A Tutela Penal do Ambiente

Ao lado da protecção directa do indivíduo, o direito penal estende-se à tutela de bens e interesses difusos e sociais cuja promoção e tutela são agora também assumidas como fins do Estado.

Este alargamento da tutela penal a novos bens jurídicos pela neocriminalização de factos que lesam ou põem em perigo bens sociais está em aparente contradição com a orientação descriminalizadora de condutas anteriormente incriminadas, mas a contradição é apenas aparente porque corresponde ainda à mais ampla protecção do núcleo fundamental de bens jurídicos que constituem o cerne do direito penal de matriz Liberal.

É neste contexto que se há-de entender a orientação criminalizadora de factos lesivos do meio ambiente, porque o ambiente é considerado um bem essencial e a consciência social reclama crescentemente a sua protecção. Esta protecção funda-se na função orientadora, de prevenção geral positiva, do Direito Penal.

O objectivo deste comentário será, fundamentalmente, a análise dos artigos 278.º, 279.º e 280.º do Código Penal, ou seja, daqueles crimes que protegem a natureza, como os elementos da água, ar, solo, fauna e a flora e o conteúdo da relação Homem-meio.

1. O bem jurídico tutelado pelo crime ecológico:

Se o Ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado constitui, por força mesmo da Constituição da República, um interesse ou bem jurídico a legitimar a intervenção do direito penal para a sua tutela, não encontramos, porém, nenhuma norma penal quem tenha por objecto a protecção genérica do bem jurídico ambiente, mas apenas a tutela específica de alguns dos seus elementos componentes, não obstante da amplitude da epígrafe de artigo 278.º. Este artigo, tem como fim específico a tutela da fauna, da flora e dos recursos do subsolo e o artigo 279.º da água, do solo, do ar e do ambiente sonoro. O artigo 280.º ( Poluição com perigo comum), apenas protege de modo indirecto o ambiente, pois o seu fim imediato é a protecção da vida, da integridade física e dos bens patrimoniais de valor elevado, não constituindo, por isso, um crime ecológico, mas antes um crime de perigo comum, sendo os elementos constitutivos do ambiente o objecto da acção incriminadora.

Numa concepção ampla, o meio ambiente é constituído por tudo o que rodeia o homem, o que pode influenciar ou ser influenciado por ele, podendo-se dividir em três sectores: o ambiente natural, o ambiente construído e o ambiente social.

O ambiente natural é constituído pelo ar, água, o solo, a flora e a fauna, interrelacionadas entre si. O ambiente construído pelo homem é formado por todas as construções ( edifícios, jardins, estradas, etc.) e o ambiente social pelos sistemas sociais, políticos, económicos e culturais.


Não é o conceito amplo de ambiente que interessa para o direito penal, pois se assim fosse, quase todo ele, seria direito do ambiente, mas uma concepção restrita em que o bem jurídico é constituído pelo denominado ambiente natural, ainda que também o ambiente construído constitui um bem constitucionalmente protegido ( art. 66.º, n.º 2, als b) e e) e consequentemente possa ser objecto de tutela penal.

O ambiente pode ser tutelado directamente, isto é, pode constituir um bem jurídico imediatamente protegido pela incriminação e estaremos então perante as denominados Crimes ecológicos puros, mas pode também ser protegido de forma indirecta, constituindo o objecto da acção, ainda que o fim imediato seja a tutela de outros bens, como sucede, com o artigo. 280.º, em que o bem jurídico imediatamente tutelado é a vida, a integridade física de outrem e os bens patrimoniais alheios de valor elevado. Nestes crimes também é tutelado o ambiente, mas mediatamente, pois a proibição incide sobre actos de lesão de elementos do ambiente natural, como no artigo. 280.º em que o objecto da acção é a água, o solo e o ar, por isso podem ainda classificar-se como crimes ecológicos derivados ou impuros.



Como veremos mais à frente, os crimes dos artigos. 278.º e 279.º do Código Penal são crimes de dano e por isso para a sua consumação importa a efectiva lesão do elemento do meio ambiente natural considerado na norma incriminadora, pois nestes crimes não é punível a tentativa.

