9ª TAREFA: AIA estratégica vs AIA de projectos

A Avaliação de Impacto Ambiental ( AIA ) começou por ser vista como uma técnica de direito interno até se firmar no termo de uma rápida evolução como princípio da acção protectora internacional em vários e vastos domínios e encontra notoriamente as suas origens no início dos anos 70 em alguns Estados dos EUA.
Na verdade foram os EUA os pioneiros nesta matéria ao elaborarem o « National Environmental Protection Act ( NEPA ) » que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 1970 e que é unanimemente considerado uma espécie de Bill of Rights das matérias ambientais.
Ocorre que a disposição referente à AIA - o artigo 102 ( C ) - configurava-se como uma disposição que visava objectivos gerais limitando-se a indicar muito sucintamente as hipóteses nas quais um relatório de impacto sobre o ambiente deveria ser preparado e qual deveria ser o seu conteúdo. Face às insuficiências da lei e em vista da integração de lacunas e da concretização dos objectivos fixados, o Conselho para a Qualidade do Ambiente foi encarregado de elaborar directivas sobre a realização dos relatórios de impacto. Tais directivas haveriam de se revelar de grande utilidade para os serviços federais concretizarem o desiderato legal. De acordo com o artigo 102 ( C ) devem ser objecto de um relatório
A avaliação ambiental de planos e programas pode ser entendida como um processo integrado no procedimento de tomada de decisão, que se destina a incorporar uma série de valores ambientais nessa mesma decisão. Mais precisamente, a avaliação ambiental de planos e programas constitui um processo contínuo e sistemático, que tem lugar a partir de um momento inicial do processo decisório público, de avaliação da qualidade ambiental de visões alternativas e perspectivas de desenvolvimento incorporadas num planeamento ou numa programação que vão servir de enquadramento a futuros projectos, assegurando a integração global das considerações biofísicas, económicas, sociais e políticas relevantes que possam estar em causa. A realização de uma avaliação ambiental ao nível do planeamento e da programação garante que os efeitos ambientais são tomados em consideração durante a elaboração de um plano ou programa e antes da sua aprovação, contribuindo, assim, para a adopção de soluções inovadoras mais eficazes
e sustentáveis e de medidas de controlo que evitem ou reduzam efeitos negativos significativos no ambiente decorrentes da execução do plano ou programa. Por outras palavras, os eventuais efeitos ambientais negativos de uma determinada opção de desenvolvimento
passam a ser sopesados numa fase que precede a avaliação de impacte ambiental de projectos já em vigor no nosso ordenamento a avaliação de planos e programas
e a avaliação de impacte ambiental de projectos têm funções diferentes—a primeira uma função estratégica, de análise das grandes opções, a segunda uma função
de avaliação do impacte dos projectos tal como são executados em concreto—pode acontecer que, no âmbito da avaliação de planos e programas, sejam produzidos elementos que possam ser aproveitados no âmbito da avaliação ambiental de projectos que se insiram nesses mesmos planos ou programas. Em face do exposto, consagra-se o dever de ponderar o resultado da avaliação ambiental de um plano ou programa na decisão final de um procedimento de AIA relativo a um projecto que concretize opções tomadas em sede do referido
plano ou programa. Como se compreende, a avaliação ambiental dos planos e programas não pode ser vinculativa da ponderação a fazer em sede de AIA, mas
a administração deve justificar uma eventual divergência entre essa avaliação ambiental e a decisão do procedimento de AIA.

11ª Tarefa AIA ao fundo do túnel

Acórdão do 2º Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa de 22 / 04/ 2004

