No acórdão de 2001 proferido pelo Tribunal de Justiça relativo à incompatibilidade do direito interno belga com as directivas comunitárias sobre assuntos ambientais foi analisada a incorrecta transposição dos instrumentos comunitários para a ordem interna dos estados membros. Tal acção consubstancia um processo por incumprimento nos termos do artigo 226.ºTCE
Em causa estavam as directivas 75/442/CEE, 76/464/CEE, 80/68/CEE, 84/360/CEE e 85/337/CE que impõem a obrigação aos estados de sujeitarem qualquer procedimento prévio de instalação de actividades nelas descritas a uma autorização prévia. A comissão entendeu accionar este mecanismo em virtude da Regulamentação das regiões da Flandres e da Valónia preverem um regime de concessão de autorizações tácitas ainda que num segmento de Segunda Instância.
Em sua defesa o governo da Flandres alegou que uma autorização tácita não demonstrava uma avaliação passiva por parte da administração nem em termos de negligência já que dava sempre lugar obrigatoriamente a uma avaliação minuciosa e circunstanciada.
Já a Comissão invoca que as autorizações tácitas são incompatíveis com as exigências provenientes destas directivas que impõem que após cada investigação haja lugar a um acto expresso de proibição ou autorização.
A coerência da directiva comunitária enquanto pedra de toque do sistema de avaliação de impacto ambiental coloca vários pontos de alerta pelo decorrer de qualquer procedimento e que não se coaduna com decisões resultantes de deferimento tácito. Deste modo a imprecisão do regime do DL 69/2000 ao submeter um projecto ao regime de avaliação de impacto ambiental e procedendo à sua aprovação sem uma adequada ponderação dos seus efeitos negativos e positivos ao nível ecológico e até a título preventivo viola o espírito das directivas.
Ainda que se entenda que o estudo de impacte ambiental condiciona a futura emissão de uma licença ambiental, enquanto condição exigível para início de exploração um deferimento tácito não imporia necessariamente a concessão dessa licença sem mais.
O facto de o Tribunal de justiça proferir um acórdão numa acção por incumprimento significa desde logo a definição de uma situação jurídica relativamente ao estado membro cujo comportamento foi apreciado, no que toca à existência ou inexistência de uma violação do direito comunitário e, portanto no que toca à existência ou inexistência de uma situação de incumprimento. Essa situação reconduz-se à não conformidade entre o comportamento do estado membro e o bloco de legalidade que enforma o direito comunitário. Deste modo no Acórdão em análise, o comportamento do estado belga colocou em causa os objectivos preconizados em diversas directivas relativas ao direito ao ambiente.
Pescatore referindo-se ao juízo de valor subjacente ao comportamento do estado efectuado pelo Tribunal entende que: “Este julgamento tem a autoridade de caso julgado, ou seja, fixa com força irrefutável que é própria das decisões judiciais uma certa situação jurídica em ralação a um estado-membro e será em princípio insusceptível de modificação”.
Assim, a definição de tal situação jurídica é, quanto ao Estado infractor imperativa. Em primeiro lugar para o estado cujo comportamento foi apreciado, que é o seu directo e imediato destinatário e em segundo plano para os restantes estados membros que apresentem uma situação de facto idêntica aos pressupostos jurídicos de que dependeu a decisão de condenação. Aqui pelos princípios da efectividade e uniformidade do direito comunitário o próprio processo por incumprimento pelo seu cariz objectivo terá efeitos erga omnes impondo a abstenção da adopção de medidas incompatíveis com o conteúdo do acórdão.
Porém num primeiro acórdão que declare a condenação de um estado membro nunca o Tribunal poderá indicar quais as medidas convenientes para a reposição da legalidade na ordem jurídica comunitária, isto é, necessárias e suficientes para pôr termo ao incumprimento verificado, quer substituir-se ao próprio estado na adopção destas, pondo efectivamente, termo ao incumprimento. Tal concepção surgiu logo na década de sessenta, no Caso Humblet, interpretando os limites da competência do próprio Tribunal e realçando que em face da separação de competências entre os órgãos comunitários e os órgãos do Estado não poderiam competir aqueles anular ou ab-rogar actos administrativos incompatíveis com regimes de direito comunitário, tal competência pertenceria ao Estado.
O efeito do acórdão consiste na criação, na esfera jurídica do estado, da obrigação de tomar as medidas necessárias à execução do acórdão do Tribunal, em termos de obrigação jurídica - declarada pelo acórdão - de pôr termo ao incumprimento.
Consequentemente apenas em sede de um segundo processo por incumprimento, a instaurar pela comissão e perante a inércia do estado membro se poderão aplicar sanções mormente pecuniárias ou políticas. Esta segunda acção teria por objecto o próprio incumprimento do acórdão do Tribunal com o seu objecto já predefinido em anterior litigio.
O acórdão do Tribunal da natureza declarativa fixa uma situação jurídica ab origine, ou seja, desde que o incumprimento começa a existir, produzindo, pois, em princípio efeitos retroactivos à data do início da prática da infracção. Só assim se torna possível, para além da prevenção das consequências futuras do incumprimento, a supressão retroactiva da infracção, a reposição do estado de coisas no momento imediatamente anterior ao cometimento da infracção.
Mais longe e vasta é a questão de saber se a própria Comunidade possui atribuições em matéria de ambiente suficientemente vastas para impor sanções neste domínio. Apenas pela via da competência de atribuição, nomeadamente, pela via dos poderes implícitos se poderá estender os objectivos de protecção ambiental para além do domínio da uniformização de legislações. Igualmente uma acção de convergência pela união apresenta-se sempre como subsidiária da acção da Comunidade. O nível de conformação dos actos administrativos com o direito comunitário instrumentalizado com recurso ao direito do ambiente dá que pensar como bem evidencia Maria Luísa Duarte em “Tomemos a sério os limites de competências da União Europeia”.
Perante o actual estado de coisas concluí-se que Portugal se encontra neste momento em incumprimento, acarretando tal corolário duas consequências: os particulares não estão obrigados pelo regime do deferimento tácito podendo invocar a responsabilidade civil extracontratual do estado português por violação do direito comunitário pela função legislativa – defeituosa transposição da directiva; mais o artigo 19.º do DL 69/2000 no segmento que desrespeita o bloco de legalidade europeu é supra inconstitucional ou inconstitucional numa via atípica para quem defenda o primado do direito da União europeia sobre a Constituição. Com a natureza na União não se brinca (ou com a repartição de competências?) …
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sexta-feira, 5 de junho de 2009
quinta-feira, 4 de junho de 2009
Odisseia pela informação no Tribunal Constitucional
Na decorrência do Acórdão nº136/05 do Tribunal Constitucional proferido no âmbito de acesso à informação ambiental, colheram-se argumentos em ordem a justificar ou não uma eventual prevalência do sigílo industrial perante o acesso à informação ambiental.Lado a lado, os pretensos interesses legalmente protegidos do direito à iniciativa privada salvaguardados face à transparência no direito do ambiente.
Em causa estava a interpretação do nº1 do artigo 10.º da Lei 65/93 de 26 de Agosto (na redacção da Lei 8/95 de 29 de Março)- Lei de acesso aos documentos admnistrativos que estatuí: "A Administração pode recusar o acesso a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas"- e do nº1 do artigo 13.º do Decreto-lei 321/95 de 28 Novembro que estatuí a admissibilidade de restrição da divulgação e acesso a documentos inerentes à celebração dos contratos de investimento estrangeiro quando susceptíveis de conhecimento público- aprovado pela resolução da Conselho de Ministros 34-B/01 de 30 de Março de 2001.
