ambiente realidades tão diversas como o património cultural, ordenamento do território e urbanismo, o que quanto a mim parece abusivo dado que esticando ao máximo o conceito, este perde operatividade por ser tão amplo. No entanto no mesmo art. 66.º CRP encontramos expressões da concepção restrita nas alíneas c) d) e g) em que se impõem diversos deveres perante o ambiente.
Esta solução de compromisso entre duas visões de ambiente propõe a adopção de uma “terceira via” em que o ambiente não se protege por si só, mas também não é um mero instrumento do bem-estar do Homem, assim sendo pode ser justificável o sacrifício de interesses humanos no aproveitamento imediato dos bens naturais com base no interesse publico e na integridade e estabilidade ecológica da natureza, consistindo num equilíbrio frágil em fruição e conservação da natureza. Esta leitura alternativa dos valores em presença é apelidada de “antropocentrismo alargado” e parece me ser a posição mais adequada e sensata ponderados os valores em causa, as posições radicais colocam em risco a subsistência do outro valor implicando sempre a restrição do valor contrário para que se faça prevalecer o seu ponto de vista. Neste antropocentrismo alargado os interesses tanto do Homem como da natureza parecem ser parcialmente satisfeitos exigindo-se uma concordância pratica entre interesses diametralmente opostos, assim o Homem poderá e deverá continuar a fruir do ambiente mas não o vendo como um bem de consumo ilimitado e a seu belo prazer, desbaratando recursos escassos mas sim respeitando-os e preservando-os. O Estado assume cada vez mais uma tutela objectiva do ambiente (art.9.º e) CRP) criando uma responsabilidade partilhada por todos em matéria de ambiente.
Por tudo isto julgo que o antropocentrismo alargado é a única solução viável e justa, estando em total concordância com a ideia de que a cada direito corresponde um dever já que se o Homem recebe as dádivas da natureza, deve também adoptar uma posição de humildade perante algo tão grandioso mas ao mesmo tempo tão frágil! O Homem tem um estatuto de habitante privilegiado do planeta, por isso mesmo está investido num especial dever de preservação do meio ambiente, o que pode perfeitamente se compatibilizar de forma racional com a fruição dos recursos naturais.
Resumindo, o direito do ambiente só faz sentido se reduzido ao seu núcleo próprio, que é o da preservação da capacidade regenerativa dos recursos naturais, sujeitando os utilizadores a princípios de gestão racional do melhor que a natureza nos tem para oferecer, para que possamos gozar e assegurar aos nossos filhos o gozo pleno e sadio do ecossistema em que nos integramos!
segunda-feira, 27 de abril de 2009
Mais vale precaver do que remediar! Ou será prevenir?
Apenas como mera curiosidade aqui apresento a definição prevista nos dicionários de língua Portuguesa:
prevenção
s. f.
1. Acto ou efeito de prevenir.
2. Opinião que se tem de alguém ou de alguma coisa antes de examinar.
3. Aviso prévio.
4. Precaução.
Precaução
s. f.
1. Medida tomada para evitar ou atenuar um mal ou algo que se receia; prevenção
2. cautela antecipada; prudência
O Princípio da Prevenção e o Princípio da Precaução têm gerado as maiores discussões em torno do sentido e alcance que cada um desempenha no nosso ordenamento, o Princípio da Prevenção esteve desde sempre presente em toda a constituição do Ambiente e encontra a sua consagração expressa no art. 66.º nº2 CRP “…prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos…”, também a Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 11/87 de 7 de Abril) consagra expressamente no art 3.º alínea a), o Princípio da Prevenção, o qual é desde há muito tempo o princípio basilar em matéria de defesa do ambiente já que a consciência hoje generalizada da escassez e perenidade dos recursos naturais torna imperiosa a aplicação deste princípio que reitera o ditado popular sábio que diz “mais vale prevenir do que remediar”, esta frase resume todo este principio que exige uma capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de por em risco o ambiente, de modo a adoptar as medidas mais adequadas de forma a reduzir ou eliminar as causas da poluição, sendo o agente poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes e não sendo possível a prossecução da sua actividade em termos compatíveis com a defesa da natureza não lhe será permitido continuar a acção poluente.
