5.ª Tarefa - A Constituição é verde por causa da natureza ou por nossa causa?

A Constituição da Republica Portuguesa de 1976 consagra pela primeira vez um direito fundamental ao Ambiente. Anteriormente já constava do ordenamento jurídico português várias normas de protecção do ambiente.

A constituição tutela o ambiente por duas vias: a via objectiva e a via subjectiva. O art.º 9º/al. d) e e) estabelece a dimensão objectiva do ambiente, enquanto tarefa fundamental do Estado. É uma norma programática que visa fixar os objectivos da actuação do Estado. Por outro lado o art.º 66º estabelece a dimensão subjectiva, Direito do Ambiente como direito fundamental. Pretende-se com esta norma defender os particulares, em matéria ambiental, contra o Estado e as empresas privadas. Pode-se considerar que o art.º 66 adopta uma perspectiva antropocêntrica do Direito do Ambiente.

Segundo Vasco Pereira da Silva o legislador português tem preferência tutela subjectiva “ na medida em que, para além da consagração de um direito fundamental ao ambiente, mesmo quando trata das tarefas estaduais, refere-se expressamente aos direitos ambientais”. O mesmo autor refere que tal não pode implicar o menosprezo da dimensão objectiva de ambiente.

Uma questão importante nesta matéria é saber qual a melhor maneira de tutelar o ambiente. Será melhor visão ecocentrica ou antropocêntrica de ambiente?
Na concepção antropocêntrica o mundo deve ser avaliado de acordo com a sua relação com o Homem. Os bens naturais são meios para a satisfação das necessidades humanas. Para Cunhal Sedim é uma visão “puramente instrumental da natureza”.
Na concepção ecocentrista, segundo Hans Jonas, os bens naturais têm uma “dignidade autónoma”. O ambiente é merecedor de tutela por si só e não depende da sua relação com o Homem. O Homem é parte integrante da Natureza, segundo Cunhal Sedim. Como refere e bem Gomes Canotilho “ soluções extremas conduzem inevitavelmente a resultados jurídicos e políticos inaceitáveis”.

Freitas do Amaral e Carla Amado Gomes são defensores do ecocentrismo. Carla Amado Gomes entende que o ecocentrismo moderado é a solução. Para a autora “ ajudaria a dignificar o Direito do Ambiente e a banir, de uma vez por todas, a visão utilitarista”. Vasco Pereira da Silva opta pelo antropocentrismo ecológico. Esta posição acarreta segundo o autor a “ defesa contra agressões ilegais, provenientes quer de entidades públicas quer de privadas, na esfera individual protegida pelas normas constitucionais”, “ uma correcta ponderação de todos os valores em presença” e “ implica ainda o afastamento de visões ambientalistas totalitárias”.

A meu ver o direito é uma criação humana e como tal existe enquanto conectado com o Homem, portanto tendo a optar por uma visão antropocêntrica de ambiente. Com tal não quero dizer que os bens naturais só devem ser tutelados enquanto satisfizerem directamente as necessidades humanas. Deve-se encontrar um ponto de equilíbrio entre o ecocentrismo e o antropocentrismo.

Desenvolvimento Sustentável

O princípio do desenvolvimento sustentável só a partir de 1997 teve a sua consagração expressa no art.º 66º/n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (e na parte económica da C.R.P. no art.º 81/al. a)), embora anteriormente a ideia de desenvolvimento sustentável já se pudesse retirar da C.R.P. e da LBA.

Este princípio surge na cena internacional através da Declaração de Estocolmo em 1972 no seu art.º1º. A comissão Mundial para o Ambiente em 1987 definiu-o genericamente, considerando que ele “responde às necessidades do presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer as suas”. Apenas com a conferência da ONU em 1992 se difundiu. No âmbito da EU passou, com o Tratado de Maastricht, a ser um dos objectivos comunitários. Está consagrado no art.º2/ 1º travessão do TUE. Foi definido, em Maio de 1993, no quinto programa comunitário de acção em matéria de ambiente enquanto “uma política e estratégica de desenvolvimento económico e social contínuo, sem prejuízo do ambiente e dos recursos naturais, de cuja qualidade depende a continuidade da actividade humana e do desenvolvimento”. Surge, segundo Gomes Canotilho, para combater a ideia que o crescimento económico só deve “contabilizar a riqueza nacional ignorando a existência e o estado de conservação dos recursos naturais”, visto que o crescimento económico não é sinónimo de qualidade de vida.