A questão de interpretação destes normativos surgiu após um requerimento de intimação (processo urgente e meio processual acessório)- artigo 104.ºCPTA- do Primeiro Ministro por uma organização ambientalista para prestação de inofrmação numa tentativa de obtanção de uma crorrecta avaliação das incidências ambientais e concorrenciais dos projectos em análise. Após o idenferiamnto da intimiação nas duas instâncias inferiores a requerente suscitou a incostitucionalidade das normas junto do Tribunal Constitucional com três alvos preferenciasi de desconformidade:
i) prevalência do segredo industrial, da protecção da propriedade privada e da liberdade de iniciativa em confronto com o direito à infomração;
ii) em caso de colisão o direito ao ambiente não prevalecer perante direitos de carácter patrimonial;
iii) violação do Princípio da Legalidade pela circusntância do Estado Português estar adstrito a um dever de segredo derivado de um ProtocoloTais considerações teriam por base a consideração por um lado da instrumentalidade do dever de informação para o exercício de uma protecção ambiental que reflexamente atinja outros valores (exemplificativamente a Integridade física), por outro lado o regime regra dos direitos,liberdades e garantias que sendo directamente aplicáveis viculam entidades públicas e privadas pelo que na presença de uma restrição ao seu gozo há que ponderar a Proporcionalidade devida e a exigência de respeito pelo conteúdo essencial isto até pelo carácter instável, irremediável e grave de qualquer dano derivado de uma conduta que lese bens ambientais.
As pretensões também teriam subjacente a ideia de que apenas a intimidade da vida privada das pessoas ou a existência de documentos classificados (ex: Segredo de Estado) podem obstar definitivamente ao exercício do direito à informação num sistema assente na participação administrativa concertada com a participação democrática. Por fim a autora alega a inexistência de segredos industriais secretos após o registo de patentes, marcas, insígnias ou processos e ainda a preponderãncia da faculdade de prevenção de qualquer violação contra direitos intimamente ligados à esfera da dignidade da pessoa humana que não é susceptível de ser limitada arbitrariamente sob pena de denegação de justiça.
Não obstate o tribunal ter ja anteriormente se pronunciado pela constitucionalidade da solução vertida no nº1 do artigo 10.º da Lei 65/93 (Acórdão 254/99), o âmbito do recurso em causa circunscrevia-se não à apreciação da norma enquanto bloqueio ao acesso aos elementos incidentais do Procedimento administrativo ( tal cmo o licenciamento) mas sim enquanto barreira à consulta dos anexos, estudos técnicos e o parecer favorável (não publicados em Diário da República) como partes integrantes do contrato adjudicado e que em concreto não estariam acessíveis devido à delimitação objectiva do direito ao acesso à informação ambiental não incluir nos seus pressupostos intrínsecos o exercício de faculdades que pudessem revelar segredos de terceiros. No entanto tal raciocínio só estaria a coberto pela definição pela própria lei dos limites ao acesso movimentando-se os entes públicos na margem de apreciação do que prevaleceria em caso de colisão.
Uma restrição ao exercício de um direito se feita por remissão para um conteúdo implícito implica uma compressão justificativa de ponderação da necessidade/adequação/justa medida dos actos inibidores do artigo 268,nº2-:a exigência de um fim a proteger (circunstâncias ou pressupostos de facto que justificam a restrição); o fim a ser obtido da maneira menos gravosa possível; a maneira menos gravosa é em si equilibrada e justa (Proporcionalidade em sentido estrito); e que perante este princípio de harmonização ou concordância prática haja sempre um núcleo fundamental do direito que saia incólume.
Esta ponderação casuística no âmbito da causa levaria ao sacrifício do acesso à informação ambiental que só mediatamente radicaria na CRP enquanto interesse pessoal legítimo - nomeadamente algures no artigo 268.º nº 4/5 e inspirado num interesse mais amplo, o dos cidadãos em geral, em conhecer matérias que afectassem a comunidade (interesses difusos) numa legitimidade volátil.De outro modo, seguindo as regras gerais das restrições implícitas, todo e qualquer direito (a informação ambiental não é excepção) estaria limitado por outro direito ou bem constitucionalmente protegido que com ele conflitue (Gomes Canotilho) e a Constituição não pretende porque não pode, ser exaustiva quanto às circunstâncias exemplificativas que possam originar conflitos deste género deixando apenas um guia na interpretação e definição do conteúdo das normas constitucionais conflituantes. Esse guia apesar de ressalvado por uma reserva legal pode não ser a única via excepcional rígida a estabelecer limites ao exercício de direitos, nomeadamente num juízo de prognose e em moldes funcionais diferentemente dessa reserva legal que disciplina de modo especifico os assuntos da segurança interna, investigação criminal e intimidade das pessoas.
Assim, e nas palavras do TC “é possível prever excepções ao direito geral de informação quer no âmbito das restrições expressamente autorizadas pela constituição, quer em hipóteses de conflito de direitos com interesses constitucionalmente reconhecidos”. De igual maneira o TC pondera que os elementos relevantes da informação pedida pelo autor se relacionam com a intimidade das pessoas (colectivas) e com a vida interna da empresa “segredo dos negócios” celebrante de um contrato com o estado que se insere nas tarefas fundamentais do Estado – art.9º d) CRP, cujo desenvolvimento económico tem em vista possibilitar a satisfação das necessidades individuais e colectivas com recurso à clausula de “reserva possível” como expressão do custo do avanço social – num jogo de contrapartidas medidas a um nível da concorrência e com a ponderação do custo/beneficio e que nunca iria dispensar a fiscalização constante pela administração enquanto vigilante do direito do ambiente.
Carla Amado Gomes entende o direito de acesso à informação em duas vertentes: a vertente subjectiva – enquanto fundamento e limite dos direitos em face dos poderes públicos e a vertente objectiva – controlo da transparência; o acesso à informação divergiria do acesso à documentação devido à inexigibilidade deste ultimo de qualquer procedimento em curso como bem evidencia Sérvulo Correia.
A crescente democratização da gestão dos bens comuns é inerente à qualidade generalizada de tais bens expresso na participação politica encetada pelo status activae processual, isto é, uma ecocidadania efectiva e sem qualquer onerosidade; já desde a Convenção de Aarhus ratificada em 2003 que esta preocupação com o acesso eficaz à informação se tornou um objectivo comum.
Resta concluir pela preocupação de qualquer jurista em relação ao acesso à informação ambiental num cômputo que o TC tem tomado como muito ténue na garantia do exercício deste direito e cuja permissividade de restrição por vias pouco claras organicamente gera perplexidades no actual estádio de Estado participativo.
Em causa estava a interpretação do nº1 do artigo 10.º da Lei 65/93 de 26 de Agosto (na redacção da Lei 8/95 de 29 de Março)- Lei de acesso aos documentos admnistrativos que estatuí: "A Administração pode recusar o acesso a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas"- e do nº1 do artigo 13.º do Decreto-lei 321/95 de 28 Novembro que estatuí a admissibilidade de restrição da divulgação e acesso a documentos inerentes à celebração dos contratos de investimento estrangeiro quando susceptíveis de conhecimento público- aprovado pela resolução da Conselho de Ministros 34-B/01 de 30 de Março de 2001.