A pp. 47 do douto acórdão sob a epígrafe " Da alegada falta de Avaliação de Impacte Ambiental " procede a uma breve enunciação do quadro legal, tanto comunitário como nacional, que regula a matéria, apontando ainda para uma opção interpretativo-teleológica do citado quadro normativo, que absorve desde já o princípio da precaução. Deste modo claramente segue na esteira de uma ampla e evidente opção pró -ambiental, ou melhor, que valora de forma notória a defesa do ambiente designadamente com o princípio " in dubio pro ambiente " e consequentemente com a inversão do ónus da prova endossando-o para o eventual poluidor .
Tratando-se de matérias que não conhecem consagração legal e que sobre as mesmas a doutrina apresenta alguma divisão de entendimento tem forçosamente que ser realçado o quadro de convicção ambiental por que se pautou o juízo expresso no acórdão em questão, o qual ao exigir a realização da avaliação de impacte ambiental deve na esteira do referido por Carla Amado Gomes " ...tentar prevenir não só os perigos, como também os riscos desde que estes revelem uma mínima probabilidade".
Ora a verificação da probabilidade de tais riscos deveria estar enunciada, precisamente para fundamentar a referência pela opção pelo princípio da precaução.
Contudo não só não descortinamos qualquer referência a um determinado conjunto de riscos, como ainda o acórdão em questão não concedeu provimento a mais nenhum ponto do requerente o que obviamente indicia, pois ainda não é tempo de se ser conclusivo, que não se detectou um conjunto tão vasto de perigos e riscos ambientais e não só.
Importa ainda referir que após a chamada à colação do princípio da precaução o acórdão em questão vem afirmar que " A questão decidenda reside , pois , em saber se a obra dos autos está ou não abrandida pelo regime em causa " . Verifica-se então que a deliberação judicial opta claramente por uma visão objectivo-quantitativa da matéria, pois apenas invoca a tipificação fixada nos anexos do DL nº 69/2000, o que implicitamente nos reconduz ao nº 2 do artigo 1º do mesmo diploma, pese embora o mesmo nunca seja expressamente referido quando deveria ocorrer de acordo com a correcta técnica interpretativo-remissiva.
Admitindo desde já, sem conceder, por facilidade, que o projecto em causa é enquadrável nos anexos do Dl nº 69/2000 então a obra deve obviamente ser sujeita ao regime da avaliação de impacte ambiental. Contudo, na senda dos juízos inicialmente expressos pelo tribunal, afigura-se-nos que o mesmo deveria ter feito igualmente uma referência ao nº3 do artigo 1º do DL nº 69/2000 pois a menção à clausula aberta existente em tal preceito possui um significado relevante , nomeadamente no quadro de uma apreciação assente no princípio da precaução , abrindo naturalmente campo para um debate aprofundado sobre a discricionariedade.
Ou seja, não descortinamos uma relação entre o entendimento doutrinário sobre o qual assentou a convicção do tribunal ( princípio da precaução ) e a subsunção jurídica aplicável, uma vez que a utilização exclusiva da vertente objectivo-quantitativa ou de standarts técnicos ( nº2 do artigo 1º e Anexos do DL nº 69/2000 ) não necessita de um escopo de um justificação teórico tão aprofundado.
Mas para todos os efeitos o acórdão assumiu que a obra em causa está sujeitta a AIA de acordo com a opção objectivo-quantitativa por força da alínea b) do nº7 do ANEXO I; alínea e) do nº 10 do ANEXO II e, ainda, nº 13 do ANEXO II . Ora tais situações dizem respeito à figura genérica de " estradas " pois nelas se referem as " auto-estradas ", " itinerários principais e complementares", " estradas nacionais e regionais " . Portanto, a questão que se coloca é em que sentido o tribunal entendeu a expressão " estrada " que o legislador utilizou, isto é, num sentido restrito, assumindo o seu carácter de ligação entre localidades, ou, por oposição, num sentido amplo que abrange todas as vias de circulação rodoviária, independentemente da sua inserção urbana ou não sendo mesmo irrelevante tal distinção .
Naturalmente que se depreende uma opção por tal noção tão ampla, eventualmente para além da rigorosa qualificação técnica e susceptível de ultrapassar o próprio " reenvio técnico " mas possívelmente assente numa lógica d eproximidade à utilização das Auto Estradas A2 e A5, que pode ter influenciado algum entendimento, mas também aqui dificilmente subsumível no critério objectivo-quantitativo.
Aliás tanto mais assim é quanto o próprio tribunal assume relativamente à alegada violação doas artigos 104º e 18º do PDM que, " Atendendo a que a obra dos autos se realiza em vias já existentes e classificadas pelo PDM como vias principais da rede primária ou fundamental, e que , como referido supra , a realização da obra não implica atendendo às suas funções e características uma promoção hierárquica daquelas vias ( de vias principais para vias arteriais ) não está em causa nem uma definição de rede viária nem uma reclassificação da mesma ", ficando agora de novo a dúvida em que termos é lida a expressão " estradas ", uma vez que nesta passagem do acórdão parece existir uma noção clara de se tratarem de vias urbanas , logo supostamente distintas de estradas e não construídas ex novo.