O princípio do desenvolvimento sustentável visa, segundo Vasco Pereira Silva, a “ponderação das consequências para o meio-ambiente de qualquer decisão jurídica de natureza económica tomada pelos poderes públicos e a postular a sua invalidade, no caso dos custos ambientais inerentes à sua efectivação serem incomparavelmente superiores aos respectivos benefícios económicos, pondo assim em causa a sustentabilidade dessa medida de desenvolvimento”. Este princípio tem como objectivo equilíbrio entre protecção ambiental e desenvolvimento económico.
Vivemos numa sociedade altamente industrializada e consumista, que não tem muita consciência dos problemas ambientais, embora actualmente esteja na moda a protecção ambiental. O ambiente não pode estar dependente de modas, cabe portanto ao legislador administrar por um lado o Direito fundamental ao ambiente e por outro Direitos fundamentais de natureza económica.
Não conseguimos viver sem um ambiente saudável da mesma forma que não conseguimos viver sem recursos económicos. Em vez de optarmos por um ambiente de qualidade ou por desenvolvimento económico, a solução é aliar ambos para proporcional um melhor nível de vida para os cidadão, agora e no futuro. Como Carla Vicente refere que o desenvolvimento económico é pressuposto da promoção do ambiente e vice-versa.
Atendendo ao facto de que os recursos naturais são escassos e esgotáveis, temos que adequar o desenvolvimento económico a essa situação e saber gerir esses recursos. Não podemos pôr em causa o dia de amanha (em termos ambientais e económicos) porque fizemos uma má gestão dos recursos hoje. O princípio do desenvolvimento sustentável visa exactamente evitar estas situações. Pretende que sejam tomadas decisões conscientes e a longo prazo. Deve preexistir na sociedade uma visão global sobre os objectivos ambientais e económicos a atingir, que depois se deve reflectir nas decisões dos casos concretos. Tem que se ter em linha de conta que uma decisão hoje vai ter repercussões no futuro. Essa mesma decisão tem de ser bastante estudada e ponderada de maneira a antever as suas consequências.

O problema é saber quais são os critérios a de se deve atender para tomar uma decisão. É exactamente neste ponto que Carla Amado Gomes considera que a aplicação casuística retira ao desenvolvimento sustentável a natureza principológica. A autora considera que o desenvolvimento sustentável depende de “considerações de oportunidade política” e portanto não tem um significado jurídico.
Por outro lado sabemos de ante mão, como indica Carla Vicente, que a CRP dá prevalência aos qualitativos sobre os quantitativos. Também sabemos que a protecção do ambiente não se pode obter a qualquer custo, bem como o desenvolvimento económico. Não se pode preterir Direitos fundamentais de cariz económico a favor da protecção ambiental, tal violaria o art.º 18º da CRP. Carla Vicente considera que ambos os direitos devem ser ponderados e que se auto limitam mutuamente.
De acordo com M. Remond-Gouilloud embora este princípio não identifique concretamente os comportamentos obrigatórios ou proibidos, serve de enquadramento ao processo decisório, legitimando certas soluções ou afastando outras e estabelece um conjunto de objectivos relativamente aos quais os resultados de determinada decisão podem ser avaliados.

Outro problema é o facto de a natureza não ser estática e previsível. Como se podem tomar decisões a longo quando não se tem cem por cento de certeza da reacção da natureza face à intervenção humana? Nesta matéria penso que é indispensável a realização de vários estudos e de ter atenção permanente para eventuais alterações de circunstâncias.
Face à incerteza das consequências de certas actividades humanas na natureza acho que se pode chamar a intervenção do princípio da precaução (que segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva se integra no conceito amplo do princípio da prevenção). No entendimento de Cunhal Sendim “no domínio ambiental, havendo dúvidas, deve-se optar pela solução ambientalmente mais segura, mesmo que não haja prova científica inequívoca sobre a sua adequação (in dubio pro ambiente) ”. Este princípio exige uma constante actualização científica, visto que se tem que respeitar o art.º 18 da CRP e que o princípio do desenvolvimento sustentável exige fundamentação. A “fundamentação ecológica” implica a ponderação dos benefícios económicos e os prejuízos ambientais, sendo inconstitucionais as decisões irremediavelmente graves para o ambiente. A ponderação do princípio da precaução não pode ser levada ao extremo pois poderia comprometer seriamente o desenvolvimento económico. Por isso é necessária também a intervenção do princípio da proporcionalidade.

Em conclusão o desenvolvimento sustentável tem consagração constitucional, obriga à “fundamentação ecológica” e como tal pode ser um argumento para a invalidade de certas decisões dos poderes públicos. Portanto entendo que deve ser considerado um princípio ambiental, embora possa ser difícil determinar os seus critérios, e não apenas um objectivo do Estado em matéria ambiental.