A questão de interpretação destes normativos surgiu após um requerimento de intimação (processo urgente e meio processual acessório)- artigo 104.ºCPTA- do Primeiro Ministro por uma organização ambientalista para prestação de inofrmação numa tentativa de obtanção de uma crorrecta avaliação das incidências ambientais e concorrenciais dos projectos em análise. Após o idenferiamnto da intimiação nas duas instâncias inferiores a requerente suscitou a incostitucionalidade das normas junto do Tribunal Constitucional com três alvos preferenciasi de desconformidade:
i) prevalência do segredo industrial, da protecção da propriedade privada e da liberdade de iniciativa em confronto com o direito à infomração;
ii) em caso de colisão o direito ao ambiente não prevalecer perante direitos de carácter patrimonial;
iii) violação do Princípio da Legalidade pela circusntância do Estado Português estar adstrito a um dever de segredo derivado de um ProtocoloTais considerações teriam por base a consideração por um lado da instrumentalidade do dever de informação para o exercício de uma protecção ambiental que reflexamente atinja outros valores (exemplificativamente a Integridade física), por outro lado o regime regra dos direitos,liberdades e garantias que sendo directamente aplicáveis viculam entidades públicas e privadas pelo que na presença de uma restrição ao seu gozo há que ponderar a Proporcionalidade devida e a exigência de respeito pelo conteúdo essencial isto até pelo carácter instável, irremediável e grave de qualquer dano derivado de uma conduta que lese bens ambientais.
As pretensões também teriam subjacente a ideia de que apenas a intimidade da vida privada das pessoas ou a existência de documentos classificados (ex: Segredo de Estado) podem obstar definitivamente ao exercício do direito à informação num sistema assente na participação administrativa concertada com a participação democrática. Por fim a autora alega a inexistência de segredos industriais secretos após o registo de patentes, marcas, insígnias ou processos e ainda a preponderãncia da faculdade de prevenção de qualquer violação contra direitos intimamente ligados à esfera da dignidade da pessoa humana que não é susceptível de ser limitada arbitrariamente sob pena de denegação de justiça.
Não obstate o tribunal ter ja anteriormente se pronunciado pela constitucionalidade da solução vertida no nº1 do artigo 10.º da Lei 65/93 (Acórdão 254/99), o âmbito do recurso em causa circunscrevia-se não à apreciação da norma enquanto bloqueio ao acesso aos elementos incidentais do Procedimento administrativo ( tal cmo o licenciamento) mas sim enquanto barreira à consulta dos anexos, estudos técnicos e o parecer favorável (não publicados em Diário da República) como partes integrantes do contrato adjudicado e que em concreto não estariam acessíveis devido à delimitação objectiva do direito ao acesso à informação ambiental não incluir nos seus pressupostos intrínsecos o exercício de faculdades que pudessem revelar segredos de terceiros. No entanto tal raciocínio só estaria a coberto pela definição pela própria lei dos limites ao acesso movimentando-se os entes públicos na margem de apreciação do que prevaleceria em caso de colisão.
Uma restrição ao exercício de um direito se feita por remissão para um conteúdo implícito implica uma compressão justificativa de ponderação da necessidade/adequação/justa medida dos actos inibidores do artigo 268,nº2-:a exigência de um fim a proteger (circunstâncias ou pressupostos de facto que justificam a restrição); o fim a ser obtido da maneira menos gravosa possível; a maneira menos gravosa é em si equilibrada e justa (Proporcionalidade em sentido estrito); e que perante este princípio de harmonização ou concordância prática haja sempre um núcleo fundamental do direito que saia incólume.
Esta ponderação casuística no âmbito da causa levaria ao sacrifício do acesso à informação ambiental que só mediatamente radicaria na CRP enquanto interesse pessoal legítimo - nomeadamente algures no artigo 268.º nº 4/5 e inspirado num interesse mais amplo, o dos cidadãos em geral, em conhecer matérias que afectassem a comunidade (interesses difusos) numa legitimidade volátil.De outro modo, seguindo as regras gerais das restrições implícitas, todo e qualquer direito (a informação ambiental não é excepção) estaria limitado por outro direito ou bem constitucionalmente protegido que com ele conflitue (Gomes Canotilho) e a Constituição não pretende porque não pode, ser exaustiva quanto às circunstâncias exemplificativas que possam originar conflitos deste género deixando apenas um guia na interpretação e definição do conteúdo das normas constitucionais conflituantes. Esse guia apesar de ressalvado por uma reserva legal pode não ser a única via excepcional rígida a estabelecer limites ao exercício de direitos, nomeadamente num juízo de prognose e em moldes funcionais diferentemente dessa reserva legal que disciplina de modo especifico os assuntos da segurança interna, investigação criminal e intimidade das pessoas.
Assim, e nas palavras do TC “é possível prever excepções ao direito geral de informação quer no âmbito das restrições expressamente autorizadas pela constituição, quer em hipóteses de conflito de direitos com interesses constitucionalmente reconhecidos”. De igual maneira o TC pondera que os elementos relevantes da informação pedida pelo autor se relacionam com a intimidade das pessoas (colectivas) e com a vida interna da empresa “segredo dos negócios” celebrante de um contrato com o estado que se insere nas tarefas fundamentais do Estado – art.9º d) CRP, cujo desenvolvimento económico tem em vista possibilitar a satisfação das necessidades individuais e colectivas com recurso à clausula de “reserva possível” como expressão do custo do avanço social – num jogo de contrapartidas medidas a um nível da concorrência e com a ponderação do custo/beneficio e que nunca iria dispensar a fiscalização constante pela administração enquanto vigilante do direito do ambiente.
Carla Amado Gomes entende o direito de acesso à informação em duas vertentes: a vertente subjectiva – enquanto fundamento e limite dos direitos em face dos poderes públicos e a vertente objectiva – controlo da transparência; o acesso à informação divergiria do acesso à documentação devido à inexigibilidade deste ultimo de qualquer procedimento em curso como bem evidencia Sérvulo Correia.
A crescente democratização da gestão dos bens comuns é inerente à qualidade generalizada de tais bens expresso na participação politica encetada pelo status activae processual, isto é, uma ecocidadania efectiva e sem qualquer onerosidade; já desde a Convenção de Aarhus ratificada em 2003 que esta preocupação com o acesso eficaz à informação se tornou um objectivo comum.
Resta concluir pela preocupação de qualquer jurista em relação ao acesso à informação ambiental num cômputo que o TC tem tomado como muito ténue na garantia do exercício deste direito e cuja permissividade de restrição por vias pouco claras organicamente gera perplexidades no actual estádio de Estado participativo.
segunda-feira, 18 de maio de 2009
Os três Reis Magos
No fundamento das concepções relativas à construção de um ramo de direito como o do Ambiente assiste-se à progressiva concentração de factos da vida associados ao segmento estrutural de novas necessidades. Em consequência a normação jurídica de um certo conteúdo tende a distender os seus tentáculos por domínios até então ignorados, algumas das vezes quando os poderes públicos chamam a si uma multiplicidade de tarefas com o intuito de incrementar a qualidade de vida.
