A Constituição é verde por nossa causa?

                A Constituição Portuguesa de 1976 consagra um direito ao ambiente com grande amplitude, embora existam autores, como JORGE MIRANDA, que defende que o direito do ambiente não corresponde a uma nova categoria de direitos, surgida pelas novas necessidades sentidas pela humanidade, nomeadamente relacionadas com a solidariedade intergeracional.

            Esta necessidade de protecção do ambiente não acompanhou o Homem durante toda a sua existência, mas passou a ser efectivamente uma protecção desde o surgimento do Estado Social e do surgimento de um desenvolvimento industrial cada vez mais acentuado. Tudo isto levou a uma efectiva consciencialização de que os recursos naturais não são inesgotáveis. Se apenas fosse vista por este prisma, a concepção dominante seria, sem dúvida a teoria ecocêntrica.

            A Constituição consagra o direito ao ambiente de uma perspectiva objectiva, através do art. 9º., enquanto tarefa fundamental do Estado, e numa visão subjectiva, através da consagração de um direito ao ambiente no art. 66º. Assim, a Constituição prevê um dever de abstenção da adopção de comportamentos que possam pôr em causa o ambiente, ou caso eles sejam adoptados, sejam balizados de acordo com um princípio muito restritivo de proporcionalidade.

            No entanto, há que atender à história e à formulação dos preceitos da CRP que versam sobre o ambiente para descobrir se é adoptada uma visão ecocêntrica ou antropocêntica.

            Antes de começar pela exposição propriamente dita dos preceitos da Constituição, melhor será densificar os conceitos de ecocentrismo e de antropocentrismo. Relativamente ao primeiro, preside-lhe uma ideia de que o ambiente é o centro de todas as coisas e que todas as actuações do homem devem ter como vértice a protecção e conservação do ambiente e dos recursos naturais e vista de uma forma extrema leva até á afirmação de inexistência de uma tutela subjectiva do ambiente, desde logo porque todas as actuações levam a uma protecção ambiental absoluta.

            Já o antropocentrismo absoluto consiste na visão do Homem como centro de todas as concepções fundamentais, incluindo em matéria ambiental, em que todas as decisões se devem basear no benefício ou malefício que trarão ao Homem.

            Como extremadas que são, estas duas teses são de rejeitar. Desde logo, porque nem o ambiente poderá estar acima de tudo, sem qualquer tipo de intervenção do Homem, nem o Homem poderá criar condições que destruam completamente o ambiente.

            Enquanto direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, o direito ao ambiente beneficia da tutela dos artigos. 17.º e 18.º da Constituição ( e embora aqui não seja o local de verificação de que regimes dos direitos, liberdades e garantias são aqui aplicáveis, de frisar que  JORGE MIRANDA apenas aplica a estes direitos o regime material dos direitos, liberdades e garantias).

            Relativamente à visão adoptada pela Constituição, VASCO PEREIRA DA SILVA entende que a Constituição adopta uma visão antropocêntrica mitigada. Ou seja, se por um lado é importante e até essencial dar ao Homem uma visão de protecção ambiental, esse centro no Homem não pode ser feito a qualquer custo, sendo necessária uma consagração de direitos subjectivos.

            A consagração do direito subjectivo ao ambiente é, desde logo, confirmada não só pela consagração como direito análogo aos direitos liberdades e garantias na Constituição, como também no artigo 2.º e 40.º da Lei de Bases do ambiente, para além de vincular todas as entidades públicas e privadas, aspecto próprio dos direitos, liberdades e garantias.

            Este direito subjectivo concretiza-se na possibilidade de defesa contra agressões para com o ambiente, nomeadamente através da Lei de Acção Popular, em que todos os cidadãos têm o direito de recorrer aos tribunais no caso de lesões contra o ambiente.