2- Estrutura típica dos crimes ecológicos:

É clara a natureza do crime de dano do artigo. 278.º, ao exigir como seu elemento típico eliminar, destruir ou esgotar o objecto sobre que incide a acção e desse modo lesar gravemente os elementos considerados do ambiente natural. Relativamente ao artigo 279.º, o dano é a qualidade ambiental das águas, dos solos ou do ar e é essa qualidade que o crime visa tutelar mediante a incriminação de condutas que degradem esses elementos.
O artigo. 279.º. exige como elemento constitutivo do crime um certo grau de poluição em medida inadmissível e define poluição em medida inadmissível como: aquela que viola prescrições ou limitações impostas pela autoridade competente em conformidade com as disposições legais ou regulamentares e sob cominação de aplicação de penas previstas nos números 1 e 2 do mesmo artigo. A estrutura típica do crime previsto neste artigo, é de um tipo aberto, de um tipo em branco, pois o facto típico não é integralmente descrito no tipo incriminador, antes tem de ser completado por prescrições ou limitações impostas pela autoridade competente. Assim, não basta a desobediência, é ainda necessário o evento material consistente na degradação das qualidades das qualidades da água, do solo ou do ar. Como sustentou o professor Figueiredo Dias, na comissão revisora do código, a estrutura deste artigo assenta na existência de um órgão que determine as condições exigíveis, donde que sem uma entidade competente emissora das prescrições e limitações não funciona o normativo. A estrutura do crime do artigo 279.º, é complexa, como elemento constitutivo do crime, exige-se a existência de prescrições impostas pela autoridade competente e a cominação de penas previstas no artigo. Esta estrutura parece de criticar, na medida em que, basta não haver cominação para que, apesar de se estar perante uma actividade poluidora à revelia das normas administrativas sobre a matéria, não se preencher o tipo.

Diversamente, o artigo 278.º está tipificado com a estrutura clássica de tipo legal em branco, enquanto é integrado por disposições legais ou regulamentares para que remete, mas é, além disso, um tipo amplamente aberto, não só porque norma penal em branco, mas ainda porque deixa ao intérprete o encargo de completar o tipo, embora dentro dos critérios por ele definidos, como resulta da lesão do bem jurídico ter de revestir gravidade.

3- Os agentes dos crimes ecológicos. A responsabilidades das pessoas colectivas:

No código Penal encontramos uma disposição que responsabiliza as pessoas colectivas pelos crimes ecológicos previstos nos artigo 278.º e 279.º, mais concretamente o seu artigo 11º, prevê a “responsabilização das Pessoas Colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, por este tipo de crimes, quando cometidos:

-Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou

-Por quem aja sob a sua autoridade em virtude da violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem;”

De referir que o número 3º do referido artigo, esclarece o que se entende por Pessoas Colectivas Públicas para efeitos da Lei penal ( pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem entidades públicas empresariais; entidades concessionárias de Serviços Públicos e demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público).

No caso dos referidos crimes serem praticados no âmbito das pessoas colectivas, a sua responsabilização nos termos do artigo 11º não prejudica o facto de os que actuam em nome delas ( Os titulares dos seus órgãos e os seus representantes),serem igualmente responsabilizados, nos termos do artigo 12.º do Código Penal.

A inclusão no Código Penal de crimes ecológicos pretende de algum modo reforçar a importância do bem jurídico tutelado, pelo mais fácil conhecimento da norma incriminadora e consequente função preventiva pelo apela à consciência das pessoas e do significado da protecção do recursos naturais. Ter-se-á pretendido reforçar a ideia de que os crimes ecológicos não são meras infracções de Ordem Pública, mas verdadeiros crimes, puníveis até com a espécie de pena mais grave: a pena de prisão.

A responsabilização penal das pessoas colectivas não é o único meio de controlo da sua actividade, pois é possível a sua responsabilização pela via do direito da mera ordenação social, por muitos autores ainda considerado como meio sancionatório mais adequado à punição dos factos injustos atribuíveis ás pessoas colectivas e , no caso Português, reforçado pela incriminação dos que actuam em nome e no interesse delas, nos termos do artigo. 12.º do Código Penal. Desta forma a tutela do ambiente pode até ser mais ampla, pois o direito de mera ordenação social é menos exigente na delimitação do facto ilícito do que o direito penal e a natureza e feitos das sanções aplicáveis às pessoas colectivas são equiparáveis num e noutro ramo do direito.

Tratando-se de Responsabilidade por Omissão, dispõe o artigo. 10.º, nº. 2 do Código penal, que a comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair o dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado, o que nos leva para o âmbito dos artigos. 11º e 12.º do Código Penal.