Surge igualmente um outro argumento aduzido pelo tribunal, atinente ao valor do declive longitudinal do túnel o qual assenta tal como referido no texto do acórdão na " Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos requisitos mínimos de segurança para os Túneis da Rede Rodoviária Transeuropeia, de 26/02/2004 " pela qual se estabelece uma relação entre o valor máximo de 5% indicado na Proposta de Directiva e o valor médio de 9,3% contatável no projecto de construção do túnel.
Naturalmente que a diferença entre os valores em causa é significativa e portanto merecedora de alguma atenção, inclusive de aplicação potencial de medidas mitigadoras. Contudo sempre se poderá argumentar com o facto de se tratar de uma Proposta de Directiva e não do texto definitivo logo sem se saber qual a redacção final que a mesma irá ter, o que poderá reforçar ou atenuar as ilações vertidas no acórdão sobre esta realidade, em virtude naturalmente da opção final do legislador comunitário.
Por outro lado, importa ter presente que a decisão camarária de construção do túnel assenta na deliberação nº 164/ CM / 2002 , de 29 / 5 / 2002, portanto 21 meses anterior às exigências constantes da citada proposta de directiva. Ora convenhamos que assentar a fundamentação jurídica em elementos supervenientes, relativamente distantes temporalmente e ainda incertos quanto à definitividade do seu conteúdo, denota uma excessiva compressão da livre iniciativa económica, independentemente da natureza jurídica do dono da obra, igualmente um direito constitucional, por contraposição ao valor ambiente.
Adianta ainda o acórdão , como fundamentação , o facto de o projecto se desenvolver numa zona sensível, em virtude da proximidade de monumento nacional . De facto tal situação constitui uma realidade indesmentível, portanto subsumível no ponto iii da alínea b) do artigo 2º do DL 69/2000 , ou seja , trata-se de uma "área sensível".
Contudo, tal definição, apenas com relevância para os projectos constantes no ANEXO II do DL 69/2000 , não constitui um factor de identificação qualitativa em si mesmo. Isto é, tal como o nome indica, trata-se de valorizar a importância da ocorrência espacial de certos projectos, reduzindo assim os limiares a que os mesmos ficam sujeitos à avaliação de impacte ambiental.
Portanto o facto de um determinado projecto se encontrar numa " área sensível " não significa nada em si mesmo, mas antes e tão-só uma potencialidade de redução dos limiares a AIA desde que tais projectos se encontrem objectivamente tipificados nos respectivos anexos como natural corolário da perspectiva objectivo-quantitativa reforçada.
Por fim são invocados diversos acórdãos comunitários como sinais da reduzida intervenção dos Estados-Membros face ao " dirigismo " comunitário, no que se prende naturalmente com a problemática da sujeição dos projectos à avaliação de impacte ambiental . Naturalmente que se trata apenas de um argumento adicional e, portanto insusceptível de uma ligação directa com o projecto em causa, uma vez que não basta a simples enunciação da matéria ficando naturalmente por demonstrar a sua aplicação ao caso concreto.
Por fim no que concerne ao conteúdo da decisão propiamente dita afigura-se-nos muito discutível a expressão " ...até que seja obtida a declaração de impacto ambiental favorável ou a sua dispensa devidamente fundamentada, cujo procedimento deve ser desencadeado no prazo de 10 (dez) dias ... ". De facto não entendemos a razão em se circunscrever a prossecução dos trabalhos relativos à estrutura do túnel a uma declaração de impacto ambiental favorável .
Com efeito importa ter presente que a lei enuncia três conteúdos decisórios para a declaração de impacto ambiental a saber favorável condicionalmente favorável e desfavorável sendo certo que o projecto poderá ser licenciado ou autorizado nas duas primeiras situações. Isto é, quando a declaração for favorável ou condicionalmente favorável, de acordo com o nº 2 do artigo 17º e nº 1 do artigo 20º do DL 69/2000 o projecto poderá prosseguir. O tribunal enunciou uma expressão muito clara pois não referiu por exemplo "uma declaração positiva" por contraposição a "uma declaração negativa" . Com efeito restringiu a positividade a uma única figura das duas que preenchem tal prerrogativa legal repita-se que afirmou declaração de impacto ambiental favorável quando a lei possibilita duas alternativas positivas para que o projecto possa prosseguir.
Ora, era importante que o acórdão fundamentasse tal restrição, pois ao constituir uma forte restrição legal, procedimento aliás muito discutível no quadro de uma sentença judicial, obviamente que ainda ganha maior controvérsia quando tal restrição não é acompanhada de nenhuma fundamentação a qual naturalmente deveria acompanhar a citada restrição legal.
Por outro lado, ainda no capítulo específico da decisão, quando se afirma a necessidade em se desenvolver o procedimento de avaliação de impacte ambiental presume-se até porque não existe qualquer especificação em contrário que tal procedimento deve ser desenvolvido de forma integral isto é sem dispensa de qualquer fase que compõe o citado procediemnto .
Naturalmente que sob o ponto de vista teórico tal é a solução recomendável e estritamente legal. Contudo no caso vertente já se verificou uma parte da sequência procedimental aplicável, a saber a audiência pública, desenvolvida no quadro da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, aliás devidamente atestada pelo tribunal a quo.
Deste modo, afigura-se-nos que o acórdão deveria ter relacionado tal situação, por forma a evitar a repetição de uma fase procedimental e, assim, contribuir para a concretização dos princípios da desburocratização e eficiência administrativa logo uma opção materialmente correcta .
Claro que com a resttrição à figura de " declaração de imapacte ambiental favorável " , conforme supra referido , naturalmente que se presume que o procedimento de avaliação de impacte ambiental deve ser desenvolvido no seu todo e assim com repetição de audiência pública. Contudo convenhamos que tais opções têm que ser justificadas, até por apelo à necessária articulação e compressão dos direitos em causa pois carece de fundamentação no acórdão a redundancia procediemntal que se verificará na fase de audiência pública.
Em termos finais nesta breve incursão pela matéria em apreço como que tecendo um esbeço conclusivo afigura-se-nos que o acórdão vertente enunciou uma preocupação de salvaguarda ambiental significativa , enquanto noção de tutela necessária para um verdadeiro desenvolvimeto sustentável.
Contudo, ao não fundamentar certas opções, como tentámos mostrar anteriormente, bem como ao estabelecer determinadas conclusões que de imediato provocam raciocínios contratditórios, o presente acórdão não consegue explicar cabalmente tais opções e, deste modo, abre inevitavelmente um vasto campo de reflexão sobre a concretização da tutela jurídico-ambiental em Portugal.