A ideia de Prevenção acima descrita aproxima-se de uma ideia ampla defendida alias pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, no entanto há quem entenda a Prevenção num sentido bem mais restrito como um princípio destinado a evitar perigos imediatos e concretos, de acordo com uma lógica imediatista e actualista, esta tem sido a tendência da doutrina nos últimos anos para restringir o âmbito do princípio da prevenção ao mesmo tempo que se assiste ao surgimento de um novo princípio que, à primeira vista, em tudo coincide com o velho e habitual princípio da prevenção mas a que muitos chamam o novo e moderno princípio da precaução fruto das modas internacionais que se praticavam lá fora, nomeadamente nos países anglo-saxónicos onde a ideia de “precaution” tem um sentido diferente de “prevention”.
Dito isto cabe-nos apresentar um dos mais recentes princípios ambientais, o principio da precaução, que até na formulação do seu alcance gera consensos e dissensos. O princípio da precaução parte da ideia de prevenção, no entanto ela ousa ir mais alem, uma vez que exige que se prove que determinada acção não constitui qualquer possibilidade de poluição enquanto que a prevenção se satisfaz com a probabilidade da ocorrência de lesões para o ambiente. A impossibilidade de poluir deve ser provada pelo próprio agente poluidor que deve demonstrar a sua inocuidade relativamente ao ecossistema. Esta inversão do ónus da prova tem reflexos evidentes e necessários no dever de realizar procedimentos de avaliação de impacto ambiental e de risco ambiental de modo a tentar prevenir não só os perigos, como também os riscos, desde que estes revelem uma mínima probabilidade.
Os dissensos na definição deste princípio residem quando este é interpretado na sua formulação mais radical e eco fundamentalista. Este princípio é muitas vezes reconduzido a um princípio processual de “in dúbio pro natura”, o que tomado a sério poderia levar a que desde que não ficasse provado, sem qualquer dúvida, que a actividade não era poluidora esta não poderia sequer iniciar actividade funcionando como uma presunção de culpa dos agentes potencialmente poluidores, ora numa “sociedade de riscos” em que a inovação tecnológica e a ciência cada vez mais tem dificuldade em acompanhar as consequências mutáveis de todas as actividades torna-se difícil formular verdades cientificas imutáveis e irrefutáveis, alem disso o “risco zero”para o ambiente é uma miragem. Por tudo isto torna-se sempre necessário fazer depender a aplicação deste princípio, da aplicação de parâmetros de proporcionalidade no âmbito das relações jurídicas multilaterais que o ambiente veio introduzir.
Esta incerteza no estabelecimento do grau de prova exigível a que a precaução obriga faz com que os estados hesitem na sua consagração normativa. Por tudo o que foi dito, a precaução enquanto princípio geral de direito internacional tem sido entendido como uma mera orientação e não como uma vinculação substantiva.
Em conclusão, defendo tal como o prof. Vasco Pereira da Silva e a prof. Carla Amado Gomes a interpretação deste princípio da precaução no sentido de uma prevenção reforçada porque caso o autonomizemos deparamos com dificuldades operativas de varias ordens (sociológica, política, económica, jurídica, tecnológica, cientifica e ecológica) como bem a prof. refere na sua refelexão sobre o principio da precaução, a juntar a todas estas dificuldades o prof. Vasco Pereira da Silva vem explicitar a mais óbvia dificuldade, a dificuldade linguística dado que tal como iniciei a minha intervenção no senso comum estes dois conceitos assumem formas idênticas sendo mesmo identificados como sinónimos. Por tudo isto julgo que a prevenção vem acrescentar dados que a primeira vista foram bem acolhidos pela comunidade internacional por transmitirem no plano das ideias passos importantes na defesa do ambiente como bem supremo mas que mal se tentou transpor as ideias para a realidade depararam-se com imensos problemas, no entanto não considero a precaução um princípio utópico e esvaziado de utilidade uma vez que talvez tenha colaborado para um aprofundamento do que já existia: a velha nossa conhecida prevenção! Para terminar deixaria uma frase que achei bastante interessante e que quanto a mim resume todas as exigências irrealistas a que o principio da precaução levado a letra pode conduzir “O princípio da precaução consiste em dizer que não somente somos responsáveis sobre o que nós sabemos, sobre o que nós deveríamos ter sabido, mas, também, sobre o que nós deveríamos ter dúvidas” Jean-Marc Lavieille.
prevenção
s. f.
1. Acto ou efeito de prevenir.
2. Opinião que se tem de alguém ou de alguma coisa antes de examinar.
3. Aviso prévio.
4. Precaução.
Precaução
s. f.
