8.ª Tarefa - Ordenamento do território verde

O Ambiente, o ordenamento do território e o urbanismo não representam, na verdade, a mesma realidade, contudo, a ordem jurídica portuguesa associa estas matérias de tal forma que se pode verdadeiramente falar, neste âmbito, numa interdependência intíma, pois os meios e os fins de cada uma estão, pela lei, interligados. De resto, já no art.9º e) da Constituição se refere à tarefa fundamental do Estado como sendo a de “defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território”, para além do art.66º nº2 b) que é demonstrativo da importância que tem para a Lei Fundamental o correcto ordenamento do território de forma a garantir um desenvolvimento sustentável e o direito ao Ambiente. Para além da CRP, a própria Lei de Bases de Ordenamento do Território ( L48/98) que no seu âmbito (art.1º nº1 L48/98) “estabelece as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo” tem como fim a “preservação do equilíbrio ambiental” (art.3º c)).

Por isso, cabe antes de mais analisar sumariamente que órgãos possuem atribuições e competências no âmbito da gestão territorial.
Da leitura do art.65º nº4 da CRP constata-se uma verdadeira repartição de atribuições a vários níveis entre o Estado, as Regiões Autónomas e as Autarquias Locais, sendo que há que complementar o disposto na CRP com o art.7º nº2 da L48/98, que determina a coordenação da gestão territorial nos vários âmbitos. Neste quadro, Vasco Pereira da Silva refere-se a uma “hierarquia implícita em razão do território” das fontes respectivas, tendo em conta a delimitação territorial das atribuições e competências dos sujeitos administrativos envolvidos. De facto, como é bem notado por Vasco Pereira da Silva, a densificação e concretização dos vários planos de ordenamento do território terão como efeito a redução da margem de discricionariedade prevista pela Lei, dessa forma, como o munícipio se vê obrigado a respeitar as directrizes dos planos regionais de ordenamento do território e do programa nacional de ordenamento do território, consoante a concretização destes, a margem de manobra do município será maior ou menos, justificando-se por isso afirmar que há uma verdadeira hierarquia implícita de fontes.

No que toca aos instrumentos de gestão territorial, há que distinguir, como resulta da Lei de Bases entre :
-Instrumentos de desenvolvimento territorial (art. 8º a) L48/98)
-Instrumentos de planeamento territorial (art. 8º b) L48/98)
-Instrumentos de política sectorial (art. 8º c) L48/98)
-Instrumentos de natureza especial (art.8 d) L48/98)

Ora no que toca ao âmbito desta tarefa, interessam sobretudo os instrumentos de natureza especial, pois como decorre do art.10º nº4 da Lei de Bases de Ordenamento do Território, estes regulamentos, dado o seu carácter de “norma especial” prevalecem sobre os planos municipais e intermunicipais, sendo que, em meu entender, a lei neste artigo ao fazer referência à “compatibilização” entre os planos a nível nacional e a nível regional, sabendo que estes planos especiais são da competência do Governo, é claro que traduzem uma aplicação obrigatória e directa (art.11º nº2 L48/98) das directrizes do Governo estabelecidas nos planos nacionais.
Estes planos, como já foi aflorado, aplicam-se directamente e tanto vinculam entidades públicas como privadas, como decorre do já referido art.11º L48/98.

Qual a relevância destes instrumentos especiais, para se poder afirmar que “(...)o legislador nacional atribui um papel preferencial à prossecução da política pública de ambiente” ?

Em meu entender, basta atender às espécies em que se conformam estes instrumentos especiais. Com efeito, resulta do art.33º da L48/98 que os mesmos configuram-se em planos de ordenamento de áreas protegidas, planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas
e em planos de ordenamento da orla costeira. Daqui assume-se que só poderá o Governo, através deste meio supletivo, intervir e fazer prevalecer os seus planos de ordenamento territorial quando estes tenham por base a protecção e preservação do ambiente e recursos naturais, ou seja, o Ambiente é visto como um “interesse superior” a atingir no âmbito do ordenamento do território.
Por outro lado, há uma prossecução de política pública de Ambiente, pois como resulta do art.21º da Lei de Bases referida, haverá sempre uma prévia apreciação pública e a garantia, no que toca aos planos vinculativos dos particulares (municipais e os especiais, vide art.11º nº2 L48/98), de mecanismos reforçados de participação dos cidadãos, de forma a que desta concertação de interesses se atinja verdadeiramente o interesse público.

