15.ª Tarefa - O Direito Comunitário Acordou com os Pés de Fora

O nosso regime legal de AIA tem por base entre outros diplomas, a Directiva 85/337/CEE, objecto de análise do Acórdão “Mellor” do TJUE. Ora, perante isto sempre será de concluir que o nosso ordenamento não poderá ficar isento das repercussões que da tomada de posição nesta matéria possam advir.
O art.º 4.º do D-L de AIA é em muito similar com as normas em apreço no acórdão parte integrante da directiva. A similitude é grande mas também cumpre aqui apelar às “nossas lusitanas” garantias dos administrados aliados aos princípios de protecção ambiental e da precaução.
No supra mencionado Acórdão acaba por concluir-se pela possibilidade de vir a ocorrer um método em que não se faz acompanhar a decisão de dispensa de AIA da respectiva fundamentação, com isto querendo dizer não acompanhando esta todos os motivos pelos quais a entidade licenciadora toma a decisão de não sujeição a AIA de um projecto do Anexo II do diploma.
Não deixa de ser uma ideia algo estranha ao nosso paradigma do Direito Público e administrativo, que decorre das garantias constitucionais dos administrados da necessidade de fundamentação dos actos administrativos. Surge então uma possibilidade de a Administração ter uma fundamentação só sua, guardada numa gaveta, que tem que existir mas que não tem que ser imediatamente divulgada, que permite estar ali latente e empoeirada até que algum potencial lesado venha a exigir o conhecimento dessa fundamentação.
Será que encontramos aqui uma maravilhosa simbiose entre o direito à informação ambiental e o dever de fundamentação, sem haver prejuízo de nenhum?
Permitam-me uma leve crítica e uma triste constatação, o dever de fundamentação fica enfraquecido, esmifrado, algo comprimido e sofre uma quase total ablação. De que serve uma fundamentação silenciosa? Faz recordar figuras empoeiradas de institutos do passado. Ressuscita figuras aladas úteis apenas em caso de impugnação. Obriga a raciocínios de confiança cega ou de desconfiança permanente obrigando a uma quase compulsão litigante sem dó nem piedade sem rei nem roque sob pena de nunca se saber, ficar guardado a sete chaves o porquê apenas se conhecendo que existe a dispensa.
Pior que tudo isto é impossível...
Ai afinal não, é ainda possível inventar um regime que julga a qualidade da fundamentação e sua suficiência pela possível capacidade de o interessado preencher a oportunidade da sua reacção.
Ora para onde foi então a tutela preventiva que ocupa linhas e linhas de considerandos do Direito Europeu e da legislação de AIA?
Resta concluir que o fundamento não decorre de uma ideia de prevenção mas sim numa ideia de reacção! Assim a oportunidade de sujeitar ou não a AIA de determinado projecto em última análise é oportunidade a aferir à posteriori, sem reconhecer com isso que os particulares têm um direito à informação e fundamentação “ab initio” renegando para momento posterior a avaliação de fundo sobre o mesmo.
Resta dizer que muito provavelmente o Direito Comunitário desta vez acordou com os pés de fora.
E deixemos-nos de importações, o entendimento comunitário desta vez peca por defeito, esqueçamo-lo, há que entender o D-Lei de AIA à luz da nossa CRP paradigma máximo do nosso ordenamento.

Pequeno Crepúsculo ao Fundo do Túnel

As grandes obras públicas são a prova dos nove da eficácia. Sim, da eficácia: da legislação, do poder público, dos tribunais e ds direitos de cidadania e de participação cívica.
A verdade é que será também esta a palavra-chave na análise do problema e dos Acórdãos proferidos pelas instâncias jurídico administrativas bem como um sentido de perspectiva aguçado.
A Avaliação de Impacte Ambiental enferma de um número de problemas que muito provavelmente têm a sua origem no facto de a sua existência e conteúdo poderem determinar a existência ou não de determinado projecto.
Se concluirmos que a AIA era obrigatória, daí surgirá uma nulidade.
Como ponto de partida atentemos na definição legal de AIA Constante no art.º 2.º e) do D-Lei 69/2000 de 3 de Maio, dá decorrerá aquilo que a AIA é ope legis.
Mais que isso releva ainda compreender a função da AIA – procurar a nacionalidade ambiental nos processos de decisão justificada com a necessária discricionariedade ambiental – técnica (cfr. Rosa Moreno in Regimen (….) Ambiental).
E tudo isto sempre com um objectivo maior: a tutela ambiental e o preenchimento do princípio da precaução. Não esquecendo nunca, e adoptando a posição de Carla Amado Gomes, que importará sempre salvaguardar os perigos e riscos minimamente prováveis.
Os tribunais na sua missão decisória sobre o caso sub judice, tomaram inicialmente ( primeira instância) uma posição objectivista prendendo-se ao então n.º 2 do art.º 1.º da mencionada Lei da AIA e procuraram por actos de controcionismo interpretativo aguçado enquadrar a situação de facto num dos anexos do mesmo.
Mas, sendo verdadede o conteúdo e função da AIA anteriormente avançado não deica de ser curioso que partindo de tal entendimento se venha ter uma necessidade imperiosa de encontrar preenchido por esta situação de facto o elemento constante dos anexos.
É certo que o problema não é necessariamente do julgador. É no meu modesto entender um problema congénito do diploma qjue emite mensagens também elas contraditórias, que incutem no interpretador dúvidas de amplitude e uso das válculas de escape. Estas, dependentes da discricionariedade que quase tornam a obrigatoriedade a que parecem aspirar uma mera casualidade.
Não nos cabe pois tornar-se-ia pouco produtivo embrenharmo-nos na discussão sobre o conceito de estrada ou sobre o facto de estarmos perante uma área sensível o que ainda assim não nos permitiria alcançar nada ou quase nada.
Nem tão pouco a Segunda Instância consegue ser mais esclarecida pois usa argumentos de mau pagador para de forma airoso justificar o pagamento da dívida.
Com isto querendo-se dizer que é tremendamente contraditório tal estrutura de decisão pois usa uma cláusula de escape mas pera bte uma evidência de inexistência de despacho, que decorre da lei como necessário ao mesmo tempo que procura a analogia com normas taxativas como solução.
De destacar porém a abordagem do STA que valorizou o acontecido da perspectiva adequada (como haviamos avançado o método-chave no caso), ou seja a cláusula aberta não ser usada é o exercício discricionario das competências dos ministros em causa. Cabe és questionar se esta poderá ou não vir a ser sindicada,
Mais utópica parece a possibilidade de fazer decorrer do art.º 30 da Lei de Bases do Ambiente pois a verdade é que esta carecerá sempre de concretização por forma a espelhar a adequada regulamentação sobre a matéria.
A não obrigação de AIA poderá ser certamente uma insuficiência de concretizaçao mas tal não significará que não estejamos já no campo do que cabe à vontade política estabelecer ainda que a obrigatoriedade numa lógica de mensagem dada ou importância (in) condicionada pela margem de livre decisão não deixaria de ser sindicável nas suas zonas de certeza positiva e negativa.