O direito do Ambiente não se distingue deste esforço aglutinador. A crise dos modelos tradicionais fez eclodir as consciências ecológicas numa torrente evolutiva acelerada pela "falência das ideologias"- Vasco Pereira da Silva. Procurou-se uma alternativa global aos problemas da sociedade levando ao extremo a politização de domínios até então excluídos. As manifestações dessa preocupação começaram ao nível da Comunidade Internacional e foram se estendendo aos Estados e ao Cidadão comum; a globalização incrementou a consciência ambiental enquanto motor de conciliação entre o progresso e a contenção necessária perante um planeta de escassos recursos.
Em decorrência das concepções ecocêntrica ( ou biocêntrica) e antropocêntrica surgem as teorizações restritas ou amplas de Ambiente respectivamente.A concepção ampla faz a subsunção dos bens naturais, culturais e de natureza patrimonial a um realidade una, visando assim quer a fauna, como a flora, a água bem como os monumentos naturais ou paisagísticos aderindo a uma visão que inclui o conjunto dos recursos naturais (renováveis ou não) e as actuações humanas que têm a natureza como suporte ou enquadramento. A raíz desta visão surge com Giannini (1971) que negava a autonomia dos bens naturais lançando-os para uma zona de marginalidade. Numa síntese denota-se que neste autor existe uma categoria unitária de bem cultural em que se inclui o ambiente enquanto realização histórica do Homem.
A concepção restrita de cariz marcadamente ecocêntrico avalia o ambiente como o conjunto de recurso renováveis ou não e as suas interdependências (núcleo duro) em conssonância com a subsistência de formas de vida.
A meio caminho entre estas duas posições surge uma concepção que entende o ambiente como um conceito indeterminado do tipo descritivo que devido à heterogeneidade dos seus componentes e outros factores instáveis se transmite a uma realidade aberta subsumida a dados científicos, económicos e culturais actualizáveis a cada instante. Esta teorização abre espaço a qualquer uma das outras teorias com oscilações diversas.
Realizada a ponderação entre os instrumentos jurídicos da ordem jurídica nacional temos desde logo dois sentidos divergentes na Lei de bases do Ambiente: se por um lado os artigos 5.º nº2 a) e os capítulos II e III apontam no sentido da adopção de uma concepção ampla já os artigos 2.º n.º2, 4.º d), f), m), n) e 5.º n.º2 f) apontam caminho à perspectiva ecocêncrica.Esta confusão de objectivos e de margens de sobreposição de protecção é , na opinião de Carla Amado Gomes, culpa da Constituição que parece adoptar a via intermédia atrás explicitada realizando um compromisso entre a visão utilitarista e ecocêntrica não muito benéfica em termos de política ambiental, unidade dogmática perante outros direitos subjectivos/ objectivos constitucionais e da educação ambiental.Aliás a tipifição no Código Penal de crimes diversos para o meio ambiental (artigos 278.º, 279.º e 281.º) e perigo para a vida ou integridade física através do meio ambiental (artigos 280.º e 282.º) só veio acrescentar razão aos que defendiam uma exclusão de protecção em função do Homem.
Reconduzir o ambiente e o seu objecto ao património cultural, erigido é misturar a finalidade de protecção de valores civilizacionais com valores ecológicos, obra humana com obra natural. uma tutela abrange a memória de um povo, o passado, outra assegura a sobrevivência física dos membros de uma comunidade, actuais e futuros, ou seja o presente e o futuro; encimar a beleza natural à equiparação com monumentos feitos pelo homem é captar um valor lúdico devido à obra se revestir de valor belo ou impressionante esteticamente e aos olhos do ideal artistico subjectivo do homem num verdadeiro direito ambiental civilizacional ao invés da consideração dos bens ambientais em si mesmo. A CRP dedica um artigo (artigo 78.º) a esta matéria e o património cultural surge difinida na Lei do Património Cultural como "o conjunto de bens materiais, móveis ou imóveis e imateriais que pelo seu valor próprio devem ser considerados como de interesse relevante para a permanência e identidade culural portuguesa ao longo dos tempos".
De outra maneira, incluír no ambiente a promoção da correcta gestão de uma espaço urbano contextualizando-o num espaço natural evoca o que se entenda por Urbanismo enquanto definição das "regras de ocupação, uso e tranformação de solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planeamento no quandro das leis respeitantes ao Ordenamento do territótio e urbanismo"-LOTU.
São verosímeis as semelhanças entre estas três áreas aqui explicitadas: tanto o património cultural, como o Urbanismo bem como o Ambiente têm inclusão na CRP tanto mmais no mesmo capítulo- Direitos económicos, sociais e culturais- e é notória a sua feição tendencialemente objectiva em função dos interesses da comunidade e fruição actual e futura. Porém as semelhanças não se identificam com as identificações e coincidências de objecto tal como parece fazer a LBA e salvo melhor opinião, tal vicío enforma de uma noção ampla de ambiente de herança gianniana
Carla Amado Gomes cinge o ambiente ao direito dos recursos naturais pois só assim a operativiade de um ramo de direito se torna viável. Os recuros naturais enquanto objecto directo englobam o conjunto das intervenções humanas sobre os bens ecológicos de forma a promover a sua preservação, impedir destruições irreversíveis para a subsistência equilibrada dos ecossistemas e sancionando condutas que lesem a sua integridade e capacidade regenerativa. No entanto e de forma clara esta autora não nega a intercomunicabilidade dos ramos explicitados bastante proveitosa numa área em que os esforços de convergência não são de desperdiçar.
A concepção unitária de ambiente é a única que alberga um núcleo de salvaguarda que se dinamiza em torno de especialidades comuns já que evita a dispersão e incrementa uma ética de responsabilidade em torno de bens ecológicos interdependentes.
O direito do Ambiente não se distingue deste esforço aglutinador. A crise dos modelos tradicionais fez eclodir as consciências ecológicas numa torrente evolutiva acelerada pela "falência das ideologias"- Vasco Pereira da Silva. Procurou-se uma alternativa global aos problemas da sociedade levando ao extremo a politização de domínios até então excluídos. As manifestações dessa preocupação começaram ao nível da Comunidade Internacional e foram se estendendo aos Estados e ao Cidadão comum; a globalização incrementou a consciência ambiental enquanto motor de conciliação entre o progresso e a contenção necessária perante um planeta de escassos recursos.
Em decorrência das concepções ecocêntrica ( ou biocêntrica) e antropocêntrica surgem as teorizações restritas ou amplas de Ambiente respectivamente.A concepção ampla faz a subsunção dos bens naturais, culturais e de natureza patrimonial a um realidade una, visando assim quer a fauna, como a flora, a água bem como os monumentos naturais ou paisagísticos aderindo a uma visão que inclui o conjunto dos recursos naturais (renováveis ou não) e as actuações humanas que têm a natureza como suporte ou enquadramento. A raíz desta visão surge com Giannini (1971) que negava a autonomia dos bens naturais lançando-os para uma zona de marginalidade. Numa síntese denota-se que neste autor existe uma categoria unitária de bem cultural em que se inclui o ambiente enquanto realização histórica do Homem.
A concepção restrita de cariz marcadamente ecocêntrico avalia o ambiente como o conjunto de recurso renováveis ou não e as suas interdependências (núcleo duro) em conssonância com a subsistência de formas de vida.