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 14 / 9 / 2004

A segunda fase da dinãmica do presente processo contencioso conheceu o Acórdão do tribunal Central Administrativo Sul, de que agora aqui se analisa, sendo que a pp. 34do douto acórdão é afirmado que " ... não se sufraga a tese sustentada em 1ª inatância da necessidade de precedência de avaliação de impacte ambiental ( AIA ), plasmada no artigo 7º, alínea b), do ANEXO I do DL nº 69/2000 ... ", configurando-se portanto uma alteração substancial de entendimento sobre esta temática.
Com efeito, assume-se claramente a distinção entre vias de circulação rodoviária inter-urbanas ( auto-estradas e estradas ), precisamente as que são objecto da literalidade dos anexos do DL nº 69/2000, por oposição às vias inter-urbanas ( avenidas e ruas ) as quais não se podem subsumir nos anexos da citada legislação .
Trata-se sem dúvida de um entendimento que nos parece correcto pois quando se invocam os anexos da legislação em causa, naturalmente que a fundamentação assenta num critério objectivo-quantitativo e , consequentemente , sob a forma de lista, logo insusceptível de um alargamento dos conceitos em apreciação, precisamente por respeito à tipicidade da referida lista.
Contudo tal, entendimento, a fls.37, conhece uma fundamentação que se nos afigura contraditória com o percurso interpretativo supra mencionado. De facto socorrendo-se do ensinamento doutrinário de Vasco Pereira da Silva o douto tribunal opta por uma " tese doutrinária maximalista " considerando assim que o regime de avaliação de impacte ambiental enunciado no artigo 1º do DL nº 69/2000, não se confina a um sistema de lista fechada mas encerra tanbém o alcance de uma " norma geral e aberta ", verdadeira cláusula de escape nesta matéria.
Deste modo é invocado o nº 3 do artigo 1º do DL nº 69/2000 como preceito central do clausulado aberto o que naturalmente corresponde à sua função pois recorde-se que o seu texto afirma que " Por decisão conjunta do membro do Governo competente na área do porjecto em razão da matéria adiante designado « de tutela » e do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território podem ainda ser sujeitos a avaliação de impacte ambiental os projectos que, em função das suas especiais características ,
dimensão e natureza, devam ser sujeitos a essa avaliação ".
Ora se até ao momento subscrevemos o entendimento expresso no douto acórdão naturalmente que quando o mesmo tenta explicar este preceito afastamo-nos da sua argumentação em especial quando é afirmado " ... porque o nº3 do artigo 1º acima transcrito nos diz que « podem » ser sujeitos a AIA os projectos que devam sersujeitos a essa avaliação ...
Ora, em sede administrativa, não se desconhece que o vocábulo “podem” indicia o cometimento de competência para exercício de poderes discricionários e o vocábulo “devem” competência vinculada, pelo menos, no domínio dos pressupostos que a Administração há-de colher aquando da prática do acto administrativo, pressupostos esses constantes da hipótese normativa.
Os dois vocábulos na mesma regra evidencia, sem margem para dúvidas, que estamos perante um comando que exige especial cuidado e profundidade na interpretação e, logo, divergências doutrinárias.
Se assim se passa no domínio das normas de incidência subjectiva e objectiva fiscal, cujos pressupostos são sempre vinculados, mas que, para alguma doutrina, podem ser discricionários em sede de benefícios fiscais, imaginemos o que não será em sede de direito administrativo fora da área tributária."
De facto esta combinação entre discricionariedade e vinculabilidade sustentada num comando normativo que o é em simultâneo e só nessa medida afigura-se-nos discutível principalmente quando se associa a aplicação do nº3 do artigo 1º do DL 69/2000 com o nº2 do mesmo preceito,como resulta do douto acórdão.
Com efeito a analogiaque se estabelece com outro tipo de projectos estes listados nos anexos como resulta do douto acórdão qunado afirma que " ... assente em previsão normativa expressa na medida em que o ANEXO II parte 1ª alínea h) nos refere expressamente as linhas de metropolitano subterrâneas a que o nº2 do artigo 1º do DL nº 69/2000 obriga a AIA e em conjunto com estas previsões legais temos que articular o alcance do « podem » e do « devem » do nº3 desse mesmo artigo 1º do citado DL nº 69/2000 " não nos parece corresponder à intenção do legislador pois o sistema da lista não pode esgotar o âmbito da cáusula aberta , ainda que por via analógica como é o caso do presente acórdão.
Parece-nos que tal fundamentação é redutora e não corresponde à noção de cláusula aberta afigura-se-nos que o « podem » e o « devem » não cabem na compreensão expressa pelo douto acórdão pois deste modo estar-se-ia perante uma " clausula aberta tipificada por analogia " o que manifestamente reduz o carácter discricionário que o nº 3 do artigo 1º do DL encerra em si . ~
Aliás o recurso ao contributo doutrinário de VASCO PEREIRA DA SILVA como o acórdão refere a fls. 37 não se coaduna com tal orientação . Com efeito o autor em causa critica a técnica legislativa utlilizada no artigo 1º do DL nº 69/2000 mas nunca estabelece qualquer ligação na densificação do alargamento excepcional e casuístico do âmbito de aplicação,mediante decisão administrativa ( nº 3 ) ...",com qualquer analogia à " ... enumeração constante de anexos ( nº 2 ) ...". Verde Cor de Direito p.155.
Aliás VASCO PEREIRA DA SILVA ensaia mesmo uma reformulação do preceito em causa no sentido de o clarificar e melhorar a sua técnic legislativa,mas sempre autonomizando a realidade dos projectos listados nos Anexos dos eventualmente sujeitos a AIA por decisão administrativa,no desenvolvimento dos respectivos poderes discricionários.
Nestes termos, o douto acórdão confirma parcialmente o acórdão recorrido, ainda que, conforme com pp.38 mediante uma "...fundamentação distinta...", mas com um resultado final idêntico, ou seja, mantendo a suspensão das obras no Túnel do Marquês de Pombal pois foi decretado ao "... Município de Lisboa mandar parar a empreitada no que respeita apenas aos trabalhos relativos ao Túnel " .
Apreciando apenas a fundamentação em causa , independentemente da deliberação em manter-se a suspensão das obras referidas , certo é que parte do percurso da actual fundamentação colhe o nosso aplauso . Com efeito , considerar-se que o projecto em causa não se insere nos Anexos do DL nº 69/2000 parace-nos claramente acertado e , consequentemente , a correcção sobre o argumentado em 1ª instância parece-nos de aplaudir .