            Em minha opinião, a opinião de VASCO PEREIRA DA SILVA é a que melhor se coaduna com o espírito da Constituição. Desde logo porque a melhor forma de proteger a natureza é através da consciencialização do Homem acerca dos seus direitos e isso só é possível se o Homem tomar efectivamente consciência de que a sobrevivência do meio ambiente depende da protecção que é conferida ao Homem para defender eventuais lesões que possam destruir o ambiente.

            Nessa medida, e conforme a consagração enquanto direito fundamental, é necessário não esquecer a regra geral do Código de Procedimento Administrativo acerca de actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. Conforme o disposto no artigo 133.º d) CPA, são nulos “os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”.

6ª tarefa - Princípio ou não... eis a questão!

Pela primeira vez pensado como resposta ao desenvolvimento económico sentido particularmente no século XX, o princípio do desenvolvimento sustentável foi afirmado, inicialmente na Convenção de Estocolmo sobre o Meio Ambiente (1972) e, posteriormente, pela Carta da Natureza para depois ser afirmado pelas diversas ordens jurídicas.

         Conforme se dispõe na Convenção de Estocolmo sobre o Meio Ambiente, “cabe ao homem o dever solene de proteger e melhorar o ambiente para as gerações actuais e vindouras”.

         Mas o que é concretamente o desenvolvimento sustentável? De acordo com a Comissão Mundial para o Ambiente e Desenvolvimento das Nações Unidas, é “um desenvolvimento que satisfaça as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades”.

         O seu surgimento deveu-se sobretudo a exigências de protecção ambiental, aliadas à economia, numa perspectiva de tomada de consciência de que os recursos naturais não são inesgotáveis nem ilimitados.

         No direito comunitário, o preceito está vertido no parágrafo 9 do Preâmbulo do Tratado da União Europeia, como um princípio a prosseguir, e no artigo 2.º do mesmo Tratado.

         Em Portugal, o princípio do desenvolvimento sustentável foi introduzido pelo artigo 66.º da Constituição, em 1997, como incumbência que o Estado tem que prosseguir, como forma de criar um verdadeiro direito ao ambiente, tanto para as actuais gerações, como para as gerações vindouras, operando uma verdadeira solidariedade intergeracional, levando à existência de um compromisso entre a qualidade de vida actual e a sobrevivência dos recursos naturais e das gerações futuras.

         Esta consagração constitucional expressa do princípio do desenvolvimento sustentável leva VASCO PEREIRA DA SILVA que se trata efectivamente de um verdadeiro princípio. Caso contrário, não estaria vertido na lei fundamental, não sendo apenas um princípio a ser visto à luz do desenvolvimento económico, tendo em conta as exigências de ponderação entre qualquer intervenção de natureza ambiental e suas diversas consequências.

         De acordo com a opinião deste autor, o acto da Administração que viole este principio será inconstitucional, precisamente por este se tratar de um verdadeiro princípio jurídico.

         Opinião divergente tem CARLA AMADO GOMES, para quem o desenvolvimento sustentável não tem um carácter principiológico, sem apenas um objectivo a alcançar, pela política ambiental a implementar ou já implementada. Desde logo, esta autora considera que há uma falta de concretização normativa deste princípio e a sua aplicação e verificação casuística também em nada contribui para a sua concretização enquanto verdadeiro princípio, defendendo, por isso, a sua concretização apenas como princípio ético-moral.

         A oportunidade política é um dos aspectos decisivos para CARLA AMADO GOMES afirmar a falta de natureza principiológica ao desenvolvimento sustentável.

         Em minha opinião, este princípio tem uma natureza jurídica. Caso assim não fosse, como se explicaria então que estivesse vertido na Constituição e expressamente caso fosse apenas um objectivo a alcançar, sem vinculação jurídica?. Ainda para mais, todo o acto que viole este princípio terá como consequência a inconstitucionalidade. No entanto, não se poderá negar que por vezes é difícil a implementação deste princípio, sobretudo em cenários onde interesses económicos elevados estão em causa. Uma forma de ultrapassar essas dificuldades efectiva-se através da participação nos procedimentos ambientais.