Prevenção vs Precaução

O Direito do Ambiente é tutelado no sistema jurídico português. Como tal são vários os princípios consagrados, expressa ou implicitamente, na lei e que dizem respeito ao direito do ambiente. Segundo Vasco Pereira da Silva são quatro os princípios fundamentais: prevenção, desenvolvimento sustentável, aproveitamento racional dos recursos humanos e poluidor-pagador. Gomes Canotilho faz referência a sete princípios: o da prevenção, o da correcção na fonte, o da precaução, o do poluidor-pagador o da integração, o da participação e o da cooperação internacional. Os princípios ambientais têm grande importância, visto que são “úteis na interpretação e aplicação das normas” de Direito do Ambiente e estabelecem os critérios e limites que a Administração deve seguir. Incidirei a exposição no princípio da prevenção e no princípio da precaução. Começarei por analisar os princípios separadamente.

O p. da prevenção segundo Carla Amado Gomes “traduz-se em que, na iminência de uma actuação humana, a qual comprovadamente lesará, de forma grave e irreversível, bens ambientais, essa intervenção deve ser travada”. Tem a sua consagração expressa no art.º 66/2/al. a) da Constituição da República Portuguesa (C.R.P), no entanto também existem outros diplomas nacionais fazer referência à ideia de prevenção. O p. da prevenção é consagrado em fontes de Direito Internacional e de Direito Comunitário.

O princípio da precaução tem origem nos anos 70 na Alemanha. No Direito Internacional surge na Segunda Conferencia Ministerial do Mar do Norte, em 1987. O Direito Comunitário consagra este princípio, actualmente, no art. 174/2 do TCE.
Segundo Gomes Canotilho o p. precaução “significa que o ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida quando haja incerteza, por falta de provas científicas evidentes, sobre o nexo causal entre uma actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação do ambiente”.

Questão controversa na doutrina é a de saber se o princípio da precaução é autónomo ou se é “absorvido” por uma noção ampla de prevenção.
Para Gomes Canotilho o princípio da precaução é um princípio autónomo e portanto não deve ser confundido com o princípio da prevenção. Este princípio tem por base a ideia que na dúvida (devido à falta de comprovação cientifica) sobre os efeitos de uma determinada actividade humana para o ambiente essa actividade deve ser proibida. O ambiente tem a seu favor o p. in dubio pro ambiente, o que leva à inversão do ónus da prova.
De acordo com Carla Amado Gomes o pincípio da precaução deve ser considerado como “decorrente de uma interpretação qualificada do princípio da prevenção”.
Em contraposição com o entendimento do Gomes Canotilho está a posição do Prof. Vasco Pereira Silva. Segundo o Professor o princípio da precaução está abrangido por uma noção ampla do princípio da prevenção. Para Vasco Pereira da Silva não é correcto diferenciar conceitos que na língua portuguesa são sinónimos, ao contrário do que acontece na língua inglesa com os termos prevention e precaution. Se autonomizamos os princípios temos que adoptar critérios diferentes para cada um deles. Na prática seria quase impossível delinear uma fronteira devido ao concurso de causas. Orientar o princípio da precaução pelo princípio in dubio pro ambiente leva a que seja difícil provar que algo não causa nenhum prejuízo para o ambiente. Na prática este princípio leva a abdicar da lógica causal em matéria ambiental o que para Vasco Pereira da Silva conduziria à “irracionalidade no domínio ius-ambiental”.

Cabe tomar posição. Na minha opinião o último entendimento é o mais correcto. Penso que não é adequado diferenciar conceitos que são sinónimos. Fazer uma acepção do princípio da precaução como propõe Gomes Canotilho levantaria os problemas indicados por Vasco pereira da Silva. Penso que é desnecessário visto que se protege na mesma o ambiente com uma acepção ampla do princípio da prevenção. Portanto quando no inicio da exposição defini o princípio da prevenção referia-me a uma noção restrita desse princípio. Ao princípio da prevenção deve estar subjacente o princípio precaução devendo aquele incluir “a consideração tanto de perigos naturais como de humanos, tanto a antecipação de lesões ambientais de carácter actual como de futuro, sempre de acordo com critérios de razoabilidade e de bom-senso”.

Tiro aos Pombos

Nos dias que correm o Direito dos Animais é um  tema bastante discutido. Penso que direito dos animais deve ser entendido no sentido de “deveres do Homem para com os animais”. Os animais não são sujeitos de direito nem titulares de relações jurídicas, são coisas (art.º 202 e ss. do C.C.), mas tal não significa que não mereçam qualquer tipo de tutela, como a concedida, por ex., pela Lei 92/95 de 12/9.