Contudo, o accionamento da cláusula geral, como forma de justificar a aplicação de regime da AIA a tal projecto é naturalmente uma hipótese em aberto e eventualmente a seguir, mas obviamente que devidamenbte fundamentada . Ora, não nos parece que tal fundamentação possa ser estabelecida por analogia com outro tipo de projectos, pois no limite está-se a alargar tal lista e, contrariamente à intenção do legislador, não se cura de proceder a uma análise verdadeiramente casuística para um determinado projecto.

Deste modo, em nosso entender, o recurso ao nº 3 do artigo 1º do DL nº 69/2000 destina-se a projectos que não têm necessariamente que possuir uma tipologia análoga com os projectos listados nos anexos do citado diploma mas antes com projectos que em virtude das suas características, dimensão e natureza devem ser sujeitos a AIA . Isto é, a apreciação deve ser tida em termos absolutos, deve valorar e apreciar o projecto em causa, fundamentando ambientalmente a necessidade de sujeição a tal regime legal. Ora, manifestamente não descortinamos tal opção no douto acórdão em apreço, nem sequer uma referência a tal percurso interpretativo, que consideramos ser esse o único alcance de uma norma excepcional e casuística, pois o casuísmo não se deve confundir com qualquer tipologia, ainda que analógica, mas antes assente numa apreciação claramente individualizada de um projecto concreto, desde que haja uma fundamentação ambiental " sustentável " .

Acórdão do STA de 24/11/2004

Finalmente surge a apreciação do último acórdão sobre esta matéria , precisamente o emanado pelo STA o qual recorda a pp. 42 que " Em suma, no caso em apreço, urge que nos detenhamos sobre o acórdão recorrido na parte em que confirmou, parcialmente, o acórdão do TAF " encontrando-se assim, naturalmente, delimitada a matéria jurídica em apreciação .

Entendeu o tribunal superior, no seu douto acórdão , a pp. 45 , que " ... assiste razão ao recorrente enfermando o acórdão do TCA Sul de erro de julgamento ... " , especificando tal erro de julgamento, a pp. 50, na medida em que " ... pelo apelo que é feito no acórdão recorrido à alegada existência de « previsão normativa expressa », que legitimaria o recrutamento das providências cautelares , na medida em que a situação dos autos se subsumiria na hipótese prevista no ponto 10, 1ª parte da alínea h) , da Anexo II ao DL nº 69/2000, que obrigaria a AIA, temos para nós que é patente o erro de julgamento de que enferma o questionado acórdão.

De facto é obvio que a obra em causa , ou seja , a construção do assim denominado « Túnel do Marquês » se não insere , clara e manifestamente , na previsão da dita alínea h) ".

Tal como anteriormente apontámos , no nosso comentário ao acórdão do TCA Sul , o preenchimento da previsão do nº 3 do artigo 1º do DL nº 69/2000 , por recurso à interpretação analógica dos projectos constantes nos anexos , aparentemente numa lógica de uma certa " discricionariedade vinculada ", não só retira o sentido útil e razão de ser de tal norma , como ainda , no entendiemnto do STA , revela um claro " erro de julgamento ".

De facto , como se refere a pp. 50 do douto acórdão , " Em suma , diversamente do que se afirma no acórdão recorrido , a obrigatoriedade da AIA , a verificar-se , não pode seguramente radicar na já referenciada alínea h) , na medida em que não existe previsão normativa expressa no DL nº 69/2000 passível de obrigar à realização de AIA " .

Entende-se ainda , e bem , que o regime legal de AIA não é fechado pois, sem prejuízo do carácter " taxativo " do nº 2 do artigo 1º, por remissão para os respectivos anexos , existe ainda , como se refere a fls. 52 , " ... a natureza « aberta » do regime de AIA é obtida através da via preconizada no transcrito nº 3 do artigo 1º do DL nº 69/2000 , de onde resulta que , fora das situações tipificadas nos Anexos I e II , poderá ser determinada a obrigatoriedade de realização AIA , mas , agora , por decisão administrativa, mediante o já referido despacho conjunto ".

Parece claro tal entendimento , não só porque ancorado no texto da lei , como igualmente por retirar o alcance devido a tal norma , de modo a conjugar-se um sistema duplo da sujeição a impacte ambiental , no qual existe uma vertente " fechada " e tipificada , verdadeiramente vinculada , logo objectivo-quantitativa . Mas também uma vertente " aberta " e discricionária , logo subjectivo-qualitativa , assente no nº 3 do artigo 1º , desde que obviamente objecto de decisão administrativa , num quadro de cooperação inter-orgânica governamental , com conciliação da perspectiva ambiental e o respectivo sector técnico .