         No entanto, é sempre importante ter em mente que este direito poderá colidir com outros direitos fundamentais, pelo que será aí necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade. Isto porque nem o ambiente valerá todos os sacrifícios económicos nem todo o desenvolvimento económico valerá todos os sacrifícios ambientais. Por isso, a proporcionalidade terá sempre que balizar o quadro decisório, legitimando umas operações e não permitindo outras.

         O facto de se encontrar ainda numa fase de “maturação”, não impede a sua consagração como verdadeiro princípio, bem como não é decisiva a transformação permanente da natureza, o que era já notado pelo filósofo grego Heraclito, com as sua famosa expressão “não nos podemos banhar duas vezes no mesmo rio”. O facto de a natureza estar em permanente transformação, leva à necessidade de apelar os princípios da precaução e da prevenção, bem como também à necessidade de existência de estudos científicos cada vez mais pormenorizados, que permitam aferir, com maior grau de certeza de concretização os danos actuais e potenciais que possam ser sofridos pela natureza e pelos recursos naturais. Também será necessária a permanente actualização tecnológica para que este princípio se possa concretizar em acções concretas na protecção do ambiente.

         Por tudo quanto foi dito, podemos concluir com algum grau de certeza que futuramente este princípio será determinante na prevenção de situações lesivas do meio ambiente que só se venham a repercutir no futuro. Desta forma, este verdadeiro princípio tem um caminho de desenvolvimento e concretização ainda longo, razão pela qual é ainda um “princípio verde”.

Prevenção/ Precaução - 2 em 1?

O princípio da precaução teve e continua ainda a ter uma existência um pouco conturbada, sobretudo devida à falta de um conceito unívoco que o defina mas também, e sobretudo, à custa de visões da doutrina divergentes. Uns defendem a inclusão deste princípio como decorrência lógica e como parte integrante do princípio da prevenção, enquanto outros autonomizam-no relativamente à ideia de prevenção.

         Ambos os princípios têm como base o princípio da solidariedade intergeracional, aliado à ideia cada vez mais presente de desenvolvimento sustentável, que permita a qualidade de vida e até a sobrevivência das gerações vindouras.

         Em matéria ambiental, principalmente quando estejam em causa possíveis actuações nocivas para o ambiente, há uma inversão do ónus da prova. Ou seja, nestes casos é o agente responsável pela obra, pela construção ou por qualquer intervenção que seja susceptível de colocar em causa o meio ambiente é que tem que provar que isso não trará consequências negativas para o ambiente.

         Consagrado em diversos instrumentos de Direito Internacional, a sua interpretação não é unitária, o que porventura dificultará a sua (possível) não autonomização.

         Surgida em primeiro lugar como resposta à necessidade de preservar os ecossistemas marinhos, principalmente através de Montego Bay, depressa se propagou a outras áreas do direito do ambiente.

         A ideia de risco zero é a grande diferença entre prevenção e precaução. Enquanto a primeira actua ao nível probabilístico, ou seja, quando já há a possibilidade de risco efectivo para o meio ambiente, a precaução actua ainda num momento embrionário, eventualmente sem qualquer apoio em dados científicos, embora sempre balizado pelo princípio da proporcionalidade, o que eventualmente permitirá a lesão (ainda que “leve”) ao meio ambiente, desde que se justifique essa lesão por razões ponderosas e devidamente fundamentadas.

         A ideia de prevenção está presente no artigo 66.º/2 a) da Constituição e no artigo 3.º a) da Lei de Bases do Ambiente. Já a ideia de precaução apenas decorre do artigo 9.º da Constituição, relativo às incumbências do Estado e, em instrumentos comunitários está previsto no artigo 174.º/2 do Tratado da Comunidade Europeia. Além destes, a Comissão Europeia procurou densificar o princípio da precaução através da sua Comunicação de 2 de Fevereiro de 2000.

         Mas passando ao cerne da questão que se coloca, será que o princípio da precaução é um verdadeiro princípio?