É que dever jurídico de evitar o resultado pode obrigar apenas a pessoa colectiva, em razão da actividade por esta exercida nos termos do artigo 11º, mas por força do artigo 12.º responsabiliza também aqueles que agem como titulares dos seus órgãos ou como sues representantes ( a maioria das vezes a título de Negligência, mas não será de excluir o dolo eventual).

4- Conclusão:
A Consciência da relevância da qualidade do meio ambiente para a saúde e bem estar dos cidadãos elevou o ambiente natural a bem jurídico a exigir tutela criminal, porque é essencial para a qualidade colectiva e individual. A razão da incriminação é a relevância dos bens protegidos e a gravidade das sanções aplicáveis aos infractores das normas é justificada pela gravidade do dano e pelas consequências indirectas para a vida e saúde das pessoas.

Comentário aos Acordãos do Túnel do Marquês

A Avaliação de Impacto Ambiental é um procedimento especial destinado à consideração autónoma das consequências ambientais de um projecto, que se integra num procedimento faseado, mais vasto e complexo, de Licenciamento de uma determinada actividade. No fundo, o que se visa com este procedimento, será verificar as consequências ecológicas de um determinado projecto, procedendo à ponderação das respectivas vantagens e inconvenientes em termos de repercussão no meio – ambiente. Será um procedimento especifico que, por sua vez, vai habilitar as autoridades administrativas a ter em conta essa vertente ecológica em posteriores procedimentos, relativos a formas de actuação que no futuro possam vir a ter lugar (Ex: Licenciamento). A decisão de Impacto ambiental é um acto administrativo, produtor de efeitos Jurídicos individuais e concretos ( artigo 120º, do CPA), e recorrível na medida em que seja lesivo dos direitos dos particulares ( artigo 268, nº4, da Constituição).
Foi com base nestas considerações que o Dr. José Sá Fernandes, na qualidade de munícipe da Cidade de Lisboa, veio requerer junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, ao abrigo da alínea f do nº2, do artigo 112 do CPTA, a intimação da Construtora Tâmega S.A e C.M.E, para se abster de executar a obra de empreitada até que o respectivo projecto de execução estivesse elaborado e devidamente aprovado, bem como a intimação do Município de Lisboa, para adoptar as necessárias medidas que obste a que as citadas empresas continuem a executar a referida obra. O requerente alega a defesa de interesses difusos ao ambiente, da qualidade de vida, do domínio público e do património cultural, como justificação para recorrer a estes mecanismos Legais. Alega o requerente que o inicio de execução da obra não foi precedido de: Avaliação de Impacto Ambiental; Consulta Pública; emissão de parecer do IPPAR...
Concentrando-me na questão que mais releva para o Direito do Ambiente, em relação à falta de Avaliação de Impacto Ambiental o tribunal começou por sublinhar a relevância que os princípios da prevenção e da precaução, na medida em que, “a aplicação conjugada dos mesmo se traduz numa inversão do ónus da prova, colocando-o a cargo do eventual poluidor e não de quem defende o Ambiente” (Entendimento da Professora Carla Amado Gomes), isto é, cabe ao interessado em desenvolver determinada actividade demonstrar que a mesma não envolve riscos sérios para o ambiente ( in dúbio pró ambiente).
Para responder à questão se a obra dos autos está ou não abrangida pelo regime de Avaliação de impacto ambiental ( presente, na altura dos autos, no D.L n.º69/2000, hoje em dia republicado pelo D.L n.º 197/2005 de 8 de Novembro), o tribunal aponta alguns argumentos a favor de uma resposta positiva:
- A obra em apreço constitui um túnel novo com quatro faixas, logo, preenche o conceito de Estrada (nova) destinada ao tráfego Motorizado, com duas faixas de rodagem, com separador e pelo menos duas vias cada ( alínea b) do n.º7 do Anexo I do diploma). Logo como constava do Anexo I, cairia automaticamente no âmbito de aplicação do referido diploma, por força do artigo 1º/2 do mesmo;
- A sujeição à Avaliação de Impacto Ambiental é imposta também, pela alínea e) do n.º10 do Anexo II do diploma – “Construção de Estradas”, logo estando plasmado no Anexo II cai automaticamente no âmbito de aplicação do diploma por força, igualmente, do seu artigo 1º/2;
