Em acórdão de 14 de Junho de 2001, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) pronunciou-se, num primeiro Processo por Incumprimento movido pela Comissão contra o Reino da Bélgica (art. 226º TCE), pelo não cumprimento das obrigações decorrentes de várias Directivas em matéria de ambiente.
Relevante para este comentário é o incumprimento decorrente da Directiva 85/337/CEE, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente.
Acórdão TJCE de 14 de Junho de 2001 (“Comissão contra Bélgica”)
O Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos arts. 2º e 8º da Directiva 85/337/CEE, de 27 de Junho de 1985.
Esta Directiva prevê, no art. 2º, que os Estados-Membros tomem as disposições necessárias para que os projectos que possam ter um impcto significativo no ambiente sejam submetidos a uma avaliação dos seus efeitos, antes da concessão da aprovação.
As disposições do Direito belga destinadas a transpôr esta Directiva, impuseram a obrigação de pedir uma autorização. Porém, algumas destas disposições, nomeadamente as que figuram na regulamentação das Regiões da Flandres e da Valónia, prevêem um regime de concessão e de recusa tácitas das autorizações. Deste modo, se a autoridade competente não se pronunciar em primeira instância acerca de um pedido de autorização, considera-se que esta é recusada. No entanto, em segunda instância, no silêncio da autoridade competente no prazo previsto, considera-se que a autorização é concedida.
Em resposta ao parecer fundamentado da Comissão (que integra a fase pré-contenciosa ou administrativa do Processo por Incumprimento), o Governo Regional da Flandres argumentou que uma autorização tácita não implica uma avaliação passiva ou uma negligência por parte da autoridade competente, uma vez que o pedido de autorização dava lugar a uma avaliação circunstanciada.
Porém, o TJCE no Acórdão Linster (C-287/98), declarou que o objecto essencial da Directiva 85/337 é que “antes da concessão da aprovação, os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensões ou localização, sejam submetidos à avaliação dos seus efeitos.” Desta jurisprudência resulta a consequência de que uma autorização tácita não pode ser compatível com as exigências da Directiva visada, uma vez que esta prevê processos de avaliação que precedem a concessão de uma autorização. Deste modo, as autoridades nacionais são obrigadas, nos termos desta Directiva, a examinar, caso a caso, todos os pedidos de autorização apresentados.
Relevância do Acórdão do TJCE (“Comissão contra Bélgica”) para a análise do regime da AIA português
O procedimento de AIA português é faseado, como demonstra a análise da Lei 69/2000, de 3 de Maio, com as alterações efectuadas pelo Decreto-Lei nº 197/2005, de 8 de Novembro. Assim, o procedimento de AIA antecede necessariamente o processo de autorização propriamente dito. Daí que seja anterior e autónomo em relação a ele. Como refere Colaço Antunes, o procedimento de AIA “qualifica-se como um sub-procedimento ou procedimento coligado, que se enxerta no procedimento de autorização, aportando elementos cognoscitivos, técnico-científicos, relativos às diversas interacções entre o projecto e os vários elementos ambientais que devem confluir numa avaliação ambiental.” É a letra da Directiva 85/337/CEE (art. 2º) que inculca a autonomia do procedimento de avaliação em relação ao procedimento decisório da aprovação de um dado projecto.
De acordo com a jurisprudência Linster e Comissão contra Bélgica, resulta que o culminar deste processo consiste numa decisão expressa de concessão de autorização. Cabe perguntar: é o regime português da AIA, regulado pelos diplomas acima referidos, conforme à jurisprudência comunitária sobre a matéria?
A uma análise atenta do regime da AIA não escapa a previsão do deferimento tácito no art. 19º da Lei 69/2000 com as alterações do Decreto-Lei 197/2005.
A norma contida no nº 1 do art. 19º é susceptível das seguintes críticas:
1. É um paradoxo prever o deferimento em caso de silêncio da entidade competente para a DIA num regime em que a decisão negativa é sempre vinculativa.
2. O art. 19º/1 subverte a intencionalidade do regime legal, não sendo coerente com a previsão de uma DIA concebida como paracer favorável para a entidade licenciadora ou competente para a autorização do projecto.
3. A regra geral no Direito Administrativo Português é o indeferimento tácito (arts. 108º e 109º CPA). Apenas nas actividades dos particulares qualificadas como autorizações permissivas (situações em que o particular dispõe de um direito pré-existente à emissão da autorização, estando apenas o exercício de tal direito condicionado à autorização respectiva) e nos casos especialmente previstos na lei se estabelece o deferimento tácito (nos termos do art. 108º CPA), valendo para todos os outros casos o indeferimento (art. 109º CPA).
No caso da AIA, em face de todas as limitações estabelecidas ao licenciamento e autorização dos projectos a ela sujeitos, não se pode considerar que o proponente goze de qualquer direito antes de iniciado o procedimento com vista a tal licenciamento ou autorização. Na verdade, a obrigação de sujeitar projectos que sejam susceptíveis de provocar impactos ambientais significativos a um procedimento prévio de AIA representa uma restrição intensa aos direitos de construção e de iniciativa económica dos particulares, pelo que o acto de licenciamento ou de autorização do projecto se insere mais claramente na categoria das autorizações constitutivas de direitos ou de autorizações-licença (situações em que a norma retirou ao particular certos direitos ou o exercício de faculdades que se contêm nos seus direitos, admitindo-se, no entanto, que a administração possa atribuir ao particular o direito que lhe foi retirado). Não é apenas o exercício do direito (como acontece nas autorizações permissivas) mas o próprio direito de iniciativa económica que está condicionado, não gozando o proponente de qualquer direito antes da autorização nem, por maioria de razão, antes da DIA. Deste modo, o acto tácito que se forme, pelo decurso do prazo sem pronúncia da administração, deveria ser qualificado como um acto de conteúdo negativo: um acto de indeferimento tácito.
4. O princípio da prevenção (que impõe que todas as actuações com efeitos lesivos no ambiente sejam consideradas de forma antecipativa, eliminando-se as causas antes da correcção dos efeitos) e o princípio da precaução (determinante de uma inversão do ónus da prova em matéria de ambiente, no sentido de que qualquer actuação potencialmente lesiva do ambiente não deve ser autorizada) reforçam a incompreensão pela opção legislativa.
5. Os prazos globais de 120 e de 140 dias fixados para a comunicação da DIA à entidade licenciadora ou competente para a autorização, forçam uma actuação necessariamente mais célere das entidades ambientais, sob pena de verem desprovida de efeito útil a sua intervenção no procedimento de licenciamento ou de autorização dos projectos submetidos a AIA.
Conclusão
Apesar de os efeitos do acórdão do TJCE proferido num primeiro Processo por Incumprimento serem apenas declarativos, já que o Tribunal apenas constata a existência de uma situação de incumprimento, a jurisprudência proferida neste processo é de extrema relevância para a interpretação das disposições comunitárias violadas.
Da jurisprudência analisada resulta que em matéria de avaliação ambiental de projectos públicos e privados, as autorizações tácitas violam a Directiva 85/337/CEE.
Diferentemente do caso belga, em que o deferimento tácito funcionava em segunda instância, no caso português o deferimento tácito funciona logo em primeira instância. Este deferimento tácito, além de violar o Direito Comunitário, é de difícil compreensão face aos postulados dos actos de deferimento tácito do Direito Administrativo e face aos princípios fundamentais do Direito do Ambiente.
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terça-feira, 26 de maio de 2009
domingo, 24 de maio de 2009
A prática de tiro aos pombos
Importa com este comentário abordar a problemática da prática de tiro aos pombos, confrontando a resolução de um litígio pelo Supremo Tribunal de Justiça com posições doutrinárias. A propósito deste tema é inevitável considerar os “direitos dos animais” e a protecção jurídica de que beneficiam.
“Direitos dos animais”?
Hoje em dia assistimos a uma proliferação das Associações e ligas de protecção dos animas, das uniões zoófilas, e da expressão “direitos dos animais”. Resta saber: os animais têm direitos? E que direitos são?