         O Tribunal Internacional de Justiça e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias têm evitado a todo o custo afirmar a aplicabilidade directa do princípio da precaução, como forma de não compromisso com soluções futuras que possam eventualmente emergir.

         VASCO PEREIRA DA SILVA tem uma visão muito ampla de prevenção, onde se inclui a precaução. Desta forma, na opinião deste autor, a autonomização não é real mas apenas aparente, desde logo porque são sinónimos. A similitude linguística não é exclusiva do nosso país mas em outros países esta sinonímia é inegável. Para além disso, este autor apela para os resultados práticos da aplicação dos dois princípios é muito semelhante, sendo muito difícil a sua diferenciação em termos práticos, o que é verificável pela ausência de uma diferenciação  entre causa e consequência.

         Esta posição de não autonomização é seguida também por CARLA AMADO GOMES, embora com o apelo a critérios diferentes. Esta chama a atenção para os riscos da existência de risco-zero, da ausência de ponderação de interesses e da aplicação automática. porque poderão colidir com a liberdade e com a segurança ( artigo 27.º/1 CRP), essenciais numa sociedade democrática. Desde logo, as diferença essencial entre prevenção e precaução  residem nestes três aspectos focados pela autora, uma vez que a prevenção impõe a fixação de riscos aceitáveis para o ambiente, mas sempre tendo em conta a probabilidade de lesão efectiva.

         Já GOMES CANOTILHO e ANA GOUVEIA procedem a um raciocínio que permite a autonomização entre os dois conceitos. Para esta autora, as linhas concretizadoras do princípio da precaução assentam sobretudo na possibilidade de fazê-lo funcionar mesmo quando não é possível demonstrar a existência de um dano ambiental suportado por provas cientificas, bem como quando não seja possível demonstrar a existência de um nexo de causalidade entre o desenvolvimento de uma determinada actividade e a ocorrência de determinados danos. Como forma de identificação das situações em que este princípio deverá entrar em cena, podem-se adoptar determinados critérios. Por exemplo quando o dano, pese embora seja sério, é reversível, deve ser utilizada a melhor tecnologia disponível para a minimização dos danos. Já quando o dano nem é sério nem é irreversível, bastará a utilização da melhor tecnologia disponível, desde que isso não acarrete custos excessivos. Por isso, é essencial o princípio da precaução ser balizado pela ideia de proporcionalidade, nas suas diversas vertentes.

         Pelas razões apontadas, defendo, na linha de VASCO PEREIRA DA SILVA e CARLA AMADO GOMES que o princípio da precaução, na realidade não é autonomizavel face ao princípio da prevenção. Isto porque a ideia de risco zero é uma ideia perigosa, que em casos extremos poderá inviabilizar operações que inicialmente se pensava que iriam trazer danos para o meio ambiente, quando na realidade não trariam esses danos ou esses não seriam sérios. Desde logo, a aplicação automática deste princípio levaria à ausência de diálogo social, essencial em matérias sensíveis como é o ambiente, desde logo porque muitas das opções em matéria ambiental são de índole política e inclusivamente poderia colidir com a legalidade administrativa (artigo 266.º/2 CRP).

         A não fixação dos limites da apreciação deste principio, para além do nosso já conhecido princípio da proporcionalidade levaria também a que, como afirma CARLA AMADO GOMES, se colocasse em causa o princípio da separação de poderes, uma vez que ao abrigo do exercício de competências administrativas poder-se-iam praticar actos que só poderiam ser densificados pelo juiz. A acrescentar a todos estes argumentos temos ainda os argumentos aduzidos por VASCO PEREIRA DA SILVA, tais como a sinonímia ou a ausência ou extrema dificuldade de conhecimento, na prática, dos limites da aplicação de uma ou de outra.

         Não admira, por isso, que os juízes, tanto dos tribunais nacionais, como dos tribunais comunitários e internacionais tenham tanta reticência na aplicação do princípio da precaução.