- Exigências de Segurança nos túneis rodoviários, impostas pelo Direito comunitário, que fazia com que esta obra tivesse sujeita a estudo prévio de impacto ambiental, no sentido de apurar a medidas de minimização de tais riscos e de reforço das necessárias medidas de segurança rodoviária;
-Parte da zona de implantação da obra incide sobre uma “área sensível” ( alínea b) do artigo 2º do D.L n.º69/2000), ou seja, tal zona era classificada como conjunto de interesse Nacional ou em vias classificadas, como conjunto de interesse nacional ou em vias de classificação, com as respectivas zonas gerais e zonas especiais de protecção. A protecção deste tipo de zonas constitui uma manifestação da prevalência dos interesses ambientais sobre todos os outros interesses em causa (económicos e sociais) numa lógica de contraposição de benefícios económicos com prejuízos ecológicos plasmada pelo princípios do desenvolvimento sustentável;
-O traçado do Túnel está projectado, de acordo com o PDM, para uma zona classificada como “zona Húmida”, pelo que nos termos do artigo. 3º da Directiva 85/337/CE é necessário Estudo Prévio sobre a avaliação de impacto ambiental;
Por tudo o que foi exposto, o tribunal acaba por concluir que, uma vez que a obra dos autos não foi sujeita a qualquer estudo de impacto ambiental, quando devia ter sido, existem fortes indícios de ilegalidade quer do acto de aprovação do projecto de execução, quer do próprio contrato de empreitada, pelo que se encontra preenchido o requisito da alínea b) do n.º1 do artigo 120 do CPTA que permite que seja decretada uma providência cautelar de cariz conservatório ( permite a manutenção, provisória, do status quo até que a acção principal decida em definitivo o caso concreto). Assim o Tribunal julgou procedente a providencia cautelar que obrigava a Câmara Municipal de Lisboa a parar a execução da obra até que seja obtida a declaração de impacto ambiental favorável ou a sua dispensa devidamente fundamentada, “Cujo procedimento deve ser desencadeado no prazo de 10 dias” sob pena de levar à aplicação de uma sanção pecuniária compulsória nos termos do artigo 169 do CPTA. Julgou igualmente procedente uma providencia cautelar que intimava a construtora a abster-se de continuar a executar a obra, no que respeitava aos trabalhos relativos à estrutura do túnel. Por último, julgou improcedente a suspensão da eficácia do acto que aprovou parte do projecto de execução.
Desta sentença, recorreu o Município de Lisboa, dando origem ao Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul. Segundo este acórdão, começa por considerar que a obra em causa não cabe no anexo I no seu ponto 7, alínea b) na medida em que não parece subsumível ao conceito de auto-estrada destinada ao tráfego Motorizado, logo não se justificaria o estudo de Impacto Ambiental neste caos, porque não estava preenchido o âmbito de aplicação do D.L 69/2000, mais concretamente o seu artigo 1º/2.
Quando à alegada violação do artigo 18º do PDM, por, alegadamente, se tratar de uma ocupação edificada em zona de sistema húmido ( fundada nos sinais de passagem de uma antiga ribeira e a existência de linhas de água subterrâneas), fora dos casos em que isso é admitido pelo nº5 do referido artigo, entende o tribunal que o que interessa para efeitos de aplicação deste artigo, será apenas saber se o túnel projectado atravessa, ou não, a zona húmida, o que não acontece, já que, o túnel projectado não atravessa nem toca qualquer zona classificada pelo PDM como zona húmida ( conclusão a que se chega após a análise dos documentos juntos aos autos). Logo não se pode sustentar que a decisão de executar esta obra Viola este artigo.