Se recorrermos aos ensinamentos de Descartes, a resposta não pode deixar de ser negativa. O mundo dualista de Descartes partilha-se entre substância extensa (a matéria) e a substância pensante (a consciência, propriedade exclusivamente humana reportada à alma, a chama divina no Homem que sobreviverá à destruição do corpo). O animal é colocado na primeira categoria, de onde se deduz logicamente a consequência extravagante de que, desprovido de alma, o animal é igualmente privado de consciência. O que significa que, para Descartes, o animal não «sente» nem pena, nem prazer, nem qualquer outra sensação. Montado como um relógio, as expressões de «sofrimento», de «cólera», ou de «receio» que ele manifesta, são os efeitos reflexos de que é construído. Durante séculos, o mundo mecânico de Descartes poderá legitimar todas as formas de exploração do animal, uma vez que se subentendia que ele não sofria mais do que um mecanismo de relojoaria…
Porém, tal entendimento não é aceitável na sociedade ocidental actual. Nesta, a partir do momento em que se aceita o princípio da igual consideração de interesses e se rejeitam discriminações injustificadas (como o racismo e o sexismo), também se rejeita, em sectores maiores ou menores da sociedade, o «especismo» (privilégio arbitrário concedido à espécie humana em comparação com todas as outras).
De entre os “direitos dos animais” consagrados pela Declaração Universal dos Direitos dos Animais, aprovada pela UNESCO, podem ser destacados o direito à vida, o direito à integridade física, o direito à liberdade ou o direito ao respeito. No entanto, a expressão “direitos dos animais” continua a esbarrar com os pressupostos jurídicos da atribuição de direitos.
Efectivamente, a personalidade jurídica e a capacidade jurídica apenas são conferidas às pessoas. Pelo contrário, os animais são coisas (art. 202º/1, 205º/1 e 212º/3 do Código Civil). A partir daqui a doutrina diverge.
De um lado surgem vozes como a do Prof. Vasco Pereira da Silva que considera que o Direito é uma realidade humana, reguladora de relações entre pessoas, não devendo ser confundidos os domínios dos direitos individuais com os da tutela jurídica objectiva. De acordo com este entendimento, no Direito do Ambiente tanto existem direitos subjectivos das pessoas relativamente ao meio-ambiente, no quadro de relações que têm como sujeitos passivos, como a tutela objectiva de bens ambientais. Assim, uma coisa são os direitos das pessoas nas relações jurídicas de ambiente, outra coisa é a consideração das realidades ambientais como bens jurídicos, que implica a existência de deveres objectivos, de actuação e de abstenção, tanto de autoridades legislativas, administrativas e judiciais, como de privados. A forma de defender o Ambiente passa, assim, pela tomada de consciência pelas pessoas dos direitos que possuem neste domínio e não pela personificação das realidades naturais, mediante a indistinção entre protecção jurídica subjectiva e tutela objectiva, e com a consequente inutilização prática da noção de direito subjectivo. A via mais adequada para a protecção da natureza é a que decorre da lógica da protecção jurídica individual, partindo dos direitos fundamentais, e considerando que as normas reguladoras do ambiente se destinam à protecção dos interesses dos particulares que, desta forma, são titulares de direitos subjectivos públicos.
De outro lado, surgem vozes como a do Prof. Jorge Bacelar Gouveia, que atribui “direitos aos animais”, mas considerando que estes são apenas objecto de situações jurídicas, não sendo erigidos em sujeitos dessas relações. De acordo com este entendimento, por “direitos dos animais” podemos entender o sub-ramo de Protecção da Natureza/Ambiente em que se pretende cuidar da preservação de certas espécies do reino animal. A expressão “direitos dos animais” tem dois sentidos fundamentais que correspondem a dois princípios orientadores:
1. O princípio da não extinção das espécies que estejam em vias de desaparecimento e
2. O princípio do não sofrimento desnecessário dos animais.
De acordo com este entendimento, a protecção dos animais pelo Direito do Ambiente é indirecta: os animais são protegidos como componente essencial da Natureza. A protecção incide sobre as espécies, através de medidas que salvaguardem a sua conservação e controlo, a sua regeneração, proibindo-se a captura dos animais, controlando-se o seu comércio, importação e exportação, mantendo-se e activando-se processos biológicos de auto-regeneração, destruindo-se os animais nocivos, regulamentando-se e controlando-se a utilização de substâncias prejudiciais, organizando-se listas de espécies e das biocenoses em que se integram, no caso das espécies raras ou ameaçadas de extinção, e ainda sobre os respectivos habitats, através da recuperação dos que se encontram degradados e sejam essenciais, e de criação de habitats de substituição.
Deste modo, o que importa na problemática dos “direitos dos animais”, é não confundir as coisas e não entender os animais como equiparados às pessoas na personalidade e capacidade jurídicas.
Considero que o sentido da expressão “direitos dos animais” continua a ser válida para a consagração de um círculo de normas e princípios que traduzem limitações na conduta humana com o objectivo de defesa dos animais.
Efectivamente, as vantagens que os animais retiram das disposições legais que lhes são favoráveis constituem efeitos secundários e reflexos da tutela jurídica que lhes é dispensada. Assim, e de acordo com o Prof. Jorge Bacelar Gouveia há dois sentidos possíveis para a expressão “direitos dos animais”:
1. Os “direitos dos animais” enquanto parcela do Direito da Natureza que se destina a proteger os animais contra as supressões ou lesões injustificadas ou dolorosas e
2. Os “direitos dos animais” enquanto conjunto de deveres que impendem sobre as pessoas, singulares ou colectivas (públicas ou privadas), de prossecução, no seu restrito âmbito de actividade e na relação com os animais que se encontrem na sua disponibilidade, dos fins que são assinalados a este sector do Direito de Protecção da Natureza.
Acórdão STJ de 11 de Março de 2004
Neste acórdão, o STJ considerou que a prática de tiro aos pombos não se enquadra na proibição a que se reporta o proémio e o nº 1 do art. 1º nem no nº 3 al. e), da Lei 92/95, de 12 de Setembro, pelo que não é proibida no nosso ordenamento. Penso que a este propósito vale a pena, sem pretensões de exaustão, transcrever algumas passagens deste acórdão.
“O fim da lei 92/95 é proteger os animais de violências cruéis ou desumanas e gratuitas, para as quais não exista justificação ou tradição cultural bastante, isto é, no confronto de meios e de fins envolvidos em função do Homem. (…) Os factos não revelam que aos pombos, na sua sujeição de alvos de tiro em voo no âmbito da prática desportiva em análise, seja infligido sofrimento cruel e prolongado ou lesões graves diversas daquelas que lhes provocam a morte. A solução do caso em análise depende, por isso, essencialmente da ponderação de valores sociais envolvidos no conceito indeterminado de necessidade inserido na referida previsão legal proibitiva do nº 1 do art. 1º da Lei 92/95, de 12 de Setembro. (…) Conforme resulta da experiência comum, os pombos reproduzem-se facilmente, não há risco da sua extinção, e a própria prática desportiva em causa constitui um facto de promoção do crescimento da espécie. (…) O tiro ao voo de pombos, em paralelo com a arte equestre e as touradas, traduz-se numa modalidade desportiva com tradição e relevância em Portugal, conforme resulta, além do mais, designadamente do número de clubes de tiro existentes em Portugal e, de algum modo, de o Governo ter confiado a uma federação desportiva o seu fomento, regulação e disciplina. Por isso, no caso em análise, a morte infligida aos pombos não é meramente gratuita ou improvisada, porque se inscreve numa prática desportiva já antiga, integrada na tradição, como processo de ligação do passado ao presente e, consequentemente, faz parte do nosso património cultural, a exemplo do que ocorre com as touradas e a arte equestre.”
Com estes fundamentos, o STJ concluiu pela licitude da prática de tiro aos pombos.
Em parecer solicitado pelo mandatário de várias uniões zoófilas, o Prof. Jorge Bacelar Gouveia pronunciou-se pela ilegalidade da prática de tiro aos pombos, com fundamentos que me parecem irrebatíveis. Efectivamente, a ilegalidade da prática de tiro aos pombos não pode deixar de ser afirmada ao não se encontrar excepcionada nos casos do art. 1º/3 da Lei 92/95; constitui “violência injustificada”, preenchendo o âmbito de aplicação da cláusula geral do art. 1º/1; não há qualquer situação de necessidade que esteja na génese da actividade de morte ou de lesão dos animais, principalmente porque se trata de uma prática desportiva.