É assim de considerar que, de facto, o regime destes planos especiais revelam o papel preferencial que o legislador nacional atribui à política pública de Ambiente.

5.ª Tarefa - A Constituição é verde por causa da natureza ou por nossa causa?

A crescente importância dada pelas sociedades modernas às questões ambientais é um facto inegável, desde a partidarização da ecologia (basta atender aos partidos verdes entretanto surgidos) até à generalização da mesma, não correspondendo hoje a uma ideologia própria de um partido mas, antes, a um “princípio” comum a todos os partidos. Daí que não seja de estranhar a proliferação de movimentos e políticas ambientais que procuram alertar a opinião pública para a necessidade imperativa de protecção da natureza. Por outro lado, mesmo a nível institucional se assiste não só a movimentos liderados por organizações não governamentais, mas também à criação de departamentos governamentais e outras entidades com competências relativas à protecção ambiental.

Suscita-se assim a questão, inevitável, de saber que resposta é dada pela Constituição à problemática ambiental.

Nesta matéria, é relevante observar o disposto no art.66º da CRP, discutindo-se se este artigo consagra um verdadeiro direito fundamental e, consequentemente condição da realização da dignidade da pessoa humana, o núcleo de onde provêem todos os direitos fundamentais ou se, por outro lado, este artigo consagra uma posição fundamentalista, ecologicamente falando, no sentido da necessidade de protecção da Natureza enquanto valor em si próprio considerado. Corresponde pois, em suma, saber se a CRP no seu texto configura uma visão antropocêntrica do ambiente ou se defende antes, o ecocentrismo ecológico.
Na minha opinião, o texto da CRP adopta o ponto de vista do antropocentrismo ecológico, se bem que mitigado pela perspectiva de tarefa estadual, como resulta do seu nº2 e nº4.
Esta posição parece a que melhor garante a defesa do Ambiente, pois a integração deste na esfera jurídica individual leva a que se rejeite por um lado uma visão economicista da Natureza, bem como rejeita o fundamentalismo ecológico que consiste na personalização jurídica de realidades naturais, obrigando a que todo e qualquer interesse ceda perante o interesse ambiental.

É verdade que constitui um princípio jurídico objectivo a consagração, pela CRP, duma tarefa fundamental do Estado no que toca à protecção da natureza e do ambiente (art.9º e) CRP), levando a que se estabelecem finalidades de tutela a atingir. No entanto, basta atender à colocação sistemática do artigo 66º, consagrando este o direito ao ambiente como direito fundamental, para se concluir pela clara preferência dada pela CRP à defesa do ambiente através duma protecção jurídica individual, conferindo aos particulares uma posição de vantagem relativamente ao Estado e o poder público e, também, perante entidades privadas. É este direito subjectivo ao ambiente que permitirá ao indivíduo reagir contra agressões ilegais na esfera individual e que constitui o fundamento de relações jurídico-públicas de ambiente. O facto deste ser visto como direito subjectivo permitirá, nomeadamente, a actuação do indivíduo sempre que estiver em causa o seu direito fundamental através duma tutela judicial efectiva (evitando-se a tripartição entre direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos, ancorada numa concepção de Estado antiquada, na qual se limitava a possibilidade de contestação dos cidadãos à actuação da Administração).
E tanto vale para a relação que se estabelece entre o indivíduo e a Administração Pública, como para as relações entre os indivíduos e as entidades privadas, pois sendo o direito ao ambiente (art.66º CRP) visto como um direito fundamental este gozará, independentemente de considerações de direitos fundamentais de primeira, segunda ou terceira geração, do regime disposto para os direitos, liberdades e garantias fundamentais resultantes dos arts.17º e 18º CRP.

Assim sendo, parece-me de concluir que a CRP no seu artigo 66º consagra um verdadeiro direito fundamental ao ambiente, considerando também a dimensão objectiva da tutela ambiental (o que resulta do seu nº2), adoptando por isso, uma concepção sobretudo antropocêntrica de ambiente, complementada pela perspectiva de tarefa estadual permite a realização integral dos valores ambientais no que ao Direito diz respeito.