Quanto à violação do procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental, o tribunal vem rebater a tese que via no D.L 69/2000 a consagração de um regime aberto, dependendo a sujeição de um projecto a AIA, do facto de ele ter, ou não, efeitos negativos no ambiente, nos termos do artigo 10º/1 do referido D.L, o que faria com que esta obra estivesse sujeita a AIA, devido a sua grande dimensão e natureza , já que, atravessava uma zona sensível em termos patrimoniais e ecológicos. Esta tese é defendida pelo Professor Vasco Pereira da Silva que atribui ao nº1 do artigo1º do D.L 69/2000 o carácter de norma geral e aberta na matéria. Contudo na interpretação do tribunal, esta posição é uma interpretação que não será de aceitar, já que, este número do artigo não é auto-suficiente, não se contém nele um proposição normativa completa. Para saber quais os projectos que estão submetidos ao procedimento de AIA, é preciso recorrer ao nº2 do referido artigo, sendo manifesto que o D.L 69/2000 consagrou um regime de tipicidade taxativa, um sistema fechado, estando apenas sujeitos à obrigatoriedade do procedimento de AIA, os projectos incluídos no Anexo I e II desse Diploma. De seguida Importa referir que o artigo 1º n.º3 do D.L nº69/2000 ao exigir uma decisão conjunta dos membros do governo competentes na matéria, por forma a submeter ao regime de AIA, outros projectos que não estejam plasmados no nº2 do referido artigo mas que pelas suas características especiais, dimensão e natureza, a ele devam estar sujeitos, vem retirar qualquer dúvida sobre uma, eventual, interpretação aberta do nº2, já que, se ai estivesse consagrada uma tipicidade aberta, uma norma como a do nº3 seria desnecessária e inútil.
Em suma, não correspondendo a obra do túnel a nenhum dos projectos tipificados no Anexo I e II do referido D.L, e não tendo essa sujeição sido determinada administrativamente nos termos do artigo 1º, nº3 desse diploma, só resta concluir que ele não estava sujeito à realização de um procedimento prévio de Avaliação de Impacto Ambiental.
O Tribunal acaba por entender que a construção do túnel, talvez se pudesse subsumir ao anexo II do DL 69/2000, mais concretamente na epígrafe 10, no quadro da alínea h) “ Linhas de eléctrico, linhas de Metropolitano”, ficando sujeita ao procedimento de AIA por força do artigo 1º/2 do referido DL, já que, ficava a constar como uma das actividades plasmadas no referido anexo.
Salvo melhor opinião, da argumentação do tribunal não se consegue perceber como é que se vai enquadrar um túnel para circulação rodoviária, como sendo uma linha de metropolitano.
Assim, o tribunal acaba por confirmar parcialmente a sentença da Primeira Instância, em relação ás empresas em consorcio: absterem-se de continuar a executar a obra na parte que respeita apenas aos trabalhos relativos à estrutura do túnel. Ao Município de Lisboa mandar parar a Empreitada. Contudo, este tribunal, revogou a sentença de primeira instância quanto:
-As Empresas em consorcio “deverem permanecer em Obra”;
- O Município de Lisboa mandar parar a obra, “até que seja obtida a declaração de impacto ambiental, favorável, cujo procedimento deve ser desencadeado no prazo de 10 dias”;
Por último o Município de Lisboa recorre para o Supremo Tribunal Administrativo (STA). O Supremo entendeu que, primeiramente que a construção do túnel não se inseria na previsão da alínea h, da epígrafe 10 do anexo II, pois o túnel em questão é um túnel rodoviário, nada tendo a ver com a construção de uma linha de metropolitano, aérea ou subterrânea. Logo não existia previsão normativa, expressa, no D.L 69/2000 passível de obrigar a realização do AIA. Nem mesmo recorrendo ao artigo 1º/3 do referido diploma que permite que determinados projectos a ele fiquem sujeitos, mesmo estando fora do anexo I e II, contudo neste caso não resulta do autos que tenha havido uma decisão administrativa pelo, já referido, despacho conjunto. Neste caso também não se aplicava o artigo 30 da Lei de bases do Ambiente, que prevê, de modo genérico, a realização de Estudo de Impacto Ambiental, relativamente a projectos que possam afectar o ambiente, já que, esta acção (de construção do túnel) não estava incluída na previsão daquela norma.
Assim, o Tribunal entende que não estava preenchido o requisito do artigo 120º/1 alínea b) parte final, do CPTA, o que fez com que fosse dado provimento, por inteiro, ao recurso jurisdicional interposto pelo Município de Lisboa, já que, não estava reunido o requisito necessário para manter as providências cautelares concedidas pelo TAF de Lisboa.
Importa apenas aludir para o facto de o Supremo Tribunal Administrativo não ter tomado posição quanto à sujeição desta obra ao anexo I no seu ponto 7, alínea b), mais concretamente, saber se estamos perante uma auto-estrada destinada ao tráfego Motorizado, ou seja, se há obrigatoriedade de realização do procedimento de AIA ou não.