1. Medida tomada para evitar ou atenuar um mal ou algo que se receia; prevenção
2. cautela antecipada; prudência
O Princípio da Prevenção e o Princípio da Precaução têm gerado as maiores discussões em torno do sentido e alcance que cada um desempenha no nosso ordenamento, o Princípio da Prevenção esteve desde sempre presente em toda a constituição do Ambiente e encontra a sua consagração expressa no art. 66.º nº2 CRP “…prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos…”, também a Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 11/87 de 7 de Abril) consagra expressamente no art 3.º alínea a), o Princípio da Prevenção, o qual é desde há muito tempo o princípio basilar em matéria de defesa do ambiente já que a consciência hoje generalizada da escassez e perenidade dos recursos naturais torna imperiosa a aplicação deste princípio que reitera o ditado popular sábio que diz “mais vale prevenir do que remediar”, esta frase resume todo este principio que exige uma capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de por em risco o ambiente, de modo a adoptar as medidas mais adequadas de forma a reduzir ou eliminar as causas da poluição, sendo o agente poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes e não sendo possível a prossecução da sua actividade em termos compatíveis com a defesa da natureza não lhe será permitido continuar a acção poluente.
A ideia de Prevenção acima descrita aproxima-se de uma ideia ampla defendida alias pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, no entanto há quem entenda a Prevenção num sentido bem mais restrito como um princípio destinado a evitar perigos imediatos e concretos, de acordo com uma lógica imediatista e actualista, esta tem sido a tendência da doutrina nos últimos anos para restringir o âmbito do princípio da prevenção ao mesmo tempo que se assiste ao surgimento de um novo princípio que, à primeira vista, em tudo coincide com o velho e habitual princípio da prevenção mas a que muitos chamam o novo e moderno princípio da precaução fruto das modas internacionais que se praticavam lá fora, nomeadamente nos países anglo-saxónicos onde a ideia de “precaution” tem um sentido diferente de “prevention”.
Dito isto cabe-nos apresentar um dos mais recentes princípios ambientais, o principio da precaução, que até na formulação do seu alcance gera consensos e dissensos. O princípio da precaução parte da ideia de prevenção, no entanto ela ousa ir mais alem, uma vez que exige que se prove que determinada acção não constitui qualquer possibilidade de poluição enquanto que a prevenção se satisfaz com a probabilidade da ocorrência de lesões para o ambiente. A impossibilidade de poluir deve ser provada pelo próprio agente poluidor que deve demonstrar a sua inocuidade relativamente ao ecossistema. Esta inversão do ónus da prova tem reflexos evidentes e necessários no dever de realizar procedimentos de avaliação de impacto ambiental e de risco ambiental de modo a tentar prevenir não só os perigos, como também os riscos, desde que estes revelem uma mínima probabilidade.
Os dissensos na definição deste princípio residem quando este é interpretado na sua formulação mais radical e eco fundamentalista. Este princípio é muitas vezes reconduzido a um princípio processual de “in dúbio pro natura”, o que tomado a sério poderia levar a que desde que não ficasse provado, sem qualquer dúvida, que a actividade não era poluidora esta não poderia sequer iniciar actividade funcionando como uma presunção de culpa dos agentes potencialmente poluidores, ora numa “sociedade de riscos” em que a inovação tecnológica e a ciência cada vez mais tem dificuldade em acompanhar as consequências mutáveis de todas as actividades torna-se difícil formular verdades cientificas imutáveis e irrefutáveis, alem disso o “risco zero”para o ambiente é uma miragem. Por tudo isto torna-se sempre necessário fazer depender a aplicação deste princípio, da aplicação de parâmetros de proporcionalidade no âmbito das relações jurídicas multilaterais que o ambiente veio introduzir.
Esta incerteza no estabelecimento do grau de prova exigível a que a precaução obriga faz com que os estados hesitem na sua consagração normativa. Por tudo o que foi dito, a precaução enquanto princípio geral de direito internacional tem sido entendido como uma mera orientação e não como uma vinculação substantiva.