Ora o acórdão recorrido ao fundamentar a sua decisão no nº3 do artigo 1º, nunca equacionou o problema nesta vertente, ou seja, com a chamada à colação da figura da discricionariedade .

Naturalmente que com a utilização de tal conceito, sobejamente trabalhado no Direito Administrativo, mas também suficientemente controverso , abrir-se-ia o campo necessário para a sua eventual sindicância , ou seja , em que termos é que o juízo desenvolvido pela Administração , neste caso de não intervenção , pode e deve ser substituído pelo entendimento do tribunal . Este deveria ser o percurso de justificação do douto acórdão , consequentemente assumindo a sindicabilidade da actuação discricionária da Administração , matéria já devidamente objecto de reflexão e de tratamento jurisprudencial .

Abordou ainda o STA, por força do alegado pelo recorrente, o problema da aplicabilidade directa do Artigo 30º da Lei de Bases do Ambiente ao projecto em causa . Ou seja , é analisada a possibilidade de se sujeitar a avaliação de impacte ambiental um determinado projecto, por força do preceituado no Artigo 30º da Lei de Bases do Ambiente . De imediato responde o STA, a fls. 53 , citando o seu entendimento , expresso no recurso 4296, de 17/6/2004 , referindo-se portanto à problemática de aplicação imediata do citado preceito da LBA de que " prevê , de modo genérico , a realização de estudo de impacto ambiental , relativamente a planos , projectos , trabalhos e acções que possam afectar o ambiente , os quais são determinados, em concreto, por aplicação das normas legais densificadoras e regulamentares do preceito daquele nº 1, publicadas conforme a previsão do nº 2 do mesmo artigo 30 º da LBA ".

Parece claro que este é o único entendimento plausível , pois não é possível , em nosso entender , invocar-se directamente o nº 1 do artigo 30º da LBA para sujeitar determinado projecto a AIA , não só porque a norma em causa é demasiado aberta , como também por possuir um escopo claramente programático e, ainda, por força do nº 2 do artigo 30 º o qual impõe que tal procedimento, no seu todo, seja objecto de regulamentação em legislação complementar.

Ainda conexo com esta matéria é suscitada a questão em saber se a respectiva regulamentação, no caso o DL nº 69/2000, foi efectuada correctamente ou não, relativamente ao preceituado na LBA . Ora, entende o STA , a fls.54 , que " De facto, não cumpre aqui sindicar o modo como o legislador se desincumbiu da tarefa atinente com a concretização da regulamentação a que alude o nº 2 do artigo 30 º da LBA, não podendo este STA definir, em vez do legislador. tal regulamentação, por a actuação deste Tribunal, em respeito da divisão constitucional dos poderes, se ter de reportar a parâmetros de juridicidade, onde se não incluiu o sindicar da margem de conformação legal que assista ao legislador ordinário ". Sobre esta questão já se pronunciou Pedro Portugal Gaspar " A avaliação de impactes ambientais " pp. 104 a 106 e 114 que, embora no quadro da lei antiga, aponta para uma efectiva redução das figuras objecto de sujeição a AIA em sede de regulamentação . Com efeito, a legislação complementar tem restringido a sua incidência apenas à figura dos projectos , não tendo portanto abordado as demais figuras designadamente os planos, trabalhos e acções, mas sempre considerou Pedro Portugal Gaspar não ser possível entender que existe uma aplicabilidade directa ao conjunto de todas as figuras previstas no nº1 do artigo 30º da Lei de Bases do Ambiente , pois não há o mínimo de densificação , não só em sede de carácter taxativo ( vinculabilidade ), bem como em termos de cláusula genérica ( discricionariedade ) .

Por estas razões parece-nos claro o entendimento do STA em considerar que assiste razão ao recorrente e , consequentemente , que o acórdão recorrido padece de manifesto " erro de julgamento ", pois a conclusão argumentativa conduz obviamente a tal solução .

A matéria da avaliação de impacte ambiental , estrutural na tutela jurídico-ambiental , apresenta uma gama de entendimento divergente, essencialmente na e da conjugação entre a tipificação dos seus anexos, interpretação objectivo-quantitativa, face à norma genérica, de cariz discricionário e, consequentemente, de interpretação subjectivo-qualitativa.