Conteúdo e Força Jurídica da Decisão de Impacto Ambiental

Importa fazer uma breve dissertação sobre o procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental, mais concretamente, o conteúdo da decisão de impacto ambiental.

A Avaliação de Impacto Ambiental, na óptica do professor Vasco Pereira da Silva, é um procedimento especial destinado à consideração autónoma das consequências ambientais de um projecto, que se integra num procedimento faseado, mais vasto e complexo, de Licenciamento de uma determinada actividade. No fundo, o que se visa com este procedimento, será verificar as consequências ecológicas de um determinado projecto, procedendo à ponderação das respectivas vantagens e inconvenientes em termos de repercussão no meio – ambiente. Será um procedimento especifico que, por sua vez, vai habilitar as autoridades administrativas a ter em conta essa vertente ecológica em posteriores procedimentos, relativos a formas de actuação que no futuro possam vir a ter lugar (Ex: Licenciamento).

Este Procedimento está directamente relacionado com determinados princípios com grande relevância em termos de Direito do Ambiente, são eles : O principio da Prevenção, já que permite evitar ou acautelar possíveis lesões futuras do meio – ambiente, ao apreciar autonomamente as repercussões ambientais de um projecto, no momento prévio ao da forma administrativa necessária para que o mesmo se possa realizar; Principio do Desenvolvimento sustentável, já que, introduz o factor ambiental na tomada de decisões administrativas, obrigando à análise e à contraposição de benefícios económicos com prejuízos ecológicos de um determinado projecto; Principio do aproveitamento Racional dos recursos disponíveis, obriga à utilização de “ critérios de eficiência ambiental”, de forma a optimizar a utilização dos recursos disponíveis, na avaliação da actividade projectada.

Passando agora à analise de uma parte mais especifica do procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental, o Conteúdo e força jurídica da decisão de Impacto Ambiental, Importa referir que o conteúdo da decisão pode corresponder a um de três tipos: Favorável, condicionalmente favorável ou desfavorável ( artigo 17º, do D.L nº 69/2000, de 3 de Maio, republicado pelo D.L nº 197/2005 de 8 de Novembro). Para além das hipóteses referidas, existe ainda a possibilidade, consagrada no referido Decreto de Lei, de o silencio da administração vir a dar origem a um deferimento tácito, de acordo com regras especiais em termos de prazo, pois este só se produz no termo “ no prazo de 140 dias, no caso de projectos constantes do anexo I, ou de 120 dias, no caso de projectos constantes do anexo II, contados a partir da data da recepção da documentação ( artigo 19º, do referido D.L).

Trata-se, pois, de um acto administrativo que se integra numa relação jurídica duradoura e que resulta de um procedimento complexo, constituindo um pressuposto da prática de actos jurídicos posteriores ( “condição de existência de um futuro acto de licenciamento artigo 19º, do referido D.L), que ficam por este condicionados, quer no que respeita à sua existência, quer ao seu conteúdo ( artigo 19º/2 do referido D.L).

O Dr. Colaço Antunes considerava estar em causa “ um procedimento especial, inserto, mas autónomo do procedimento autorizativo, principal”, ou seja, “materialmente tratava-se de um acto administrativo vinculativo... que praticamente exclui qualquer liberdade de apreciação à Administração, já o Professor Vasco Pereira da Silva, defende que a decisão de impacto ambiental é um acto administrativo que é pressuposto de um futuro acto licenciador, sendo estas duas formas de actuação condição uma da outra. Assim, não podemos considerar a Avaliação de Impacto Ambiental um mero acto opinativo, um simples parecer, mas sim uma decisão jurídica de ponderação de interesses, que procede a uma ponderação entre custos e benefícios de determinada actividade, em razão de critérios ambientais. Logo, que recorramos ao artigo 120º do CPA- pois se trata de uma decisão administrativa produtora de efeitos jurídicos, quer consultemos o artigo 268º/4, da Constituição – já que, tal decisão é susceptível de lesar direitos dos particulares, chegamos á conclusão que a Avaliação de Impacto Ambiental é uma acto administrativo e de que é recorrível contenciosamente sempre que seja lesivo de direitos dos Particulares.