Em conclusão, defendo tal como o prof. Vasco Pereira da Silva e a prof. Carla Amado Gomes a interpretação deste princípio da precaução no sentido de uma prevenção reforçada porque caso o autonomizemos deparamos com dificuldades operativas de varias ordens (sociológica, política, económica, jurídica, tecnológica, cientifica e ecológica) como bem a prof. refere na sua refelexão sobre o principio da precaução, a juntar a todas estas dificuldades o prof. Vasco Pereira da Silva vem explicitar a mais óbvia dificuldade, a dificuldade linguística dado que tal como iniciei a minha intervenção no senso comum estes dois conceitos assumem formas idênticas sendo mesmo identificados como sinónimos. Por tudo isto julgo que a prevenção vem acrescentar dados que a primeira vista foram bem acolhidos pela comunidade internacional por transmitirem no plano das ideias passos importantes na defesa do ambiente como bem supremo mas que mal se tentou transpor as ideias para a realidade depararam-se com imensos problemas, no entanto não considero a precaução um princípio utópico e esvaziado de utilidade uma vez que talvez tenha colaborado para um aprofundamento do que já existia: a velha nossa conhecida prevenção! Para terminar deixaria uma frase que achei bastante interessante e que quanto a mim resume todas as exigências irrealistas a que o principio da precaução levado a letra pode conduzir “O princípio da precaução consiste em dizer que não somente somos responsáveis sobre o que nós sabemos, sobre o que nós deveríamos ter sabido, mas, também, sobre o que nós deveríamos ter dúvidas” Jean-Marc Lavieille.
quarta-feira, 15 de abril de 2009
A “Ecocidadania” parece incomodar muita gente!
O acórdão nº136/2005 do Tribunal Constitucional trata um processo urgente, mais precisamente de uma intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (art.104º e ss. CPTA), o referido acórdão baseia-se no confronto entre o direito de acesso à informação ambiental (art. 268º nº2 CRP) e algumas das suas restrições tais como sendo neste caso. O sigilo industrial e os direitos de propriedade industrial (art.10º nº1 lei 65/93 – Lei de Acesso aos Documentos Administrativos). Temos portanto aqui uma colisão de direitos que irá conduzir à compressão de um a favor da consequente expansão do outro. O direito de acesso à informação ambiental é defendido por uma organização ambientalista que lhe tinha visto negado o seu direito de acesso a certidões referentes à totalidade do contrato outorgado entre o estado Português e as empresas do grupo B incluindo anexos e estudos técnicos, de modo a permitir avaliar a incidência ambiental e concorrencial do projecto de implantação de uma unidade industrial em Esposende. O acesso a estes documentos foi lhes negado e como tal intimaram o Primeiro-ministro a facultar lhes o acesso a todos os documentos exigidos, o que lhes foi indeferido invocando o art.10º nº1 da lei 65/93, ou seja dando prevalência ao segredo industrial em detrimento do acesso à informação (art.268 nº2 CRP), o que fez suscitar a questão da inconstitucionalidade preceito perante o TC já que tanto no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa como no Tribunal Administrativo Central de Lisboa tinha sido negado provimento na questão principal.
O recorrente nas suas alegações perante o TC no sentido da inconstitucionalidade do art.10º nº1 lei 65/93 tenta demonstrar que é necessário um juízo de proporcionalidade e de ponderação casuística mesmo nas restrições impostas pela própria lei, sendo que nesse juízo o direito de acesso a informação foi nitidamente violado no seu núcleo essencial visto que nenhuma informação lhe foi fornecida e como tal a defesa do ambiente ficara fortemente ameaçada visto que esta se faz essencialmente por acção preventiva (princípios da prevenção e da precaução) na medida em que os danos ambientais são frequentemente de natureza irremediável e grave e como tal a negação do acesso aos documentos inviabilizaria toda e qualquer medida que se pretendesse tomar na eventual defesa do ambiente.
O Primeiro-ministro nas alegações em sua defesa pouco ou nada vem acrescentar reafirmando os direitos em colisão e verificando a precedência das decisões do TC em seu favor na mesma matéria que seguiram o mesmo raciocínio, o PM acusa ainda a organização ambientalista de proceder a uma valoração circunstanciada dos bens em colisão.
O TC nos seus fundamentos, cedo se nota a sua tendência para fazer prevalecer a limitação ao direito de informação desmontando todos os argumentos usados pela recorrente nas suas alegações e chegando mm ao ponto de afirmar que o direito à informação ambiental não consta expressamente da Constituição, o que literalmente pode até ser verdade mas segundo o Prof. Jorge Miranda pode-se retirar dos arts. 9º e), 66º, 20º/2, 37º, 48º, 268º/1 e 2 interpretados no contexto do Estado de Direito Democrático que conta entre as suas tarefas fundamentais a da protecção do ambiente.