1ª Tarefa: Prevenção e Precaução

Quase parece uma tirada do Senhor de La Palisse falar de prevenção ( o princípio da prevenção segundo o qual a melhor política do Ambiente consiste em evitar, na origem, a criação de poluições ou nocividades e não em combate-las, depois da sua ocorrência ) em Direito do Ambiente. Este seria um daqueles domínios em que, por virtude das especificidades próprias do objecto de tutela a prevenção seria um dado adquirido, uma segunda pele da maioria das normas. Contudo, ainda que assim seja, e que mais não fosse porque o civismo ambiental é algo que está a crescer na consciência individual, não podemos deixar de recensear as fontes, os conteúdos e os efeitos deste princípio, para com mais certeza o podermos invocar quando estivermos perante a necessidade de resolução de um problema relacionado directa ou indirectamente com a integridade de algum recurso natural.
Pleonástica poderá parecer a invocação de um outro princípio : o da precaução. À primeira vista prevenir e precaver seriam sinónimos não se vislumbrando razões para a duplicação de termos. Contudo, a diferença existe, ainda que os corolários a retirar do princípio da precaução não sejam pacíficos.
O princípio da prevenção traduz-se em que na iminência de uma actuação humana a qual comprovadamente lesará de forma grave e irreversível, bens ambientais, essa intervenção deve ser travada. Esta orientação deriva de fontes de origem diversa de direito internacional de direito comunitário e de direito interno. Além da enunciação do princípio, há todo um conjunto de medidas que o concretizam, nos mais diversos planos: ao nível procedimental, o princípio da participação é uma tradução da ideia de prevenção na medida em que convida os cidadãos - individualmente ou através de associações - a expressarem as suas posições relativamente a questões ambientais, podendo, através da sua intervenção, evitar a consumação de danos irreversíveis; ao nível da política industrial obriga à realização, em certos casos, de avaliação de impacto ambiental como condição prévia do acto autorizativo de licenciamento de implantação e exploração ( cfr. o Decreto-Lei nº 186/90, de 6 de Junho ); ao nível da política de educação impõe a inclusão nos currículos escolares - do ensino básico sobretudo - de uma disciplina de educação ambiental a fim de dar pleno cumprimento ao disposto no artigo 66º/2 g) da CRP e no artigo 4º/l) da LBA complementada com outras iniciativas que alertem e motivem os cidadãos para a necessidade de preservação dos recursos naturais; ao nível da política de investigação o incentivo de estudos ligados à temática do ambiente - nomeadamente, às formas de redução da poluição e de minimização dos seus efeitos nefastos( 4 º / f ) da LBA ).

O princípio da precaução é a mais recente aquisição principiológica do Direito do Ambiente. Ele significa que o ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida quando haja incerteza por falta de provas científicas evidentes sobre o nexo causal entre uma actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação do ambiente. incentivando por um lado à antecipação da acção preventiva ainda que não se tenham certezas sobre a sua necessidade e , por outro lado, à proibição de actuações potencialmente lesivas, mesmo que essa potencialidade não seja cientificamente indubitável - aqui diria o Professor Vasco Pereira da Silva " provas científicas irrefutáveis " o que é isso ? seja lá o que isso for...
Além deste conteúdo substantivo o princípio tem ainda uma importante concretização adjectiva: a inversão do ónus da prova.
Conforme nota Earll, o princípio da precaução, na sua essencia, não é fruto de reflexões científicas mas sim de preocupações práticas e permanentes relativamente ao aumento assustador dos níveis de poluição,mais concretamente da poluição marítima. Com efeito o domínio onde se desenvolveu este princípio até vir a integrar o Direito Internacional do Ambiente foi o mar e a sua defesa contra agressões poluentes. Na Segunda Conferencia Ministerial do Mar do Norte, em 1987, sobre poluição marítima fez a sua primeira aparição tendo depois alcançado projecção mais ampla. Em 1990, foi adoptado pela Declaração da Conferencia governamental de Bergen sobre desenvolvimento sustentado; em 1992 surge no princípio 15 da declaração do Rio:

Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.

no artigo 3 da Convenção-Quadro da ONU sobre as alterações climáticas e no parágrafo 22.5 da Agenda 21.

Também o Direito Comunitário acolheu este princípio. O artigo 130-R na versão pós-Maastricht ( hoje artigo 174 após a renumeração introduzida pelo Tratado de Amesterdão ) faz uma clara referência ao princípio da precaução. Esta previsão pode ter implicações internas , se pensarmos na vinculação dos Estados-Membros ao Direito Comunitário,nomeadamente no caso de Estados,

como Portugal , que ainda não adoptaram expressamente o princípio ao nível dos seus ordenamentos internos como integrante do núcleo de princípios fundamentais do Direito do Ambiente.

O seu estatuto no âmbito do Direito Internacional ainda não está bem definido. Há quem o inclua no leque de princípios gerais do Direito Internacional enquanto outros o reconduzem já à regra de Direito Internacional geral ou comum. Em contrapartida há também autores que em virtude da grande variação de interpretações que envolve o princípio preferem negar-lhe , por ora , o estatuto de princípio geral de Direito Internacional e existem mesmo vozes que lhe negam o estatuto de princípio jurídico , devido à sua grande indefinição. No entanto parece inegável que a ideia de precaução tem ganho progressivamente foros de cidade no Direito Internacional , em múltiplas concretizações no domínio da protecção do ambiente .
É , no entanto , ainda difícil apresentar uma formulação consensual do princípio da precaução . De acordo com BOUDANT " o princípio da precaução implica uma tomada de posição perante uma determinada situação : uma atitude de prudência face a riscos engendrados pela incerteza técnica ou científica. Ele indica uma direcção , não uma regra " . Na maior parte das vezes , afirma MARTIN ele corporiza um objectivo programático cuja mais valia reside precisamente na fluidez - uma vez que esta permite a abertura de um leque de elementos de ponderação .