Assim, o relacionamento entre o acto de avaliação de impacto ambiental e o acto autorizador pode abarcar as seguintes hipóteses:

- Se o resultado da avaliação ambiental é favorável ao particular, então a autoridade licenciadora deve considerar que, do ponto de vista ambiental, nada obsta ao licenciamento, mas tal não significa que haja o dever de licenciar o projecto, já que, a sua decisão envolve a ponderação de outros valores ( económicos e sociais). Se a decisão de impacto ambiental for parcialmente favorável, implicando a tomada de medidas de salvaguarda ambiental, e só no caso da decisão licenciadora ser também ela favorável, essas medidas devem constar do acto posterior sob pena de nulidade ( artigo 20º/3 do referido D.L),

-No caso de a decisão de impacto ambiental ser parcialmente favorável ao particular, a autoridade licenciadora não tem qualquer dever jurídico de deferir o pedido. Mas se a sua decisão for favorável, o acto permissivo deve ser condicionado à realização do previsto no acto de avaliação ambiental, assim como deve ser acompanhado da fixação de medidas destinadas a minimizar os respectivos impactos ambientais, sob pena de nulidade ( artigo 20º/3 do referido D.L);

-No caso de decisão de impacto Ambiental ser desfavorável, o procedimento termina naquele momento, não podendo tal projecto ser aprovado, pois os respectivos prejuízos ecológicos são superiores a quaisquer outros benefícios que ele posso trazer;

Por último, importa apreciar a hipótese de haver Deferimento tácito, que tanta controvérsia tem levantado na Doutrina. A lei estabelece que a omissão da actuação da actuação da autoridade administrativa competente equivale ao deferimento tácito da Avaliação de impacto ambiental. Com esta regra, o legislador vem contrariar a regra do indeferimento tácito dos artigos 108º e 109º do CPA e vem estabelecer uma “ficção” legal de acto administrativo favorável, que possui alguns efeitos substantivos, pois permite a Administração praticar o acto Licenciador.

Seguindo a opinião do professor Vasco Pereira da Silva, estamos perante uma má solução, já que, se a finalidade da avaliação ambiental é a de autonomizar a apreciação das consequências ecológicas, de uma decisão, no quadro de um procedimento especial, em razão também da dimensão ambiental dos projecto, então não faz sentido que o legislador permita que o silencio equivalha ao deferimento. O deferimento tácito do acto de avaliação não significa a aprovação do acto de licenciamento do projecto. Não tendo havido acto de avaliação, isso significa que não foi ainda avaliada nem ponderada a dimensão ambiental da actividade proposta, pelo que tal juízo deverá agora ser obrigatoriamente realizado tanto através da licença ambiental, quando ele ainda deva ter lugar ( D.L nº 194/2000 de 21 de Agosto), como pela entidade competente para o licenciamento ou autorização do projecto que deve ter em consideração o Estudo de Impacto Ambiental apresentado pelo preponente (artigo 19/2 do D.L nº69/2000 republicado pelo D.L nº 197/2005).

Em suma, caso esta avaliação não tivesse existido haveria uma situação de violação dos princípios constitucionais da Prevenção, por não ter sido feito um juízo de prognose das consequências ecológicas de uma medida, quando a lei e os princípios constitucionais assim o obrigavam, e do principio do desenvolvimento sustentável, por não ter sido considerada a dimensão ambiental da decisão administrativa. Perante o CPA, neste caso, a ilegalidade seria de tal maneira grave que se estaria perante um acto de conteúdo legalmente impossível ( artigo 133º, nº2, alínea c do CPA), para alem de que, dado tratar-se de garantias que integram o conteúdo do direito constitucional ao ambiente, se verificaria também a ofensa do “ conteúdo essencial de um direito fundamental” (nº2, alínea g).

Prevenção vs Precaução

Após uma análise da Constituição Portuguesa, podemos afirmar que a mesma estabelece um conjunto de princípios fundamentais em matéria de Direito do Ambiente. São Princípios novos, que resultam de um processo lento, de consciencialização social e de integração efectiva no Ordenamento Jurídico de novas ideias.

Um desses Princípios Constitucionais fundamentais é o Principio da Prevenção expresso no artigo 66/2º da CRP e no artigo 3º, a), da Lei de Bases do Ambiente . Este principio tem como finalidade evitar lesões do meio ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, sejam elas de origem natural ou humana, capazes de por em risco os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção de meios mais adequados para afastar a sua verificação ou minorar as suas consequências. O que se visa com a consagração deste principio é evitar a produção de danos para o ambiente, e não a reacção a tais lesões, ainda que a prevenção e a repressão passam andar associadas, na medida em que a existência de mecanismos eficazes de contencioso ambiental possui um efeito dissuasor de eventuais comportamentos ilícitos, desempenhando indirectamente uma função preventiva.