1.ª Tarefa - Prevenção vs Precaução

É usual afirmar-se que a sociedade moderna é uma sociedade de risco, nomeadamente e no que cabe nesta disciplina, de riscos ambientais. Geralmente acompanhada desta definição redutora da sociedade, surgem cenários catastróficos ligados à exploração abusiva da Natureza por parte do Homem. Exemplo paradigmático é o da teoria do aquecimento global. Apesar de excessivos, tais alertas surtiram efeito, levando a que cada vez mais se procure conciliar os interesses legítimos de desenvolvimento com a protecção do ambiente e da qualidade de vida dos indivíduos, passando a apostar-se numa lógica de prevenção de danos ambientais.

O princípio da prevenção, princípio constitucional fundamental, tem por fim, em sede de Direito do Ambiente, antecipar e resolver eventuais situações lesivas para a Natureza e bens jurídicos ambientais, independentemente da sua origem. Como o próprio nome indica, não estarão em causa reacções aos impactos negativos no ambiente.
Tem sido defendido a autonomização do princípio da precaução, tendo por base a ideia de que este teria um sentido mais amplo que o acima referido princípio da prevenção. Esta doutrina parece ser reforçada por encontrar consagração legal no artigo 174º nº2 do TCE.
Contudo, esta separação entre princípios, cujos limites demasiado flexíveis prestam-se a dificuldades de aplicação, sem referir o facto de serem diversos os critérios apontados pela doutrina para a aplicação de um ou outro princípio, tornam complexa a operação de definição do âmbito destes princípios. Com efeito, tem sido estabelecida a destrinça entre princípios com base no critério de “perigos” e no critério de “riscos” para os bens jurídicos ambientais protegidos, aqueles decorrentes de causas naturais e estes decorrentes da intervenção do Homem. No primeiro caso (de “perigos”), estaria em causa o princípio da prevenção, já o segundo caso tratar-se-ia do âmbito de aplicação do princípio da precaução. Outro critério utilizado para delimitação destes princípios prende-se com a actualidade dos riscos, segundo o qual o princípio da prevenção faria sentido quando estivessem em causa riscos actuais mas quando os riscos fossem futuros já caberiam no princípio da precaução.

A questão que se coloca é, claro, se faz sentido do ponto de vista jurídico-prático esta distinção?

No meu entender, parece-me de acolher a posição de Vasco Pereira da Silva nesta matéria.
Não faz sentido distinguir com base em “riscos” e “perigos, porque actualmente concorrem para a produção de danos ambientais tanto causas naturais como “causas humanas” sendo difícil, para não dizer impossível, na maior parte das situações estabelecer a fronteira que separa o fim de uns e o início de outros, nomeadamente por falta de consenso na comunidade científica a este respeito. Relativamente ao critério da actualidade dos riscos, tão-pouco me parece um critério seguro, pois são evidentes situações em que os riscos actuais e futuros se encontram intimamente ligados. Normalmente associado ao princípio da precaução está o ónus da prova, a cargo de quem pretenda desenvolver uma actividade potencialmente danosa, de que não irá resultar dessa actividade uma lesão de bens ambientais. Ora tal não é racional já que é da, passe a expressão, “Natureza das coisas” que toda e qualquer decisão implique custos, sendo utópica a escolha que signifique um “custo zero” no que ao ambiente diz respeito.
De técnica jurídica, também não é de acolher esta distinção, pois o ordenamento jurídico português eleva à categoria de princípio constitucional o princípio da prevenção, com todas as consequências que daí se extraem, sendo preferível uma extensão na aplicação deste princípio.

Assim, e seguindo a posição de Vasco Pereira da Silva, é de entender como estando implícito no princípio da prevenção todas as realidades acima descritas, ou seja, este princípio abarca tanto os perigos e riscos, naturais ou humanos, actuais ou futuros, mitigado com critérios de razoabilidade, pois caso contrário estar-se-iam a dividir princípios que materialmente são idênticos ou que, pelo menos de acordo com os critérios doutrinários enunciados, são de aplicação muito complexa no caso concreto.

Não considero, pela exposição efectuada, que se esteja na verdade perante um choque de princípios ( prevenção vs precaução), na medida em que correspondem à mesma realidade, fazendo mais sentido falar-se, nesta sede, numa questão de estilo do que em realidades opostas ou complementares.