Lato Sensu

Ambiente – adj, 2 gén. (lat. Ambiente) Que envolve ou está em roda de alguma coisa ou pessoa. S. m. o ar que nos rodeia. O meio material ou moral, em que se vive. In dicionário prático Ilustrado LELLO

Como ponto de partida sempre se dirá que o próprio conteúdo do termo “ambiente” é por si amplo, diria eu até amplíssimo conforme se descobre facilmente numa busca rápida a um qualquer dicionário.
Não fosse o “bombardeamento” eco-europeu e eco-mundial e caberia questionar se a nossa portugalidade nos obrigaria a pensar sempre amplissimamente...Se bem que talvez não fosse pensar em grande, ou pelo menos não implicaria divagações megalómanas nem na vertente da protecção nem na vertente dos atentados ao ambiente.
Ora, sempre haverá a dizer que este ponto de partida etimológico nos faz ter raízes fortes no que concerne a um entendimento AMPLO.
Pese embora a capacidade que agora temos de circunscrever ou alargar a temática numa lógica de maxi e minimização e que advém da evolução progressiva desta ainda recente disciplina e preocupação enquanto vertente da sociedade e do mundo jurídico, não deixa de ser a legislação seja ela comunitária ou nacional, fundamental ou ordinária a génese dessa capacidade.
Por estranho que se possa pensar estamos numa área em que o direito determina a conduta societária de modo antecipado, pese embora se possa pensar acontecer de forma inversa tal só terá sido verdade na pré-história da disciplina ambiental.
A verdade é que vivemos num país cuja Monarquia Constitucional de 1822 já concretizava uma preocupação ambiental que se espelhava na obrigação municipal de plantação de árvores. Ora, assim sendo não chocará afirmar que houve um progressivo ganho de amplitude ao longo de menos de 200 anos e foi um ganho que torna hoje a tutela ambiental AMPLÍSSIMA.
A culpada essa poderá ser a nossa C.R.P. topo da pirâmide legal, mas mesmo em países cuja Constituição nada prescreve acerca do ambiente a jurisprudência e a doutrina têm vindo a criar os princípios básicos ou melhor, a torná-los aplicáveis dentro das respectivas ordens jurídicas o sendo dai extraídas as necessárias consequências conduz a uma tutela igualmente ampla. Não será que estamos senão perante uma mera decorrência do Estado Social? Atrever-me-ia a dizer que a resposta é positiva.
O ambiente e os direitos a ele concernentes terão que ser sempre olhados de forma particular, com um “olho no burro e outro no cigano”, “a cantar e a assobiar” ou seja, simultaneamente olhando o futuro e presente.
Cabe por fim citar Gomes Canotilho, e concordar fundamentando, para este autor a C.R.P. é uma verdadeira” constituição do ambiente” é global e coerente e cabe-me por meu turnoacrescentar que é ampla, amplíssima ate na tutela que ao ambiente concede e que face à sua natureza de Lei Fundamental traz consigo a amplitude a distribuir nos restantes mecanismos legislativos e até regulamentar.
Daqui decorrerá para alguns um efeito indesejável esta tutela ampla cria dificuldades práticas, de compatibilização de efctividade, infindáveis dirão quem assim o entenda. arrisco-me a discordar, parece essa amplitude ser a fonte de protecção para o pouco protegido, para o esquecido entre letras de jornais e obrigações sob pena de coima ou contra-ordenação, sob o véu da punibilidade.
não fora a amplitude e as pequenas vitórias no âmbito desta nossa disciplina seriam parcas ou quiçá inexistente e isso sim, no meu modesto entender seria verdadeiramente INDESEJÁVEL.