A meio caminho entre estas duas posições surge uma concepção que entende o ambiente como um conceito indeterminado do tipo descritivo que devido à heterogeneidade dos seus componentes e outros factores instáveis se transmite a uma realidade aberta subsumida a dados científicos, económicos e culturais actualizáveis a cada instante. Esta teorização abre espaço a qualquer uma das outras teorias com oscilações diversas.
Realizada a ponderação entre os instrumentos jurídicos da ordem jurídica nacional temos desde logo dois sentidos divergentes na Lei de bases do Ambiente: se por um lado os artigos 5.º nº2 a) e os capítulos II e III apontam no sentido da adopção de uma concepção ampla já os artigos 2.º n.º2, 4.º d), f), m), n) e 5.º n.º2 f) apontam caminho à perspectiva ecocêncrica.Esta confusão de objectivos e de margens de sobreposição de protecção é , na opinião de Carla Amado Gomes, culpa da Constituição que parece adoptar a via intermédia atrás explicitada realizando um compromisso entre a visão utilitarista e ecocêntrica não muito benéfica em termos de política ambiental, unidade dogmática perante outros direitos subjectivos/ objectivos constitucionais e da educação ambiental.Aliás a tipifição no Código Penal de crimes diversos para o meio ambiental (artigos 278.º, 279.º e 281.º) e perigo para a vida ou integridade física através do meio ambiental (artigos 280.º e 282.º) só veio acrescentar razão aos que defendiam uma exclusão de protecção em função do Homem.
Reconduzir o ambiente e o seu objecto ao património cultural, erigido é misturar a finalidade de protecção de valores civilizacionais com valores ecológicos, obra humana com obra natural. uma tutela abrange a memória de um povo, o passado, outra assegura a sobrevivência física dos membros de uma comunidade, actuais e futuros, ou seja o presente e o futuro; encimar a beleza natural à equiparação com monumentos feitos pelo homem é captar um valor lúdico devido à obra se revestir de valor belo ou impressionante esteticamente e aos olhos do ideal artistico subjectivo do homem num verdadeiro direito ambiental civilizacional ao invés da consideração dos bens ambientais em si mesmo. A CRP dedica um artigo (artigo 78.º) a esta matéria e o património cultural surge difinida na Lei do Património Cultural como "o conjunto de bens materiais, móveis ou imóveis e imateriais que pelo seu valor próprio devem ser considerados como de interesse relevante para a permanência e identidade culural portuguesa ao longo dos tempos".
De outra maneira, incluír no ambiente a promoção da correcta gestão de uma espaço urbano contextualizando-o num espaço natural evoca o que se entenda por Urbanismo enquanto definição das "regras de ocupação, uso e tranformação de solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planeamento no quandro das leis respeitantes ao Ordenamento do territótio e urbanismo"-LOTU.
São verosímeis as semelhanças entre estas três áreas aqui explicitadas: tanto o património cultural, como o Urbanismo bem como o Ambiente têm inclusão na CRP tanto mmais no mesmo capítulo- Direitos económicos, sociais e culturais- e é notória a sua feição tendencialemente objectiva em função dos interesses da comunidade e fruição actual e futura. Porém as semelhanças não se identificam com as identificações e coincidências de objecto tal como parece fazer a LBA e salvo melhor opinião, tal vicío enforma de uma noção ampla de ambiente de herança gianniana
Carla Amado Gomes cinge o ambiente ao direito dos recursos naturais pois só assim a operativiade de um ramo de direito se torna viável. Os recuros naturais enquanto objecto directo englobam o conjunto das intervenções humanas sobre os bens ecológicos de forma a promover a sua preservação, impedir destruições irreversíveis para a subsistência equilibrada dos ecossistemas e sancionando condutas que lesem a sua integridade e capacidade regenerativa. No entanto e de forma clara esta autora não nega a intercomunicabilidade dos ramos explicitados bastante proveitosa numa área em que os esforços de convergência não são de desperdiçar.
A concepção unitária de ambiente é a única que alberga um núcleo de salvaguarda que se dinamiza em torno de especialidades comuns já que evita a dispersão e incrementa uma ética de responsabilidade em torno de bens ecológicos interdependentes.
sábado, 25 de abril de 2009
Desenvolvimentos (->in<-) Sustentáveis
A concepção enquanto ideia do princípio do desenvolvimento sustentável provém do Relatório elaborado pelo MIT para o chamado Clube de Roma, fundado por Aurelio Peccei, intitulado Os Limites do Crescimento e, posteriormente, do conceito de ecodesenvolvimento, proposto em 1970 por Maurice Strong e Ignacy Sachs, durante a Primeira Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Estocolmo, 1972), a qual deu origem ao Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente - PNUMA. Na década de 60 surgem as primeiras comunidades sustentáveis, ecovilas, que até hoje são exemplos plenos de como aliar o desenvolvimento sustentável ao desenvolvimento humano integral, dentro dos novos paradigmas ecológicos e sociais. O conceito de desenvolviemto sustentável foi introduzido tout cour em 1987 no Relatório da Comissão Mundial do Ambiente e Desenvolvimento (Relatório Brundtland) que o definiu como uma evolução actual que satisfaz as necessidades presentes sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades.
O conceito foi definitivamente incorporado como um princípio, durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Cúpula da Terra de 1992 - Eco-92, no Rio de Janeiro. O Desenvolvimento Sustentável busca o equilíbrio entre proteção ambiental e desenvolvimento econômico e serviu como base para a formulação da Agenda 21, com a qual mais de 170 países se comprometeram, por ocasião da Conferência. Trata-se de um abrangente conjunto de metas para a criação de um mundo, enfim, equilibrado.
A Declaração de Política de 2002 da Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável, realizada em Joanesburgo, afirma que o Desenvolvimento Sustentável é construído sobre “três pilares interdependentes e mutuamente sustentadores” — desenvolvimento económico, desenvolvimento social e proteção ambiental. Esse paradigma reconhece a complexidade e o interrelacionamento de questões críticas como pobreza, desperdício, degradação ambiental, decadência urbana, crescimento populacional, igualdade de gêneros, saúde, conflito e violência aos direitos humanos.
Alia assim no seu núcleo o progresso humano, incindível de um adequado estado de conservação que permita pelo menos manter a saúde pública, o bem-estar social e económico e a viabilidade meio que nos rodeia em padrões de qualidade satisfatórios. Evidencia-se já perante a sua definição que um princípio elencado desta forma assume-se concretamente mais como um objectivo que se pretende ver conquistado paulatinamente do que uma tipificação rigída dogmática. Consequentemente discute-se qual a autonomia do princípio do Desenvolvimento sustentável perante níveis de protecção como os Princípio da Prevenção/Precaução, da Utilização Racional dos Recursos ou da Cooperação. Esta confluência gera perplexidades desde logo quando a Constituição estreita o esboço do desenvolvimento sustentável em múltiplos artigos e com múltiplas configurações.A lei fundamental de um país quando assume um compromisso nestes termos com o desenvolvimento sustentável medeia a reacção política em cada dia que limita o desgaste e delapidação dos recursos. Reacção essa que energicamente se dá conta da irreversibilidade dos comportamentos e que sem pressões deve pautar adequadamente as escolhas feitas. No fundo perante este juízo nada mais restaria ao princípio do desenvolvimento sustentável do que ponderar a proporcionalidade entre o benefício do sacríficio das gerações presentes face ao custo a suportar pelas gerações futuras.Autores internacionais como Nicola Lugaresi ou Jean-marc lavielle conotam este conceito mais com uma obrigação moral do que jurídica tendo em conta a abstracção de vectores e o conteúdo genérico muito mais virado para os assuntos económicos do que ambientais. Tal justificação também é usada pelos Novos Países Industrializados; os "dragões asiáticos" do crescimento económico não entendem como é que a equidade intergeracional e intrageracional pode obstar ao incentivo ao enriquecimento expoencial.