O TC conclui assim pela improcedência da arguição da inconstitucionalidade do art.10º nº1 da Lei 65/93 e do art.13º do Decreto-Lei nº 321/95, negando provimento ao recurso e confirmando a decisão recorrida no sentido da negação do acesso aos documentos por exigências de sigilo previstas nos artigos analisados, por entender que o direito dos cidadãos de acesso aos arquivos e registos administrativos pode sofrer restrições – para além das expressamente previstas no n.º 2 do citado artigo 268.º da CRP, impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, entre os quais os destinados a proteger segredos industriais e comerciais, conforme previsto no artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto, na redacção da Lei n.º 8/95, de 29 de Março. Creio no entanto que a razão está com a prof. Fernanda Palma e o Conselheiro Mário José de Araújo Torres que votam vencido esta decisão por considerar que mesmo havendo norma a impor restrições ao direito de acesso à informação, essa restrição explícita não deve ser encarada como absoluta nem deve estar impune à ponderação dos interesses em causa no caso concreto sujeitando-a ao teste da proporcionalidade, necessidade e adequação a que exige o art. 18º nº2 CRP.
A decisão acabada de analisar brevemente, revela para alem de uma enorme insensibilidade ambiental a favor de um projecto industrial envolvido num enorme secretismo e de contrapartidas duvidosas, uma ponderação desequilibrada de interesses e que actualmente teria um desfecho bem diferente.
Com a entrada em vigor da lei 19/2006 em matéria de direito à informação ambiental, lei especial relativamente à pré-existente lei de acesso aos documentos administrativos (lei 65/93), anteriormente citada, a qual continua no entanto a ser aplicada subsidiariamente (art. 18º da lei 19/2006), a defesa do ambiente começou a ganhar autonomia e destaque, desde logo na sua génese (a informação ambiental), assim sendo este caso visto à luz da nova lei teria tido um tratamento algo diferente, senão vejamos, a lei 19/2006 é fruto de uma grande evolução e de um esforço de uniformização universal na facilitação de acesso às informações em matéria de ambiente, é obvio que não se pretende consagrar o direito à informação ambiental como um direito absoluto insusceptível de compressão por qualquer outro direito, mas a tendência será reforça-lo perante cada vez mais direitos que possam entrar em colisão com este.
Assim sendo na nova lei existem claros sinais de que na ponderação de interesses entre o direito à informação e o sigilo industrial, a informação prevaleceria. Se é certo que uma das razões de indeferimento do pedido de acesso à informação continua a ser a confidencialidade das informações comerciais e industriais (art.11º nº6 alínea d) da lei 19/2006), o certo é que tal como a prof. Carla Amado Gomes afirma, a lei alberga três clausulas flexibilizadoras dos fundamentos de recusa de acesso à informação ambiental, entre elas o art. 11º nº7 que inviabilizaria a recusa de acesso aos documentos caso a informação recusada dissesse respeito a fontes de emissões poluentes, outro sinal claro da nova “era ecológica” é o art. 11º nº8 que impõe uma interpretação restritiva dos fundamentos de indeferimento e os submete ao crivo da proporcionalidade, o que já aqui demonstra uma certa parcialidade do legislador a favor do direito de informação, e por ultimo temos o art. 12º que estabelece um princípio de preferência da disponibilidade parcial quando não seja possível de todo a disponibilidade total de informação, isto é claro sempre que seja possível separar a informação.
Estes três novos preceitos aliados ao reforço dos meios de tutela impostos pela reforma do Contencioso de 2004 onde se aboliu o recurso hierárquico necessário e se passou a ter uma tutela jurisdicional efectiva onde se pode recorrer indiferenciadamente tanto aos meios de recurso graciosos através de uma queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (art.14º nº2), como dirigir-se de imediato aos tribunais administrativos sendo o meio processual mais adequado a estas situações a intimação para a prestação de informações regulada nos art. 104º e ss do CPTA, dão nítidos sinais de abertura para uma nova mentalidade ecológica que parece que chegou para ficar e que parece ter ganho uma importância decisiva e um incontornável local de destaque na agenda politica, social e cultural das comunidades globais.
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