Pelo que acima se transcreveu, é bastante claro que o STJ se apoiou no conceito de necessidade para concluir pela licitude da conduta. Efectivamente, o facto de a prática de tiro aos pombos ser considerada tradição portuguesa, é por vezes invocado para o preenchimento da ideia de necessidade. Porém, não posso senão concordar com o Prof. Jorge Bacelar Gouveia. “Em termos gerais, a lei não excepciona situações que brotem da tradição, qualquer que ela seja, a não ser quando à tradição esteja associada a produção de normas costumeiras. (…) É líquido não se admitir, em Portugal, qualquer tradição no tiro aos pombos, sendo até uma actividade bastante restrita, sob o ponto de vista da sua adesão social. (…) E mesmo que fosse, a promanação de uma lei com estas feições, pelo preciso objectivo de evitar danos nos animais, naturalmente prevaleceria sobre qualquer tradição.”
Conclusão
Em 27 de Janeiro de 1978, no seio da UNESCO, os países signatários da ONU aprovaram a Declaração Universal dos Direitos do Animal. A aprovação desta declaração, na sequência da aprovação de outras declarações (por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Mulher ou da Criança), foi universalmente considerada um salto qualitativo muito importante no sentido da liberdade e da igualdade, culminando um processo evolutivo dos comportamentos humanos ao longo da sua cultura. Estas declarações, enquanto textos de Direito Internacional Público, constituem rupturas com os comportamentos ditos tradiconais, que estavam de acordo com uma ética anterior, mas que já não estão de acordo com a nova ética acordada.
Ao ratificar este texto, que estabelece um conjunto de princípios fundamentais, o Estado Português obrigou-se a conformar o seu Direito. De acordo com o Prof. Jorge Miranda, os princípios não estão nem além, nem acima do Direito: conformam o Direito. Deste modo, é de difícil compreensão que trinta anos depois, alegando uma tradição de difícil comprovação para a grande maioria dos portugueses, o STJ se pronuncie pela legalidade de uma prática que atenta claramente contra os direitos enunciados pela Declaração. À cabeça, o direito à vida ou o direito a não ser objecto de actos cruéis. O direito à vida afirmado por esta Declaração é suficiente para acusar tal prática de ilegítima, porém, esta afirmação pode ainda ser reforçada pela afirmação de que “se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não lhe provocar angústia” (art. 3º/2); ou “nenhum animal deve de ser explorado para divertimento do homem” (art. 10º/1); ou “todo o acto que implique a morte de um animal sem necessidade é um biocídio, isto é um crime contra a vida” (art. 11º); ou ainda “todo o acto que implique a morte de um grande número de animais selvagens é um genocídio, isto é, um crime contra a espécie (art. 12º/1) ”…
A prática de tiro aos pombos, ao infligir a morte do animal, viola claramente a Declaração Universal dos Direitos do Animal.
A afirmação, por parte do STJ, de que existe em Portugal uma tradição que torna legítima e lícita a prática de tiro aos pombos, parece-me afrontar de forma manifesta os princípios que devem conformar o Direito Internacional Público e os Direitos dos países signatários da Declaração. Além disto, só se compreende pela tradicional recusa dos poderes constituídos em aceitar as mudanças quando elas constituem momentos de ruptura com as situações anteriores.
Parafraseando uma expressão processual, “andou mal o STJ” ao considerar que a prática de tiro aos pombos é legal em Portugal…
“Direitos dos animais”?
Hoje em dia assistimos a uma proliferação das Associações e ligas de protecção dos animas, das uniões zoófilas, e da expressão “direitos dos animais”. Resta saber: os animais têm direitos? E que direitos são?
Se recorrermos aos ensinamentos de Descartes, a resposta não pode deixar de ser negativa. O mundo dualista de Descartes partilha-se entre substância extensa (a matéria) e a substância pensante (a consciência, propriedade exclusivamente humana reportada à alma, a chama divina no Homem que sobreviverá à destruição do corpo). O animal é colocado na primeira categoria, de onde se deduz logicamente a consequência extravagante de que, desprovido de alma, o animal é igualmente privado de consciência. O que significa que, para Descartes, o animal não «sente» nem pena, nem prazer, nem qualquer outra sensação. Montado como um relógio, as expressões de «sofrimento», de «cólera», ou de «receio» que ele manifesta, são os efeitos reflexos de que é construído. Durante séculos, o mundo mecânico de Descartes poderá legitimar todas as formas de exploração do animal, uma vez que se subentendia que ele não sofria mais do que um mecanismo de relojoaria…
Porém, tal entendimento não é aceitável na sociedade ocidental actual. Nesta, a partir do momento em que se aceita o princípio da igual consideração de interesses e se rejeitam discriminações injustificadas (como o racismo e o sexismo), também se rejeita, em sectores maiores ou menores da sociedade, o «especismo» (privilégio arbitrário concedido à espécie humana em comparação com todas as outras).
De entre os “direitos dos animais” consagrados pela Declaração Universal dos Direitos dos Animais, aprovada pela UNESCO, podem ser destacados o direito à vida, o direito à integridade física, o direito à liberdade ou o direito ao respeito. No entanto, a expressão “direitos dos animais” continua a esbarrar com os pressupostos jurídicos da atribuição de direitos.
Efectivamente, a personalidade jurídica e a capacidade jurídica apenas são conferidas às pessoas. Pelo contrário, os animais são coisas (art. 202º/1, 205º/1 e 212º/3 do Código Civil). A partir daqui a doutrina diverge.
De um lado surgem vozes como a do Prof. Vasco Pereira da Silva que considera que o Direito é uma realidade humana, reguladora de relações entre pessoas, não devendo ser confundidos os domínios dos direitos individuais com os da tutela jurídica objectiva. De acordo com este entendimento, no Direito do Ambiente tanto existem direitos subjectivos das pessoas relativamente ao meio-ambiente, no quadro de relações que têm como sujeitos passivos, como a tutela objectiva de bens ambientais. Assim, uma coisa são os direitos das pessoas nas relações jurídicas de ambiente, outra coisa é a consideração das realidades ambientais como bens jurídicos, que implica a existência de deveres objectivos, de actuação e de abstenção, tanto de autoridades legislativas, administrativas e judiciais, como de privados. A forma de defender o Ambiente passa, assim, pela tomada de consciência pelas pessoas dos direitos que possuem neste domínio e não pela personificação das realidades naturais, mediante a indistinção entre protecção jurídica subjectiva e tutela objectiva, e com a consequente inutilização prática da noção de direito subjectivo. A via mais adequada para a protecção da natureza é a que decorre da lógica da protecção jurídica individual, partindo dos direitos fundamentais, e considerando que as normas reguladoras do ambiente se destinam à protecção dos interesses dos particulares que, desta forma, são titulares de direitos subjectivos públicos.
De outro lado, surgem vozes como a do Prof. Jorge Bacelar Gouveia, que atribui “direitos aos animais”, mas considerando que estes são apenas objecto de situações jurídicas, não sendo erigidos em sujeitos dessas relações. De acordo com este entendimento, por “direitos dos animais” podemos entender o sub-ramo de Protecção da Natureza/Ambiente em que se pretende cuidar da preservação de certas espécies do reino animal. A expressão “direitos dos animais” tem dois sentidos fundamentais que correspondem a dois princípios orientadores:
1. O princípio da não extinção das espécies que estejam em vias de desaparecimento e
2. O princípio do não sofrimento desnecessário dos animais.
De acordo com este entendimento, a protecção dos animais pelo Direito do Ambiente é indirecta: os animais são protegidos como componente essencial da Natureza. A protecção incide sobre as espécies, através de medidas que salvaguardem a sua conservação e controlo, a sua regeneração, proibindo-se a captura dos animais, controlando-se o seu comércio, importação e exportação, mantendo-se e activando-se processos biológicos de auto-regeneração, destruindo-se os animais nocivos, regulamentando-se e controlando-se a utilização de substâncias prejudiciais, organizando-se listas de espécies e das biocenoses em que se integram, no caso das espécies raras ou ameaçadas de extinção, e ainda sobre os respectivos habitats, através da recuperação dos que se encontram degradados e sejam essenciais, e de criação de habitats de substituição.
Deste modo, o que importa na problemática dos “direitos dos animais”, é não confundir as coisas e não entender os animais como equiparados às pessoas na personalidade e capacidade jurídicas.
Considero que o sentido da expressão “direitos dos animais” continua a ser válida para a consagração de um círculo de normas e princípios que traduzem limitações na conduta humana com o objectivo de defesa dos animais.