A preocupação crescente em atribuir um conteúdo real ao Desenvolvimento Sustentável leva já certa doutrina internacional a integrá-lo num âmbito material mais vasto enquanto directriz de um princípio mais vasto: o Princípio da Solidariedade entre Gerações, que surgindo em 1992 na Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano pretende alargar para um plus qualquer nível de protecção com uma ideia-chave que é a da Comunhão entre os Estados no prosseguimento de um desenvolvimento favorável global assegurando a continuidade do Homem. Essa materialidade teria subjacente uma ideia de justiça, razoabilidade e bom senso, apoiando-se em valores como a cooperação, o desenvovimento sustentável, a prevenção e a precução, ainda que autonomizáveis.
Gomes Canotilho e Vital Moreira in Costituição da República Portuguesa Anotada, consideram o desenvolvimento sustentável e a solidariedade entre gerações como ideias-chave das políticas públicas, entendendo que o dever de defender o ambiente a atender à luz da evolução das sociedades é um dever fundamental e não um mero efeito externo da previsão de um direito. Efectivamente se assumem como critério de interpretação e como balizas do sistema não obstante não atribuirem quaisquer direitos in futurum. O desenvolvimento sustentável previsto naq CRP no art. 66.º nº2 cumpre estes requisitos.
Vasco Pereira da Silva acrescenta um dado ao conteúdo deste princípio: a obrigação de fundamentação das decisões jurídicas de desenvolvimento económico com efeitos para além da actualidade sob pena do seu afastamento por eventual incostitucionalidade material.
Quanto a Carla Amado Gomes, esta começa por referir que o aditamento feito pelo legislador constitucional em 1997 não foi inócuo. O segmento introduzido no nº2 do artigo 66. expressa a solidariedade intergeracional enquanto expressão da consagração de um antropocentrismo alargado. Tal expressão consolida obrigações e deveres na prossecução dos interesses divergentes dos actores sociais com respeito quer pelos recursos condicionalmente renováveis quer pelos recursos não renováveis. A ponderação das actividades fulcrais a prosseguir não deve paralisar a economia; pois a obtenção do bem-estar económico, da justiça social maxime do Estado Social de Direito serão os motores da estabilização financeira necessária para que o Esatdo possa assumir preocupações ambientais. Refere a autora :"movimentando-nos bno domínio dos conflitos de direitos, há que criar condições de realização suficiente de todos os interesses, colectivos e eindividuais, constitucionalmente tutelados de forma a que nenhum bdeles fique afectado no seu núcleo essencial (art. 18.º CRP)". A pirâmide de interesses teria na sua base os riscos, em seguida os riscos irreversíveis e no too os riscos geracionais.
A Constituição não impõe assim o crescimento económico a qualquer preço mas pondera antes um desenvolvimento qualitativo que o suporte em permanência. O desenvolvimento sustentável encerra em si uma harmonização perante cada situação concreta e as suas fronteiras de sobreposição abrangem decerto múltiplos outros príncipios. No dilema presente/futuro por um lado o presente encontra-se hipotecado por protecção de um futuro impresível, por outro o longo prazo é preterido pelo presente em nome de um benefíco rápido (Gouilloud).
terça-feira, 7 de abril de 2009
Precaução aí com o Ambiente SFF!
Os princípios Constitucionais englobam dentro do seu núcleo os príncipios ambientais enquanto verdadeiros princípios de Direito, operativos enquanto critério de decisão e de interpretação/integração de actos normativos ou admnistrativos.Seguindo o entendimento de Gomes Canotilho um Princípio Constitucinal tem insíto no seu conteúdo um elevado grau de abstracção e deve ser mediado pelo legislador na sua aplicação ao caso concreto; igualmente serve de fundamento ao sistema de fontes de Direito e reveste natureza superior no sistema jurídico português pela sua subsunção ao ideal de valores postulado na materialidade constitucional.
O princípio da Precaução emerge da língua inglesa e surge-nos em resultado de numerosas Convenções internacionais, nomeadamente, a da CNUMAD de 1992 no Rio de Janeiro, no art.3 da Convenção-quadro da ONU sobre as alteraçoes climáticas ou no Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (Acordo SPS) da OMC e faz parte do adquirido Comunitário uma vez que está plasmado no art.174 nº2, já foi prescrito em medidas adoptadas pela UE (exemplo: Directivas 2001/18 CE e 97/11 CE) e é reconhecido na jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça da União Europeia. De notar que este princípio reveste até natureza de Princípio Geral de Direito Internacional observado maioritariamente pelos menos na sua via consuetudinária; por outro lado, mantém-se circunscrito ao âmbito de uma abordagem cautelar/antecipatória (“precautionary approach”) ou de um princípio emergente (“emerging principle”). Ao nível interno surge enunciado no art.9º nº1 do DLrelativo à Licença Ambiental e definido no art.3ºnº1,e) da Lei 58/2005 (Lei da água)
Face ás vozes divergentes quanto ao seu conteúdo Doutrinário na ordem Jurídica Portuguesa cabe perguntar que função desempenha o princípio da precaução no processo decisório?
Para Carla Amado Gomes a enunciação de um princípio deveria ter subjacente um conteúdo útil e rigorosamente delimitado em que as tradiconais considerações que o colocam em oposição perante o princípio da prevenção (riscos ou perigos/humano ou natural) sobrepõem as fronteiras assim que se torna necessário tomar decisões ao nível organizativo, já que em abstracto, não funciona e só em casuísticamente valida a necessidade de soluçoes concretas.
Dentro desta análise a autora comenta a jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais portugueses criticamente no que às providências cautelares diz respeito uma vez que a exemplo do que sucedeu no Caso de Souselas foi usado o princípio da precaução como "muleta oculta" do deferimento da providência;esta terá operado com uma dupla função:"a necessidade de o Ministério do Ambiente atestar a inocuidade do processo de co-incineração e a dispensa total da caracterização sumária do periculum in mora quando injustificadamente o tribunal deveria ter em conta o princípio quando muito na ponderação de interesses- Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha" Por isso a autora entende que ainda no âmbito das providências cautelares funcionam as regras gerais de ónus da prova e tal não pode ser invertido, quem alega um prjuízo irreversível deve prová-lo e não remeter para uma descrição dos fundamentos do pedido -"prova sumária do pedido não é o mesmo que ausência de prova [...] na aceitação do princípio da precaução os tribunais deferem o pedido de justiça cautelar com argumanetos procedimentais ou de poderação" só ganhando autonomia o princípio da precução enquanto critério material de revisão de um acto em que a dúvida da lesividade ou da sua causa persiste, apesar das provas apresentadas por ambas as partes numa avaliação objectiva.A "inversão do ónus da prova" que emergiria do princípio da precução pode resultar numa violação do princípio do processo equitativo, na vertente do princípio de igualdade de armas (art.20 nº4 da CRP) uma vez que a inversão a existir terá de operar de modo expresso pelo legislador. Ainda que admitida seria excessiva a medida deste onus probandi já que a comprovabilidade científica de ausência de riscos através dos dados disponíveis na sua versão radical paralisaria qualquer liberdade de iniciativa económica privada sendo uma restrição intolerável (art. 18 nº3 CRP) sendo de ponderar entre os princípios da proporcionalidade e proibição de discriminações na gestão de riscos, designadamente não deverão poder levar a que o princípio da precaução seja esvaziado de sentido e, em última instância, constitua letra morta sendo preferível adoptar um critério de comprovabilidade razoável que o juiz complementará com o recurso a peritos num juízo de causalidade.