O nível de protecção dado aos animais varia de forma substancial dependendo do sistema jurídico em causa. Em Portugal essa protecção, se comparada com outros países (Áustria, Alemanha, etc.) , ainda está pouco desenvolvida.

Passaremos à análise da tutela atribuída aos animais no âmbito da Lei 92/95 de 12/9, mais concretamente no que diz respeito ao tiro aos pombos. Para tal vamos ter em linha de conta o acórdão do STJ de 19/10/2004. O que se discute neste acórdão é a licitude ou ilicitude do tiro aos pombos. O STJ começa por esclarecer “que o facto de a lei proibir, em regra, a morte desnecessária dos animais não significa que eles seja titulares de direitos subjectivos à vida e à integridade física”. Acrescenta que no nosso ordenamento jurídico são coisas móveis (arts.º 202/ n.º1, 205/n.º 1 e 212/3 do C.C.). Segundo André Dias Pereira os animais devem ser considerados res sui generis (arts.º 1318 e 1323 do C.C.). Na minha opinião este entendimento deve ser levado em consideração.

De seguida o ac. “disseca” o n.º 1 do art.º 1 da  referida lei.

Artigo 1.º
Medidas gerais de protecção

1 - São proibidas todas as violências injustificadas contra animais, considerando-se como tais os actos consistentes, sem necessidade, se infligir a morte, o sofrimento cruel e prolongado ou graves lesões a um animal.

Daí se conclui que violência injustificada significa “desnecessário acto de força ou brutalidade contra animais”; a desnecessidade, por seu turno, verifica-se quando não há justificação razoável ou utilidade; a morte reconduz-se a “eliminação da sua estrutura vital”; existe uma lesão grave quando o ferimento é um golpe profundo ou extenso ou de dor intensa; por fim sofrimento cruel e prolongado é a “dor física assaz intensa e por tempo considerável face ao circunstancialismo envolvente”. O tribunal considera que o tiro aos pombos não consubstancia nenhuma situação do art.º 1/n.º 1. A morte dos animais justifica-se porque é provocada no âmbito de uma actividade desportiva que permite a produção de riqueza individual e colectiva. Não posso concordar com tal entendimento. Penso que os objectivos da actividade podem perfeitamente ser atingidos  com recurso a pratos ou hélices. Temos de pensar nos pombos que podem  não morrer imediatamente com o tiro. Nessa situação não podem voar correctamente devido à remoção das penas da cauda. Para além disso encontram-se com várias lesões e vão ficar a agoniar até à morte. Se isto não é sofrimento cruel e prolongado ou graves lesões a um animal não sei o que será. Quanto às vantagens económicas elas não podem ou não devem ser obtidas a qualquer custo.      

Um argumento apontado pelo STJ é o elemento histórico da Lei. Nos estudos preparatórios o tiro aos pombos seria proibido, mas isso não se verificou. O que levou o tribunal a concluir que o legislador quis manter a licitude. Tal como o tribunal penso que este argumento não é decisivo.

O acórdão faz referência ao art.º 1/n.º 3/al. b), e) e f) da Lei 92/95 de 12/9 e à Lei da caça para dizer que são situações semelhantes e portanto lícitas. Com os mesmos preceitos legais penso que se pode chegar a uma posição diametricamente oposta, pois se o legislador não salvaguarda o tiro aos pombos é porque esta actividade está abrangida pelo art.º 1/n.º 1 da Lei 92/95 de 12/9, logo é ilícita.

De acordo com o tribunal a prática de tiro aos pombos “constitui um facto de promoção do crescimento da espécie”. Na minha opinião a existência de pombos não depende da prática desportiva em causa. 

 O último argumento apresentado pelo STJ é que a pratica em questão tem relevância e tradição em Portugal, visto que existem muitos clubes de tiro. Nos clubes de tiro são praticadas várias actividades o que não implica que seja praticado o tiro aos pombos.   Como indica o art.º3 do C.C. os usos só são fontes de Direito quando a lei o determina. O facto das pessoa praticarem o tiro ao pombos não pode derrogar a proibição do art.º 1/n.º 1 da Lei 92/95 de 9/12. Mesmo que se considere que existe uma tradição acho não deve  prevalecer face à morte desnecessária e cruel dos pombos.

Em conclusão, penso que o entendimento do STJ (a não proibição do tiro aos pombos no ordenamento jurídico português) deve ser de rejeitar pelos contra-argumentos referidos ao longo da exposição.