Efectivamente, as vantagens que os animais retiram das disposições legais que lhes são favoráveis constituem efeitos secundários e reflexos da tutela jurídica que lhes é dispensada. Assim, e de acordo com o Prof. Jorge Bacelar Gouveia há dois sentidos possíveis para a expressão “direitos dos animais”:
1. Os “direitos dos animais” enquanto parcela do Direito da Natureza que se destina a proteger os animais contra as supressões ou lesões injustificadas ou dolorosas e
2. Os “direitos dos animais” enquanto conjunto de deveres que impendem sobre as pessoas, singulares ou colectivas (públicas ou privadas), de prossecução, no seu restrito âmbito de actividade e na relação com os animais que se encontrem na sua disponibilidade, dos fins que são assinalados a este sector do Direito de Protecção da Natureza.
Acórdão STJ de 11 de Março de 2004
Neste acórdão, o STJ considerou que a prática de tiro aos pombos não se enquadra na proibição a que se reporta o proémio e o nº 1 do art. 1º nem no nº 3 al. e), da Lei 92/95, de 12 de Setembro, pelo que não é proibida no nosso ordenamento. Penso que a este propósito vale a pena, sem pretensões de exaustão, transcrever algumas passagens deste acórdão.
“O fim da lei 92/95 é proteger os animais de violências cruéis ou desumanas e gratuitas, para as quais não exista justificação ou tradição cultural bastante, isto é, no confronto de meios e de fins envolvidos em função do Homem. (…) Os factos não revelam que aos pombos, na sua sujeição de alvos de tiro em voo no âmbito da prática desportiva em análise, seja infligido sofrimento cruel e prolongado ou lesões graves diversas daquelas que lhes provocam a morte. A solução do caso em análise depende, por isso, essencialmente da ponderação de valores sociais envolvidos no conceito indeterminado de necessidade inserido na referida previsão legal proibitiva do nº 1 do art. 1º da Lei 92/95, de 12 de Setembro. (…) Conforme resulta da experiência comum, os pombos reproduzem-se facilmente, não há risco da sua extinção, e a própria prática desportiva em causa constitui um facto de promoção do crescimento da espécie. (…) O tiro ao voo de pombos, em paralelo com a arte equestre e as touradas, traduz-se numa modalidade desportiva com tradição e relevância em Portugal, conforme resulta, além do mais, designadamente do número de clubes de tiro existentes em Portugal e, de algum modo, de o Governo ter confiado a uma federação desportiva o seu fomento, regulação e disciplina. Por isso, no caso em análise, a morte infligida aos pombos não é meramente gratuita ou improvisada, porque se inscreve numa prática desportiva já antiga, integrada na tradição, como processo de ligação do passado ao presente e, consequentemente, faz parte do nosso património cultural, a exemplo do que ocorre com as touradas e a arte equestre.”
Com estes fundamentos, o STJ concluiu pela licitude da prática de tiro aos pombos.
Em parecer solicitado pelo mandatário de várias uniões zoófilas, o Prof. Jorge Bacelar Gouveia pronunciou-se pela ilegalidade da prática de tiro aos pombos, com fundamentos que me parecem irrebatíveis. Efectivamente, a ilegalidade da prática de tiro aos pombos não pode deixar de ser afirmada ao não se encontrar excepcionada nos casos do art. 1º/3 da Lei 92/95; constitui “violência injustificada”, preenchendo o âmbito de aplicação da cláusula geral do art. 1º/1; não há qualquer situação de necessidade que esteja na génese da actividade de morte ou de lesão dos animais, principalmente porque se trata de uma prática desportiva.
Pelo que acima se transcreveu, é bastante claro que o STJ se apoiou no conceito de necessidade para concluir pela licitude da conduta. Efectivamente, o facto de a prática de tiro aos pombos ser considerada tradição portuguesa, é por vezes invocado para o preenchimento da ideia de necessidade. Porém, não posso senão concordar com o Prof. Jorge Bacelar Gouveia. “Em termos gerais, a lei não excepciona situações que brotem da tradição, qualquer que ela seja, a não ser quando à tradição esteja associada a produção de normas costumeiras. (…) É líquido não se admitir, em Portugal, qualquer tradição no tiro aos pombos, sendo até uma actividade bastante restrita, sob o ponto de vista da sua adesão social. (…) E mesmo que fosse, a promanação de uma lei com estas feições, pelo preciso objectivo de evitar danos nos animais, naturalmente prevaleceria sobre qualquer tradição.”
Conclusão
Em 27 de Janeiro de 1978, no seio da UNESCO, os países signatários da ONU aprovaram a Declaração Universal dos Direitos do Animal. A aprovação desta declaração, na sequência da aprovação de outras declarações (por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, da Mulher ou da Criança), foi universalmente considerada um salto qualitativo muito importante no sentido da liberdade e da igualdade, culminando um processo evolutivo dos comportamentos humanos ao longo da sua cultura. Estas declarações, enquanto textos de Direito Internacional Público, constituem rupturas com os comportamentos ditos tradiconais, que estavam de acordo com uma ética anterior, mas que já não estão de acordo com a nova ética acordada.
Ao ratificar este texto, que estabelece um conjunto de princípios fundamentais, o Estado Português obrigou-se a conformar o seu Direito. De acordo com o Prof. Jorge Miranda, os princípios não estão nem além, nem acima do Direito: conformam o Direito. Deste modo, é de difícil compreensão que trinta anos depois, alegando uma tradição de difícil comprovação para a grande maioria dos portugueses, o STJ se pronuncie pela legalidade de uma prática que atenta claramente contra os direitos enunciados pela Declaração. À cabeça, o direito à vida ou o direito a não ser objecto de actos cruéis. O direito à vida afirmado por esta Declaração é suficiente para acusar tal prática de ilegítima, porém, esta afirmação pode ainda ser reforçada pela afirmação de que “se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não lhe provocar angústia” (art. 3º/2); ou “nenhum animal deve de ser explorado para divertimento do homem” (art. 10º/1); ou “todo o acto que implique a morte de um animal sem necessidade é um biocídio, isto é um crime contra a vida” (art. 11º); ou ainda “todo o acto que implique a morte de um grande número de animais selvagens é um genocídio, isto é, um crime contra a espécie (art. 12º/1) ”…
A prática de tiro aos pombos, ao infligir a morte do animal, viola claramente a Declaração Universal dos Direitos do Animal.
A afirmação, por parte do STJ, de que existe em Portugal uma tradição que torna legítima e lícita a prática de tiro aos pombos, parece-me afrontar de forma manifesta os princípios que devem conformar o Direito Internacional Público e os Direitos dos países signatários da Declaração. Além disto, só se compreende pela tradicional recusa dos poderes constituídos em aceitar as mudanças quando elas constituem momentos de ruptura com as situações anteriores.
Parafraseando uma expressão processual, “andou mal o STJ” ao considerar que a prática de tiro aos pombos é legal em Portugal…
quinta-feira, 21 de maio de 2009
Princípio da Precaução?
O princípio da precaução tem, como uma das suas características mais marcantes e como seu núcleo duro, a necessidade de protecção do Ambiente apesar da incerteza científica. Decorrendo do princípio do desenvolvimento sustentável e, na sua sequência, do princípio da solidariedade intergeracional, que o Homem deve preservar os recursos ambientais, não só em nome das gerações presentes, como das futuras, o princípio da precaução alerta para a necessidade de antecipar danos que podem vir a revelar-se irreversíveis e cobre a mera possibilidade de verificação de danos ambientais.
A fórmula básica deste princípio é a de que a necessidade de protecção dos bens ambientais proíbe a intervenção (ou impõe a intervenção) ainda que não haja certeza científica, nem quanto aos seus efeitos, nem quanto à relação de causalidade entre aqueles e os danos ambientais. Elucidativo quanto a este aspecto é o ponto 1 do Anexo I à Final Declaration of the first european «Seas at risk» Conference (promovida por várias ONG de defesa do Ambiente em 1994 e que teve lugar em Copenhaga).
Outra ideia comummente associada ao princípio da precaução é a da inversão do ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores. Assim, previamente ao desenvolvimento de uma intervenção (por exemplo, a instalação de um novo complexo industrial), os agentes económicos teriam que demonstrar a sua inocuidade relativamente ao meio-ambiente.