O autor Vasco Pereira da Silva engloba numa noção ampla de prevenção a evitabilidade das lesões do meio-ambiente tendo em conta sua irreversibilidade e defende que tal é necessário quer quando há risco de lesão como quando há mero perigo num juízo de proprocionalidade que no fundo deve presidir a todos os actos relacionados com tarefas do Estado. No entanto refere que o juízo de prognose feito na actualidade é muito variável e de complicada subsunção ao nexo de causalidade inerente á volatilidade da Ciência.
O princípio da Precaução emerge da língua inglesa e surge-nos em resultado de numerosas Convenções internacionais, nomeadamente, a da CNUMAD de 1992 no Rio de Janeiro, no art.3 da Convenção-quadro da ONU sobre as alteraçoes climáticas ou no Acordo sobre a Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (Acordo SPS) da OMC e faz parte do adquirido Comunitário uma vez que está plasmado no art.174 nº2, já foi prescrito em medidas adoptadas pela UE (exemplo: Directivas 2001/18 CE e 97/11 CE) e é reconhecido na jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça da União Europeia. De notar que este princípio reveste até natureza de Princípio Geral de Direito Internacional observado maioritariamente pelos menos na sua via consuetudinária; por outro lado, mantém-se circunscrito ao âmbito de uma abordagem cautelar/antecipatória (“precautionary approach”) ou de um princípio emergente (“emerging principle”). Ao nível interno surge enunciado no art.9º nº1 do DLrelativo à Licença Ambiental e definido no art.3ºnº1,e) da Lei 58/2005 (Lei da água)
Face ás vozes divergentes quanto ao seu conteúdo Doutrinário na ordem Jurídica Portuguesa cabe perguntar que função desempenha o princípio da precaução no processo decisório?
Para Carla Amado Gomes a enunciação de um princípio deveria ter subjacente um conteúdo útil e rigorosamente delimitado em que as tradiconais considerações que o colocam em oposição perante o princípio da prevenção (riscos ou perigos/humano ou natural) sobrepõem as fronteiras assim que se torna necessário tomar decisões ao nível organizativo, já que em abstracto, não funciona e só em casuísticamente valida a necessidade de soluçoes concretas.
Dentro desta análise a autora comenta a jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais portugueses criticamente no que às providências cautelares diz respeito uma vez que a exemplo do que sucedeu no Caso de Souselas foi usado o princípio da precaução como "muleta oculta" do deferimento da providência;esta terá operado com uma dupla função:"a necessidade de o Ministério do Ambiente atestar a inocuidade do processo de co-incineração e a dispensa total da caracterização sumária do periculum in mora quando injustificadamente o tribunal deveria ter em conta o princípio quando muito na ponderação de interesses- Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha" Por isso a autora entende que ainda no âmbito das providências cautelares funcionam as regras gerais de ónus da prova e tal não pode ser invertido, quem alega um prjuízo irreversível deve prová-lo e não remeter para uma descrição dos fundamentos do pedido -"prova sumária do pedido não é o mesmo que ausência de prova [...] na aceitação do princípio da precaução os tribunais deferem o pedido de justiça cautelar com argumanetos procedimentais ou de poderação" só ganhando autonomia o princípio da precução enquanto critério material de revisão de um acto em que a dúvida da lesividade ou da sua causa persiste, apesar das provas apresentadas por ambas as partes numa avaliação objectiva.A "inversão do ónus da prova" que emergiria do princípio da precução pode resultar numa violação do princípio do processo equitativo, na vertente do princípio de igualdade de armas (art.20 nº4 da CRP) uma vez que a inversão a existir terá de operar de modo expresso pelo legislador. Ainda que admitida seria excessiva a medida deste onus probandi já que a comprovabilidade científica de ausência de riscos através dos dados disponíveis na sua versão radical paralisaria qualquer liberdade de iniciativa económica privada sendo uma restrição intolerável (art. 18 nº3 CRP) sendo de ponderar entre os princípios da proporcionalidade e proibição de discriminações na gestão de riscos, designadamente não deverão poder levar a que o princípio da precaução seja esvaziado de sentido e, em última instância, constitua letra morta sendo preferível adoptar um critério de comprovabilidade razoável que o juiz complementará com o recurso a peritos num juízo de causalidade.
O autor Vasco Pereira da Silva engloba numa noção ampla de prevenção a evitabilidade das lesões do meio-ambiente tendo em conta sua irreversibilidade e defende que tal é necessário quer quando há risco de lesão como quando há mero perigo num juízo de proprocionalidade que no fundo deve presidir a todos os actos relacionados com tarefas do Estado. No entanto refere que o juízo de prognose feito na actualidade é muito variável e de complicada subsunção ao nexo de causalidade inerente á volatilidade da Ciência.
terça-feira, 24 de março de 2009
Perante uma acção declarativa e de condenação em processo ordinário foi negado o recurso de revista pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ) confirmando as sentenças proferidas pelos tribunais de 1ªa Instância e da Relação de Lisboa subscrevendo em concreto o mesmo entendimento tutelar dos animais em termos subjectivos no que concerne à matéria do "tiro aos pombos em voo" enquanto prátiva desportiva.
Tal entendimento consubstanciou-se numa acérrima visão antropocentrista, enquanto corolário do aproveitamento pelo Homem do ambiente ao seu redor e teve como ponto de partida um formalismo extremo ao basear-se na noção do Código Civil para negar a existência de direitos subjectivos dos animais ("seres semoventes susceptíveis de apropriação") assentando essa justificação na concepção romanogermânica que coloca de um lado pessoas e do outro coisas ignorando realidades tão diferentes quanto mais amplas não subsumíveis a esta dicotomia como: o Património Genético, a Propriedade intelectual/Industrial e o Cadáver, entre outras; todas realidades apreensíveis pelo Direito e carecidas de protecção paralelamente aos animais. Potecção essa a ser exercida pelo Homem mas que tende a revelar-se inócua quando exercida contra o próprio Homem enquanto Sociedade de Risco- de um modo que deveria ser tendencialmente objectivo e sem ter por orientação a conveniência económica que impeça a construção de um verdadeiro dever abstencionista face ao autêntico casuísmo na definição de um critério unificador para a protecção, esvaziando os conceitos indeterminados e criando numerosos regimes de excepção.