Podemos analisar o conteúdo deste principio de uma forma restrita ou de uma forma amplo. Em sentido restrito, visa evitar perigos imediatos e concretos de acordo com uma lógica Imediatista e Actualista, já em sentido amplo, visa afastar eventuais riscos futuros, mesmo que ainda não sejam inteiramente determináveis. Da mesma Maneira este principio, permite antecipar situações susceptíveis de lesar o ambiente, quer sejam provenientes de causas naturais, quer de condutas humanas.

Hoje em dia, tem-se vindo a desenvolver uma importante tendência doutrinaria no sentido de assimilar o principio da prevenção à sua acepção mais restrita, ao mesmo tempo que se procede a uma autonomização de um principio da Precaução, de conteúdo mais amplo. Esta tendência encontra consagração legislativa , ao nível dos tratados constitutivos da União Europeia, no artigo 174/2º, em que se estabelece que :” a politica da comunidade(...) basear-se-á nos princípios da prevenção e da acção preventiva”.

Na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva, é preferível uma separação entre prevenção e precaução como princípios distintos e autónomos, construindo uma noção ampla de prevenção, assim, podemos sustentar esta posição com base nos seguintes argumentos:

- Natureza Linguística: a distinção entre prevenção e precaução parece assentar numa identidade vocabular, não se vendo vantagens em introduzir, uma diferenciação aparente, que não encontre correspondência na linguagem comum. “Prevenir” e “Precaver” parecem ser expressões sinonimas na língua portuguesa, apenas na língua inglesa, em que “prevention” e “precaution” podem não significar a mesma coisa, já que ao segundo vocábulo parece estar associada a ideia de “cautela”, o que permite explicar porque é que a autonomia do principio da precaução tenha sido defendida em Países de língua Inglesa ou influenciados pela “Common Law”. Assim, no Direito do Ambiente (domínio jurídico novo), é de procurar a máxima clareza, evitando possíveis equívocos de Linguagem, integrando no conteúdo do principio da prevenção uma dimensão que permita abarcar tanto acontecimentos naturais como condutas humanas susceptíveis de lesar o meio-ambiente, sejam elas actuais ou futuras;

-Conteúdo Material: as propostas de autonomização do principio da precaução assentam em critérios muito diversificados, nem sempre permitindo separar de forma inequívoca os domínios correspondentes a essa nova realidade. Não será, assim, adequado distinguir o âmbito a prevenção em razão dos perigos, decorrentes de causas naturais, e a precaução em função de riscos, que seriam provocados por acções humanas, já que nas sociedades industrializadas, as lesões ambientais são o resultado de um concurso de causas em que é impossível distinguir rigorosamente factos naturais de comportamentos humanos. Tendo por base o seguinte exemplo: as inundações tanto podem ser provocadas por um fenómeno natural como a chuva, mas que pode ser potenciado pela “humana” poluição atmosférica, ou decorrer de alterações climatéricas induzidas pelo “efeito estufa”. De igual forma parece inadequado distinguir prevenção e precaução em razão do carácter actual ou futuros dos riscos, já que, no domínio das lesões ambientais, uns e outros se encontram interligados sendo necessário proceder à realização de juízos de prognose que permitam considerar ambos conjuntamente. Por último não será adequado reconduzir a ideia de precaução a um principio de “in dúbio pró natura”. Assim, ou se trata apenas de um principio de consideração da dimensão ambiental dos fenómenos e, nesse caso, não se vê porque não há-de integrar o conteúdo da prevenção, ou então, é, uma verdadeira presunção, que obriga quem pretenda iniciar uma qualquer actividade a fazer prova de que não existe qualquer perigo de lesão ambiental e, assim, atribuir dimensão jurídica a tal principio representaria uma carga excessiva, inibidora de qualquer nova realidade. A consagração de tal exigência, representaria um factor inibidor de qualquer fenómeno de mudança, susceptível de se virar contra a própria tutela ambiental;

-Técnica Jurídica: O Ordenamento Português eleva a Prevenção à categoria de Principio Constitucional, com todas as consequências jurídicas que isso implica relativamente à actuação dos poderes públicos. De tal, decorre que a adopção de uma noção ampla de prevenção, constitucionalmente fundada, será a via mais eficaz para assegurar a tutela dos valores ambientais;

Em suma, em vez de se autonomizar um principio da precaução de conteúdo incerto, será preferível adoptar um conteúdo amplo para o principio da prevenção, de forma a incluir nele a consideração tanto de perigos naturais como de riscos humanos, tanta a antecipação de lesões ambientais de carácter actual como de futuro, de acordo com critérios de razoabilidade.