Nesta formulação, a ideia de precaução é criticada por vários autores. A principal crítica é o irrealismo da ideia de precaução numa sociedade de risco. Com efeito, num tempo em que a técnica subverteu os processos normais de funcionamento dos ecossistemas, é impossível prevenir todos os danos. Por este motivo, o princípio da precaução tem sido matizado, apresentando um conteúdo variável principalmente no que respeita ao grau de dano potencial. Nesta problemática, têm que ser ponderados os sacrifícios que os Estados estão dispostos a fazer em nome da salvaguarda dos valores ambientais e da saúde humana. Deste modo, quanto mais rígida for a formulação do princípio, menor será o potencial dano exigível para “accionar o gatilho da atitude precaucionista”, e menores serão os indícios científicos a suportar as proibições impostas (ou as acções preventivas levadas a cabo). Por outro lado, a formulação estrita deste princípio, leva à paralisação de múltiplos sectores económicos em nome da salvaguarda do Ambiente e da saúde pública; gera problemas de legitimação dos Governos dos Estados para tomarem medidas (fortemente) restritivas da actividade económica perante a ausência de certezas mínimas sobre a necessidade daquelas (e sobre a proporcionalidade da aplicação dos seus parâmetros).
Carla Amado Gomes refere, a este propósito, que a ideia da precaução é o resultado da percepção da sociedade como sociedade de risco, de incerteza, de imprevisibilidade e que consiste numa “tentativa desesperada do criador para retomar o controlo da criatura por si fabricada”.
Cabe neste contexto referir que o TJCE já se pronunciou sobre o conteúdo do princípio da precaução no caso “Peralta” (Processo C-379, in Colectânea de Jurisprudência do TJCE, 1994). Deste caso resulta que o TJCE afasta a vinculação directa dos Estados-Membros, pelo que, no entendimento do Tribunal, o princípio da precaução destinar-se-ia a estabelecer os objectivos da política comunitária em matéria de ambiente, não podendo os Estados ser responsabilizados pelo seu não acatamento. Além disto, dificilmente o princípio da precaução teria efeito directo, na medida em que dele não decorre qualquer obrigação clara, precisa e incondicional. Deste modo, só os regulamentos e as directivas podem vincular os Estados-Membros à implementação, não do princípio, mas dos deveres concretos que deles constarem e nos domínios a que eles se aplicarem.
O carácter vago do conteúdo do conceito de precaução manifesta-se nos textos internacionais. Efectivamente, a diversidade de previsões e interpretações que a ideia de precaução suscita não permitem confirmar a emergência de um novo princípio de Direito Internacional, mas apenas de um conjunto de comportamentos de índole predominantemente preventiva que variam de documento para documento.
O principal efeito perverso de um conceito que não é erigido em princípio, consiste na possibilidade de modelação do seu conteúdo de acordo com os interesses estaduais. Além disto, podem ser apontadas incertezas quanto à operacionalidade da ideia de precaução, nomeadamente:
• A perda de suporte legitimante das decisões ambientais que se manifesta quando a Administração adopta uma questão pro ambiente contra as expectativas de largas camadas da população. Assim, a necessidade de legitimação da decisão crescerá na proporção directa do âmbito de interesses lesados.
• Os Estados têm grandes objecções ao “princípio” da precaução, uma vez que, em nome das incertezas, podem ver reduzidos os seus direitos soberanos de disposição e utilização de recursos naturais. Por outro lado, um Estado que aceita submeter-se aos padrões rígidos da precaução é um amigo do Ambiente, mas um inimigo da indústria e do desenvolvimento económico, agindo com base em suspeitas com pouca (ou até nenhuma) base científica de apoio.
• A aplicação “pura e dura” do princípio da precaução, sem considerações de proporcionalidade (ou de puro bom senso), levaria à paralisação do crescimento industrial, pecuário, agrícola e, uma vez mais, sem fundamentos científicos credíveis. Assim, há que atenuar a utilização deste conceito, em função das possibilidades económicas de cada Estado e de acordo com a situação ambiental em questão.
• Além dos problemas que os parâmetros da precaução levantam aos cientistas, assinalam-se também problemas aos juristas. Efectivamente, o que maioritariamente estará em causa não serão normas ou factos, mas antes opiniões científicas sobre factos e suas consequências. Acresce a dificuldade de decidir sobre a aceitabilidade da prova, quando o efeito lesivo não é absolutamente comprovável. A resolução deste problema poderá passar pela analogia à técnica processual penal, de acordo com a qual a convicção do juiz se coloca “para além de uma dúvida razoável”.
• A ideia de precaução, porque extrema, acaba por se opor à renovação tecnológica. Carla Amado Gomes refere, ironizando, que “na lógica da precaução, o seguro morreu de velho e de tédio…”
A precaução consiste num aprofundamento do princípio da prevenção, modulado pelo princípio da proporcionalidade em função da ponderação entre aquilo que se protege e a forma como se protege. Este aprofundamento, porém, traz consequências ao nível do estabelecimento de deveres (dos Estados e pelos Estados) perante a realidade ambiental, que variam consoante a previsão concreta nos instrumentos de direito internacional e de direito interno.
Como denominadores comuns da lógica do princípio da precaução, podem apontar-se:
• O dever de promover a investigação científica no domínio ambiental e de divulgar essa informação, através de estruturas regionais e mundiais.
• O dever de cooperar na criação de normas coerentes nos domínios ambientais.
• Instituição de mecanismos de participação pública nos procedimentos decisórios.
Solução para a precaução
Das oscilações da definição do conteúdo de precaução surgem, além das críticas da doutrina, propostas de solução para ultrapassar essas dificuldades. Na doutrina portuguesa, é de destacar o nome do Professor Vasco Pereira da Silva e de Carla Amado Gomes.
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, “preferível à separação entre prevenção e precaução como princípios distintos e autónomos é a construção de uma noção ampla de prevenção, adequada a resolver os problemas com que se defronta o jurista do ambiente”. Assim, as flutuações de conteúdo do princípio da precaução aconselham a que se proceda a uma recondução das preocupações inerentes à autonomização do princípio da precaução, ao “fundo mais sólido” do princípio da prevenção.
A preocupação decorrente da necessidade de adoptar as devidas cautelas em relação a qualquer actividade humana, não pode dispensar a lógica causal em sede de Ambiente. Porém, face à dificuldade de determinação das relações causa-efeito entre acto ilícito e dano, é possível estabelecer uma presunção de causalidade em Direito do Ambiente ou flexibilizar critérios de determinação do nexo causal para as lesões que a doutrina reconduz ao núcleo do princípio da precaução. Pela conciliação entre as exigências de racionalidade do Direito com as especificidades da tutela ambiental, consegue-se uma consagração do princípio da prevenção no que respeita à responsabilidade civil em matéria de Ambiente.
Além disto, a melhor forma de defender o meio-ambiente passa pela “filtragem”, de acordo com regras de bom-senso, de algumas preocupações inerentes a essa tentativa de autonomização do princípio da precaução, adoptando uma noção ampla de prevenção.
Deste modo, se consegue uma resolução dos problemas com que se depara o jurista do Ambiente. Efectivamente, a adopção de um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, permite uma melhor tutela disponível dos valores ambientais, que surge pela vinculação da actuação dos poderes públicos ao princípio da prevenção (art. 66º e 18º CRP).
Carla Amado Gomes refere que a antecipação de danos minimamente previsíveis, que comprometam de forma dificilmente reversível a qualidade de bens ambientais, passa por mudanças que visem reforçar os poderes da Administração inspectiva ou concretizar a ideia de responsabilidade objectiva por danos ecológicos, a título complementar da responsabilidade subjectiva. Porém, a banalização da precaução deve ser evitada, sob pena de impedir todo e qualquer desenvolvimento, perante a miríade de riscos possíveis.
A fórmula básica deste princípio é a de que a necessidade de protecção dos bens ambientais proíbe a intervenção (ou impõe a intervenção) ainda que não haja certeza científica, nem quanto aos seus efeitos, nem quanto à relação de causalidade entre aqueles e os danos ambientais. Elucidativo quanto a este aspecto é o ponto 1 do Anexo I à Final Declaration of the first european «Seas at risk» Conference (promovida por várias ONG de defesa do Ambiente em 1994 e que teve lugar em Copenhaga).
Outra ideia comummente associada ao princípio da precaução é a da inversão do ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores. Assim, previamente ao desenvolvimento de uma intervenção (por exemplo, a instalação de um novo complexo industrial), os agentes económicos teriam que demonstrar a sua inocuidade relativamente ao meio-ambiente.