Atente-se que a complicada evolução legislativa no que à tutela animal respeita assenta desde logo na permissa de que qualquer "acto gratuíto de força ou brutalidade, a eliminação da estrutura vital, o golpe profundo ou extenso ou a dor intensa" infligidos deve ser ponderado num juízo de razoabilidade face ao desenvolvimento humano equilibrado. Aonde é possível buscar equilíbrio se assentando num juízo comparativo condena logo à partida a perspectiva segundo a qual será avaliada a necessidade da referida tutela? Pois se por si só a realidade exterior se impõe como um meio para atingir certo fim (limitado para certos Antropocentristas) esse fim será sempre justificado se o meio revestir um instrumento adequado, colocado à disposição do Homem pelo Natureza para dele fruir, utilizar, explorar ou brutalizar qualquer que seja a sua fonte; tais considerações expostas pelo STJ tentam tão liminarmente buscar um sentido interpretativo sem ambiguidades que acabam por desembocar numa linha de raciocínio em que a Protecção dos animais não está ela própria directamente prevista na Constituição por contraposição à Protecção do Património Cultural esse sim baluarte das tarefas Fundamentais do Estado que de tão conceptualmente enriquecida"furta" áreas conexas ao Direito do Ambiente quando dogmaticamente a Constituição não parece destrinçar ab initio o que cabe num ou noutro e fazendo mais sentido a compatibilização da protecção dos animais com o Direito do Ambiente configurando limites de protecção objectiva precisos não deixando margem de discricionariedade à Administração na conformação de falsas colisões de direitos que geram numerosos regimes de excepção maios ou menos justificados (pesca, caça, tauromaquia, alvos vivos).
Igualmente fez furor verificar que o STJ sublinha que a prossecução de actividades de interesse público desportivo por entidades como a Ré reforça a natureza permitida do tiro aos pombos, quando na realidade a atribuição desse estatuto (Pessoa Colectiva de Utilidade Pública Desportiva) veio no seguimento do reconhecimento de uma prática que nas palavras da Ré detém já longa tradição em Portugal e não era até então regulamentada (anteriormente a esse estatuto!)...
O juízo criterioso a que presidiu o Governo nessa atribuição administrativa prende-se assim com uma aplicação analógica de uma regra em minha opinião excpecional (fundada no normativo do art 1º n.3 b), e) e f) da Lei 92/95 sem um critério rigoroso que confira a protecção necessária e com a qual os agentes possam contar e que sem resolver nada encontra o eco nas palavras do STJ "As normas jurídicas tendentes à protecção dos animais ou, noutra perspectiva, atinentes à defesa da comunidade de pessoas face ao desconforto de terem de percepcionar a desumanidade de algumas, visam essencialmente fins sociais ,sendo que as vantagens que delas resultam para eles são mero reflexo dessa normatividade de fim social", ou seja, permite-se o espectáculo do tiro aos pombos mas longe da vista porque o incómodo/dever que as pessoas têm para com os animais cede ao divertimento, isto é, fins sociais .
Considerando esta actividade desportiva denota-se doutrinariamente que esta não é necessária para a alimentação humana, já que o Homem dela não depende para sobreviver;o equilíbrio ambiental a preservar, não está feito em adequação à estabilidade do eco-sistema com a destruição dos animais desta maneira; também não é visível à luz da tradição portuguesa que estejamos perante a formação de um costume.
Tal entendimento consubstanciou-se numa acérrima visão antropocentrista, enquanto corolário do aproveitamento pelo Homem do ambiente ao seu redor e teve como ponto de partida um formalismo extremo ao basear-se na noção do Código Civil para negar a existência de direitos subjectivos dos animais ("seres semoventes susceptíveis de apropriação") assentando essa justificação na concepção romanogermânica que coloca de um lado pessoas e do outro coisas ignorando realidades tão diferentes quanto mais amplas não subsumíveis a esta dicotomia como: o Património Genético, a Propriedade intelectual/Industrial e o Cadáver, entre outras; todas realidades apreensíveis pelo Direito e carecidas de protecção paralelamente aos animais. Potecção essa a ser exercida pelo Homem mas que tende a revelar-se inócua quando exercida contra o próprio Homem enquanto Sociedade de Risco- de um modo que deveria ser tendencialmente objectivo e sem ter por orientação a conveniência económica que impeça a construção de um verdadeiro dever abstencionista face ao autêntico casuísmo na definição de um critério unificador para a protecção, esvaziando os conceitos indeterminados e criando numerosos regimes de excepção.
Atente-se que a complicada evolução legislativa no que à tutela animal respeita assenta desde logo na permissa de que qualquer "acto gratuíto de força ou brutalidade, a eliminação da estrutura vital, o golpe profundo ou extenso ou a dor intensa" infligidos deve ser ponderado num juízo de razoabilidade face ao desenvolvimento humano equilibrado. Aonde é possível buscar equilíbrio se assentando num juízo comparativo condena logo à partida a perspectiva segundo a qual será avaliada a necessidade da referida tutela? Pois se por si só a realidade exterior se impõe como um meio para atingir certo fim (limitado para certos Antropocentristas) esse fim será sempre justificado se o meio revestir um instrumento adequado, colocado à disposição do Homem pelo Natureza para dele fruir, utilizar, explorar ou brutalizar qualquer que seja a sua fonte; tais considerações expostas pelo STJ tentam tão liminarmente buscar um sentido interpretativo sem ambiguidades que acabam por desembocar numa linha de raciocínio em que a Protecção dos animais não está ela própria directamente prevista na Constituição por contraposição à Protecção do Património Cultural esse sim baluarte das tarefas Fundamentais do Estado que de tão conceptualmente enriquecida"furta" áreas conexas ao Direito do Ambiente quando dogmaticamente a Constituição não parece destrinçar ab initio o que cabe num ou noutro e fazendo mais sentido a compatibilização da protecção dos animais com o Direito do Ambiente configurando limites de protecção objectiva precisos não deixando margem de discricionariedade à Administração na conformação de falsas colisões de direitos que geram numerosos regimes de excepção maios ou menos justificados (pesca, caça, tauromaquia, alvos vivos).
Igualmente fez furor verificar que o STJ sublinha que a prossecução de actividades de interesse público desportivo por entidades como a Ré reforça a natureza permitida do tiro aos pombos, quando na realidade a atribuição desse estatuto (Pessoa Colectiva de Utilidade Pública Desportiva) veio no seguimento do reconhecimento de uma prática que nas palavras da Ré detém já longa tradição em Portugal e não era até então regulamentada (anteriormente a esse estatuto!)...
O juízo criterioso a que presidiu o Governo nessa atribuição administrativa prende-se assim com uma aplicação analógica de uma regra em minha opinião excpecional (fundada no normativo do art 1º n.3 b), e) e f) da Lei 92/95 sem um critério rigoroso que confira a protecção necessária e com a qual os agentes possam contar e que sem resolver nada encontra o eco nas palavras do STJ "As normas jurídicas tendentes à protecção dos animais ou, noutra perspectiva, atinentes à defesa da comunidade de pessoas face ao desconforto de terem de percepcionar a desumanidade de algumas, visam essencialmente fins sociais ,sendo que as vantagens que delas resultam para eles são mero reflexo dessa normatividade de fim social", ou seja, permite-se o espectáculo do tiro aos pombos mas longe da vista porque o incómodo/dever que as pessoas têm para com os animais cede ao divertimento, isto é, fins sociais .
Considerando esta actividade desportiva denota-se doutrinariamente que esta não é necessária para a alimentação humana, já que o Homem dela não depende para sobreviver;o equilíbrio ambiental a preservar, não está feito em adequação à estabilidade do eco-sistema com a destruição dos animais desta maneira; também não é visível à luz da tradição portuguesa que estejamos perante a formação de um costume.
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