Nesta formulação, a ideia de precaução é criticada por vários autores. A principal crítica é o irrealismo da ideia de precaução numa sociedade de risco. Com efeito, num tempo em que a técnica subverteu os processos normais de funcionamento dos ecossistemas, é impossível prevenir todos os danos. Por este motivo, o princípio da precaução tem sido matizado, apresentando um conteúdo variável principalmente no que respeita ao grau de dano potencial. Nesta problemática, têm que ser ponderados os sacrifícios que os Estados estão dispostos a fazer em nome da salvaguarda dos valores ambientais e da saúde humana. Deste modo, quanto mais rígida for a formulação do princípio, menor será o potencial dano exigível para “accionar o gatilho da atitude precaucionista”, e menores serão os indícios científicos a suportar as proibições impostas (ou as acções preventivas levadas a cabo). Por outro lado, a formulação estrita deste princípio, leva à paralisação de múltiplos sectores económicos em nome da salvaguarda do Ambiente e da saúde pública; gera problemas de legitimação dos Governos dos Estados para tomarem medidas (fortemente) restritivas da actividade económica perante a ausência de certezas mínimas sobre a necessidade daquelas (e sobre a proporcionalidade da aplicação dos seus parâmetros).
Carla Amado Gomes refere, a este propósito, que a ideia da precaução é o resultado da percepção da sociedade como sociedade de risco, de incerteza, de imprevisibilidade e que consiste numa “tentativa desesperada do criador para retomar o controlo da criatura por si fabricada”.
Cabe neste contexto referir que o TJCE já se pronunciou sobre o conteúdo do princípio da precaução no caso “Peralta” (Processo C-379, in Colectânea de Jurisprudência do TJCE, 1994). Deste caso resulta que o TJCE afasta a vinculação directa dos Estados-Membros, pelo que, no entendimento do Tribunal, o princípio da precaução destinar-se-ia a estabelecer os objectivos da política comunitária em matéria de ambiente, não podendo os Estados ser responsabilizados pelo seu não acatamento. Além disto, dificilmente o princípio da precaução teria efeito directo, na medida em que dele não decorre qualquer obrigação clara, precisa e incondicional. Deste modo, só os regulamentos e as directivas podem vincular os Estados-Membros à implementação, não do princípio, mas dos deveres concretos que deles constarem e nos domínios a que eles se aplicarem.
O carácter vago do conteúdo do conceito de precaução manifesta-se nos textos internacionais. Efectivamente, a diversidade de previsões e interpretações que a ideia de precaução suscita não permitem confirmar a emergência de um novo princípio de Direito Internacional, mas apenas de um conjunto de comportamentos de índole predominantemente preventiva que variam de documento para documento.
O principal efeito perverso de um conceito que não é erigido em princípio, consiste na possibilidade de modelação do seu conteúdo de acordo com os interesses estaduais. Além disto, podem ser apontadas incertezas quanto à operacionalidade da ideia de precaução, nomeadamente:
• A perda de suporte legitimante das decisões ambientais que se manifesta quando a Administração adopta uma questão pro ambiente contra as expectativas de largas camadas da população. Assim, a necessidade de legitimação da decisão crescerá na proporção directa do âmbito de interesses lesados.
• Os Estados têm grandes objecções ao “princípio” da precaução, uma vez que, em nome das incertezas, podem ver reduzidos os seus direitos soberanos de disposição e utilização de recursos naturais. Por outro lado, um Estado que aceita submeter-se aos padrões rígidos da precaução é um amigo do Ambiente, mas um inimigo da indústria e do desenvolvimento económico, agindo com base em suspeitas com pouca (ou até nenhuma) base científica de apoio.
• A aplicação “pura e dura” do princípio da precaução, sem considerações de proporcionalidade (ou de puro bom senso), levaria à paralisação do crescimento industrial, pecuário, agrícola e, uma vez mais, sem fundamentos científicos credíveis. Assim, há que atenuar a utilização deste conceito, em função das possibilidades económicas de cada Estado e de acordo com a situação ambiental em questão.
• Além dos problemas que os parâmetros da precaução levantam aos cientistas, assinalam-se também problemas aos juristas. Efectivamente, o que maioritariamente estará em causa não serão normas ou factos, mas antes opiniões científicas sobre factos e suas consequências. Acresce a dificuldade de decidir sobre a aceitabilidade da prova, quando o efeito lesivo não é absolutamente comprovável. A resolução deste problema poderá passar pela analogia à técnica processual penal, de acordo com a qual a convicção do juiz se coloca “para além de uma dúvida razoável”.
• A ideia de precaução, porque extrema, acaba por se opor à renovação tecnológica. Carla Amado Gomes refere, ironizando, que “na lógica da precaução, o seguro morreu de velho e de tédio…”
A precaução consiste num aprofundamento do princípio da prevenção, modulado pelo princípio da proporcionalidade em função da ponderação entre aquilo que se protege e a forma como se protege. Este aprofundamento, porém, traz consequências ao nível do estabelecimento de deveres (dos Estados e pelos Estados) perante a realidade ambiental, que variam consoante a previsão concreta nos instrumentos de direito internacional e de direito interno.
Como denominadores comuns da lógica do princípio da precaução, podem apontar-se:
• O dever de promover a investigação científica no domínio ambiental e de divulgar essa informação, através de estruturas regionais e mundiais.
• O dever de cooperar na criação de normas coerentes nos domínios ambientais.
• Instituição de mecanismos de participação pública nos procedimentos decisórios.
Solução para a precaução
Das oscilações da definição do conteúdo de precaução surgem, além das críticas da doutrina, propostas de solução para ultrapassar essas dificuldades. Na doutrina portuguesa, é de destacar o nome do Professor Vasco Pereira da Silva e de Carla Amado Gomes.
Para o Professor Vasco Pereira da Silva, “preferível à separação entre prevenção e precaução como princípios distintos e autónomos é a construção de uma noção ampla de prevenção, adequada a resolver os problemas com que se defronta o jurista do ambiente”. Assim, as flutuações de conteúdo do princípio da precaução aconselham a que se proceda a uma recondução das preocupações inerentes à autonomização do princípio da precaução, ao “fundo mais sólido” do princípio da prevenção.
A preocupação decorrente da necessidade de adoptar as devidas cautelas em relação a qualquer actividade humana, não pode dispensar a lógica causal em sede de Ambiente. Porém, face à dificuldade de determinação das relações causa-efeito entre acto ilícito e dano, é possível estabelecer uma presunção de causalidade em Direito do Ambiente ou flexibilizar critérios de determinação do nexo causal para as lesões que a doutrina reconduz ao núcleo do princípio da precaução. Pela conciliação entre as exigências de racionalidade do Direito com as especificidades da tutela ambiental, consegue-se uma consagração do princípio da prevenção no que respeita à responsabilidade civil em matéria de Ambiente.
Além disto, a melhor forma de defender o meio-ambiente passa pela “filtragem”, de acordo com regras de bom-senso, de algumas preocupações inerentes a essa tentativa de autonomização do princípio da precaução, adoptando uma noção ampla de prevenção.
Deste modo, se consegue uma resolução dos problemas com que se depara o jurista do Ambiente. Efectivamente, a adopção de um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, permite uma melhor tutela disponível dos valores ambientais, que surge pela vinculação da actuação dos poderes públicos ao princípio da prevenção (art. 66º e 18º CRP).
Carla Amado Gomes refere que a antecipação de danos minimamente previsíveis, que comprometam de forma dificilmente reversível a qualidade de bens ambientais, passa por mudanças que visem reforçar os poderes da Administração inspectiva ou concretizar a ideia de responsabilidade objectiva por danos ecológicos, a título complementar da responsabilidade subjectiva. Porém, a banalização da precaução deve ser evitada, sob pena de impedir todo e qualquer desenvolvimento, perante a miríade de riscos possíveis.
quarta-feira, 20 de maio de 2009
Prevenção vs Precaução
Prevenção x Precaução
A fronteira entre os dois princípios tem que ser traçada partindo da caracterização do princípio da prevenção, distinguindo a acepção ampla da acepção restrita. Neste trabalho pretendo distinguir os dois conceitos, definindo o âmbito de aplicação de cada um deles mas sem abordar especificamente a questão da autonomização do princípio da precaução, sob pena de abordar outro tema proposto.
Princípio da Prevenção:
É um princípio de extrema relevância no Direito do Ambiente.
Tem como finalidade evitar lesões do meio-ambiente. Como suas consequências surgem:
1. A necessidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de pôr em riscos componentes ambientais, de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências e
2. A tomada de medidas destinadas a evitar a produção de efeitos danosos para o Ambiente (distinguindo-se, a este nível, da reacção a lesões ambientais).
Entendido desta forma, o princípio da prevenção destina-se a:
• Evitar perigos imediatos e concretos, de acordo com uma lógica imediatista e actualista (acepção restrita do princípio da prevenção).
• Afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não ainda não inteiramente determináveis, de acordo com uma lógica mediatista e prospectiva, de antecipação de acontecimentos futuros. Desta forma, o princípio da prevenção permite antecipar situações susceptíveis de lesar o Ambiente, quer sejam provenientes de causas naturais, quer de condutas humanas (acepção ampla do princípio da prevenção).
Actualmente, assiste-se ao desenvolvimento de uma tendência doutrinária que reconduz a acepção restrita ao princípio da prevenção e procede à autonomização, através da acepção ampla, do princípio da precaução. Esta distinção surge em vários textos de Direito Internacional Público e, a nível Comunitário, está presente no art. 174º/2 TCE que prevê os princípios da precaução e da acção preventiva como base da política da Comunidade Europeia.
Princípio da Precaução:
De acordo com Carla Amado Gomes, o princípio da precaução é “a nova coqueluche do Direito do Ambiente”.
O princípio da precaução tem, como uma das suas características mais marcantes, a protecção do Ambiente apesar da incerteza científica. Decorrendo do princípio do desenvolvimento sustentável e, na sua sequência, do princípio da solidariedade intergeracional, que o Homem deve preservar os recursos ambientais, não só em nome das gerações presentes, como das futuras, o princípio da precaução alerta para a necessidade de antecipar danos que podem vir a revelar-se irreversíveis.
A fórmula básica deste princípio é a de que a necessidade de protecção dos bens ambientais proíbe a intervenção (ou impõe a intervenção) ainda que não haja certeza científica, nem quanto aos seus efeitos, nem quanto à relação de causalidade entre aquele e estes. Elucidativo quanto a este aspecto é o ponto 1 do Anexo I à Final Declaration of the first european «Seas at risk» Conference (promovida por várias ONG de defesa do Ambiente em 1994 e que teve lugar em Copenhaga).
Outra ideia comummente associada ao princípio da precaução é a da inversão do ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores. Assim, previamente ao desenvolvimento de uma intervenção (por exemplo, a instalação de um novo complexo industrial), os agentes económicos teriam que demonstrar a sua inocuidade relativamente ao meio-ambiente.
De acordo com Carla Amado Gomes, este princípio terá surgido a nível internacional em 1987, no Protocolo de Montreal à Convenção de Viena para a protecção da camada do ozono. Esta e outras aparições da referência a este princípio levam muitos autores a considerá-lo princípio de Direito Internacional, ainda que por via costumeira, dado que grande parte dos documentos em que o princípio é referido não tem carácter vinculativo, integrando a soft law. Porém, parte da doutrina considera que não se está perante a emergência de um novo princípio de Direito Internacional, mas apenas perante um conjunto de comportamentos de índole predominantemente preventiva que variam de documento para documento e de Estado para Estado, conforme a vontade política.
A mesma Autora refere que o leit-motiv do surgimento da ideia de precaução foi a necessidade de travar os elevados níveis de poluição marinha provocados pelos Estados, embora pressupondo a capacidade de absorção dos poluentes. O segundo passo, no sentido do aprofundamento da ideia de prevenção, foi o de alargar a tutela preventiva a riscos não comprovados do ponto de vista científico.
Assim, a inovação do princípio da precaução face ao princípio da prevenção é a da extensão da atitude cautelar a riscos. Ou seja, enquanto a prevenção tradicional lida com uma ideia de probabilidade, a precaução cobre a mera possibilidade (e a descoberto de qualquer base de certeza científica).
Nesta formulação, a ideia de precaução é criticada por vários autores. A principal crítica é o irrealismo da ideia de precaução numa sociedade de risco. Com efeito, num tempo em que a técnica subverteu os processos normais de funcionamento dos ecossistemas, é impossível prevenir todos os danos. Por este motivo, o princípio da precaução tem sido matizado, apresentando um conteúdo variável principalmente no que respeita ao grau de dano potencial. Nesta problemática, têm que ser ponderados os sacrifícios que os Estados estão dispostos a fazer em nome da salvaguarda dos valores ambientais e da saúde humana. Deste modo, quanto mais rígida for a formulação do princípio, menor será o potencial dano exigível para “accionar o gatilho da atitude precaucionista”, e menores serão os indícios científicos a suportar as proibições impostas (ou as acções preventivas levadas a cabo). Por outro lado, a formulação estrita deste princípio, leva à paralisação de múltiplos sectores económicos em nome da salvaguarda do Ambiente e da saúde pública; gera problemas de legitimação dos Governos dos Estados para tomarem medidas (fortemente) restritivas da actividade económica perante a ausência de certezas mínimas sobre a necessidade daquelas (e sobre a proporcionalidade da aplicação dos seus parâmetros).
Carla Amado Gomes refere, a este propósito, que a ideia da precaução é o resultado da percepção da sociedade como sociedade de risco, de incerteza, de imprevisibilidade e que consiste numa “tentativa desesperada do criador para retomar o controlo da criatura por si fabricada”.
No Direito português, o princípio da precaução surge no Decreto-Lei 52/85, de 1 de Março (regulador dos poderes de actuação na ZEE) e no art. 274º/2 TCE. No que respeita à Constituição, não surge qualquer referência, o mesmo sucedendo com a Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87, de 7 de Abril).
Cabe neste contexto referir que o TJCE já se pronunciou sobre o conteúdo do princípio da precaução no caso “Peralta” (Processo C-379, in Colectânea de Jurisprudência do TJCE, 1994). Deste caso resulta que o TJCE afasta a vinculação directa dos Estados-Membros, pelo que, no entendimento do Tribunal, o princípio da precaução destinar-se-ia a estabelecer os objectivos da política comunitária em matéria de ambiente, não podendo os Estados ser responsabilizados pelo seu não acatamento. Além disto, dificilmente o princípio da precaução teria efeito directo, na medida em que dele não decorre qualquer obrigação clara, precisa e incondicional. Deste modo, só os regulamentos e as directivas podem vincular os Estados-Membros à implementação, não do princípio, mas dos deveres concretos que deles constarem e nos domínios a que eles se aplicarem.
Prevenção e Precaução:
A autonomização dos dois conceitos que leva a erigir em princípio a segunda realidade é criticada por grande parte da doutrina.
Por um lado, o Professor Vasco Pereira da Silva aponta críticas linguísticas, de conteúdo material e de técnica jurídica. As primeiras aconselham a integração do conteúdo do princípio da prevenção (ou da precaução) numa dimensão que permita abarcar acontecimentos naturais e condutas humanas susceptíveis de lesar o meio-ambiente, seja de forma actual ou futura. As segundas aconselham a que as flutuações de conteúdo do princípio da precaução sejam superadas pela recondução das preocupações inerentes à sua autonomização, ao “fundo mais sólido” do princípio da prevenção. As terceiras aconselham a que se reconduza o princípio da precaução ao princípio da prevenção para que, por esta forma, se alargue a tutela dos valores ambientais com base na previsão constitucional do princípio da prevenção. Para este Professor, há que adoptar um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, incluindo neste a consideração de perigos naturais e de riscos humanos, de antecipação de lesões ambientais de carácter actual e futuro.
Carla Amado Gomes aponta como críticas ao “princípio” da precaução, a demagogia que aposta na exploração do sentimento de risco das sociedades contemporâneas; a sua banalização paradoxal, que significa que levado a sério, o mal chamado princípio da precaução, impede todo e qualquer desenvolvimento perante a miríade de riscos possíveis; a impossibilidade de exigir a prova da inocuidade de uma intervenção adequada, uma vez que a situação de incerteza (base deste princípio) exclui por definição o risco zero.
Bibliografia:
GOMES, CARLA AMADO, “Textos dispersos de Direito do Ambiente”, AAFDL, 2005.
SILVA, VASCO PEREIRA DE, “Verde cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2005.
A fronteira entre os dois princípios tem que ser traçada partindo da caracterização do princípio da prevenção, distinguindo a acepção ampla da acepção restrita. Neste trabalho pretendo distinguir os dois conceitos, definindo o âmbito de aplicação de cada um deles mas sem abordar especificamente a questão da autonomização do princípio da precaução, sob pena de abordar outro tema proposto.
Princípio da Prevenção:
É um princípio de extrema relevância no Direito do Ambiente.
Tem como finalidade evitar lesões do meio-ambiente. Como suas consequências surgem:
1. A necessidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de pôr em riscos componentes ambientais, de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências e
2. A tomada de medidas destinadas a evitar a produção de efeitos danosos para o Ambiente (distinguindo-se, a este nível, da reacção a lesões ambientais).
Entendido desta forma, o princípio da prevenção destina-se a:
• Evitar perigos imediatos e concretos, de acordo com uma lógica imediatista e actualista (acepção restrita do princípio da prevenção).
• Afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não ainda não inteiramente determináveis, de acordo com uma lógica mediatista e prospectiva, de antecipação de acontecimentos futuros. Desta forma, o princípio da prevenção permite antecipar situações susceptíveis de lesar o Ambiente, quer sejam provenientes de causas naturais, quer de condutas humanas (acepção ampla do princípio da prevenção).
Actualmente, assiste-se ao desenvolvimento de uma tendência doutrinária que reconduz a acepção restrita ao princípio da prevenção e procede à autonomização, através da acepção ampla, do princípio da precaução. Esta distinção surge em vários textos de Direito Internacional Público e, a nível Comunitário, está presente no art. 174º/2 TCE que prevê os princípios da precaução e da acção preventiva como base da política da Comunidade Europeia.
Princípio da Precaução:
De acordo com Carla Amado Gomes, o princípio da precaução é “a nova coqueluche do Direito do Ambiente”.
O princípio da precaução tem, como uma das suas características mais marcantes, a protecção do Ambiente apesar da incerteza científica. Decorrendo do princípio do desenvolvimento sustentável e, na sua sequência, do princípio da solidariedade intergeracional, que o Homem deve preservar os recursos ambientais, não só em nome das gerações presentes, como das futuras, o princípio da precaução alerta para a necessidade de antecipar danos que podem vir a revelar-se irreversíveis.
A fórmula básica deste princípio é a de que a necessidade de protecção dos bens ambientais proíbe a intervenção (ou impõe a intervenção) ainda que não haja certeza científica, nem quanto aos seus efeitos, nem quanto à relação de causalidade entre aquele e estes. Elucidativo quanto a este aspecto é o ponto 1 do Anexo I à Final Declaration of the first european «Seas at risk» Conference (promovida por várias ONG de defesa do Ambiente em 1994 e que teve lugar em Copenhaga).
Outra ideia comummente associada ao princípio da precaução é a da inversão do ónus da prova em relação aos agentes potencialmente poluidores. Assim, previamente ao desenvolvimento de uma intervenção (por exemplo, a instalação de um novo complexo industrial), os agentes económicos teriam que demonstrar a sua inocuidade relativamente ao meio-ambiente.
De acordo com Carla Amado Gomes, este princípio terá surgido a nível internacional em 1987, no Protocolo de Montreal à Convenção de Viena para a protecção da camada do ozono. Esta e outras aparições da referência a este princípio levam muitos autores a considerá-lo princípio de Direito Internacional, ainda que por via costumeira, dado que grande parte dos documentos em que o princípio é referido não tem carácter vinculativo, integrando a soft law. Porém, parte da doutrina considera que não se está perante a emergência de um novo princípio de Direito Internacional, mas apenas perante um conjunto de comportamentos de índole predominantemente preventiva que variam de documento para documento e de Estado para Estado, conforme a vontade política.
A mesma Autora refere que o leit-motiv do surgimento da ideia de precaução foi a necessidade de travar os elevados níveis de poluição marinha provocados pelos Estados, embora pressupondo a capacidade de absorção dos poluentes. O segundo passo, no sentido do aprofundamento da ideia de prevenção, foi o de alargar a tutela preventiva a riscos não comprovados do ponto de vista científico.
Assim, a inovação do princípio da precaução face ao princípio da prevenção é a da extensão da atitude cautelar a riscos. Ou seja, enquanto a prevenção tradicional lida com uma ideia de probabilidade, a precaução cobre a mera possibilidade (e a descoberto de qualquer base de certeza científica).
Nesta formulação, a ideia de precaução é criticada por vários autores. A principal crítica é o irrealismo da ideia de precaução numa sociedade de risco. Com efeito, num tempo em que a técnica subverteu os processos normais de funcionamento dos ecossistemas, é impossível prevenir todos os danos. Por este motivo, o princípio da precaução tem sido matizado, apresentando um conteúdo variável principalmente no que respeita ao grau de dano potencial. Nesta problemática, têm que ser ponderados os sacrifícios que os Estados estão dispostos a fazer em nome da salvaguarda dos valores ambientais e da saúde humana. Deste modo, quanto mais rígida for a formulação do princípio, menor será o potencial dano exigível para “accionar o gatilho da atitude precaucionista”, e menores serão os indícios científicos a suportar as proibições impostas (ou as acções preventivas levadas a cabo). Por outro lado, a formulação estrita deste princípio, leva à paralisação de múltiplos sectores económicos em nome da salvaguarda do Ambiente e da saúde pública; gera problemas de legitimação dos Governos dos Estados para tomarem medidas (fortemente) restritivas da actividade económica perante a ausência de certezas mínimas sobre a necessidade daquelas (e sobre a proporcionalidade da aplicação dos seus parâmetros).
Carla Amado Gomes refere, a este propósito, que a ideia da precaução é o resultado da percepção da sociedade como sociedade de risco, de incerteza, de imprevisibilidade e que consiste numa “tentativa desesperada do criador para retomar o controlo da criatura por si fabricada”.
No Direito português, o princípio da precaução surge no Decreto-Lei 52/85, de 1 de Março (regulador dos poderes de actuação na ZEE) e no art. 274º/2 TCE. No que respeita à Constituição, não surge qualquer referência, o mesmo sucedendo com a Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87, de 7 de Abril).
Cabe neste contexto referir que o TJCE já se pronunciou sobre o conteúdo do princípio da precaução no caso “Peralta” (Processo C-379, in Colectânea de Jurisprudência do TJCE, 1994). Deste caso resulta que o TJCE afasta a vinculação directa dos Estados-Membros, pelo que, no entendimento do Tribunal, o princípio da precaução destinar-se-ia a estabelecer os objectivos da política comunitária em matéria de ambiente, não podendo os Estados ser responsabilizados pelo seu não acatamento. Além disto, dificilmente o princípio da precaução teria efeito directo, na medida em que dele não decorre qualquer obrigação clara, precisa e incondicional. Deste modo, só os regulamentos e as directivas podem vincular os Estados-Membros à implementação, não do princípio, mas dos deveres concretos que deles constarem e nos domínios a que eles se aplicarem.
Prevenção e Precaução:
A autonomização dos dois conceitos que leva a erigir em princípio a segunda realidade é criticada por grande parte da doutrina.
Por um lado, o Professor Vasco Pereira da Silva aponta críticas linguísticas, de conteúdo material e de técnica jurídica. As primeiras aconselham a integração do conteúdo do princípio da prevenção (ou da precaução) numa dimensão que permita abarcar acontecimentos naturais e condutas humanas susceptíveis de lesar o meio-ambiente, seja de forma actual ou futura. As segundas aconselham a que as flutuações de conteúdo do princípio da precaução sejam superadas pela recondução das preocupações inerentes à sua autonomização, ao “fundo mais sólido” do princípio da prevenção. As terceiras aconselham a que se reconduza o princípio da precaução ao princípio da prevenção para que, por esta forma, se alargue a tutela dos valores ambientais com base na previsão constitucional do princípio da prevenção. Para este Professor, há que adoptar um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, incluindo neste a consideração de perigos naturais e de riscos humanos, de antecipação de lesões ambientais de carácter actual e futuro.
Carla Amado Gomes aponta como críticas ao “princípio” da precaução, a demagogia que aposta na exploração do sentimento de risco das sociedades contemporâneas; a sua banalização paradoxal, que significa que levado a sério, o mal chamado princípio da precaução, impede todo e qualquer desenvolvimento perante a miríade de riscos possíveis; a impossibilidade de exigir a prova da inocuidade de uma intervenção adequada, uma vez que a situação de incerteza (base deste princípio) exclui por definição o risco zero.
Bibliografia:
GOMES, CARLA AMADO, “Textos dispersos de Direito do Ambiente”, AAFDL, 2005.
SILVA, VASCO PEREIRA DE, “Verde cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Almedina, 2005.
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