BARTON , partindo destes pressupostos , avança quatro critérios - directos - que derivam da aplicação do princípio :

1 ) As medidas são tomadas para prevenir danos consideráveis e irrversíveis no meio ambiente , na ausência de provas científicas que atestem o nexo causal entre a actividade e os seus efeitos no meio ambiente. A primeira ideia é , assim , a da ordem para actuar ainda que na ausência de comprovação científica sobre a lesividade da actuação que se vai suspender ou cujas condições de realização se alterarão . Ou seja , quer a gravidade , quer a irreversibilidade do dano , são considerações sujeitas à incerteza , o que significa que a Administração pouco mais terá para basear a sua actuação do que juízos de prognose feitos a partir de dados da experiência obtidos em casos precedentes . Estamos, ao contrário do que sucede quando falamos de prevenção, no domínio da possibilidade - e não da probabilidade, como sucede relativamente àquela .

Nas palavras de Ossenbuhl é preciso distimguir a defesa contra um perigo ( Gefahrenabwehr ) da evitação de um perigo ( Gefahrenvermeidung ) . " A Prevenção pressupõe a previsibilidade do perigo , enquanto a precaução visa antecipar o surgimento de um perigo , o fim de o evitar ". O autor faz mesmo um trocadilho entre o " cuidar antes " ( «Vor-Sorge» ) - a precaução - e o cuidar ( «Sorge» ) - a prevenção . O " cuidar " enfrenta perigos existentes , o "cuidar antes " obriga à adopção de medidas que se antecipem ao perigo hipotético , que previnam um risco . A diferença entre prevenção e precaução resulta , assim , da ténue linha traçada entre o terminus da previsibilidade de um perigo e o início da consideração de um risco .

Como se compreende , uma interpretação estrita do princípio da precaução levaria a que todas as actuações que , com um grau de possibilidade mínimo , pudessem lesar o ambiente , tivessem que ser evitadas , salvo havendo uma certeza quase absoluta sobre a sua inocuidade . Ora, tal atitude seria seria completamente irrealista, dadas as características da sociedade de risco . Com efeito , num tempo em que a técnica subverteu os processos normais de funcionamento dos ecossistemas , tornou-se impossível prevenir todos os danos , porque os dados têm que rever-se continuamente .

Assim sendo o princípio da precaução na sua versão maximalista não é operativo . Daqui se poderia retirar uma de duas conclusões : - ou a des(intervenção) ambiental só é aceitável uma vez comprovado cientificamente o risco ( ou a alta probabilidade da sua ocorrência ) de lesão ambiental grave e irreversível - e aí a diferença entre prevenção e precaução desvanecer-se-ia, e deixaria , concomitantemente , de fazer sentido a autonomização principiológica da segunda ; - ou a des(intervenção) ambiental é aceitável na ausência de certezas científicas sobre a possibilidade de dano , devendo haver então uma especial exigência de ponderação dos interesses em causa .

2 ) O ónus da prova cabe a quem pretenda desenvolver uma determinada actividade cuja lesividade para o ambiente não está cientificamente comprovada . Isto significa inverter o ónus da prova em termos procedimentais e processuais , pois remete-se para quem explora ( ou para quem autoriza a exploração ; a opção da precaução obriga a Administração , quando autoriza projectos sobre os quais paira a dúvida da lesividade para o ambiente , a uma ponderação agravada dos interesses em jogo , apoiada no dever de participação procedimental e traduzida no dever de fundamentação . Facto que leva a uma densificação do conceito de interesse geral , como nota G. Martin ) e não para quem alerta a obrigação de provar que a actividade não trará danos graves e irreversíveis aos recursos naturais . Esta alteração é de uma importância extrema no domínio do Direito do Ambiente , uma vez que , na grande maioria dos casos , é quem sofre a poluição ou quem , pura e altruisticamente , defende a Natureza , que se vê sobrecarregado com o ónus de provar a causalidade entre a acção poluente e o dano - e esta prova envolve normalmente a realização de enormes despesas . Por sua vez, o agente poluidor aguarda cabalmente o desenvolvimento do processo , tendo apenas que se defender quando chegar a altura e detendo para tal meios financeiros muito superiores .

3 ) Para responder à questão de saber se uma actividade causará danos graves e irreversíveis ao ambiente , o risco de erro será sempre computado em favor deste . Na lógica da sociedade de risco , prevenir é sempre melhor que remediar . O princípio da precaução permitiria estabelecer uma ponte entre a capacidade de resposta assente no conhecimento científico e a incapacidade de realizar um prognóstico válido no longo prazo , nota Caliess . " Assim , a segurança veiculada por uma previsão de curto prazo pode ser posta em causa no longo prazo . Enquanto a incerteza se mantenha o princípio da « prioridade da prognose negativa sobre a positiva » deve ser tido em conta " . Havendo incerteza , a decisão é tomada num sentido in dubio pro ambiente ou in dubio pro natura , mesmo que isso signifique afrontar uma perspectiva positiva no curto prazo .

4 ) Uma medida tomada com base no princípio da precaução deverá sempre invocá-lo ou , pelo menos , decorrer da aplicação do princípio do desenvolvimento sustentado .

A grande questão reside , pois , em caracterizar a diferença entre a prevenção e a precaução . Parece que a precaução parte sempre de uma orientação preventiva mas , em contarpartida , a prevenção pode não se traduzir em precaução . Dir-se-ia que " o princípio da precaução tem um sentido preventivo . No entanto , estaremos fora do âmbito do princípio se as medidas tomadas o forem perante um risco potencial certo ou comprovado " . Descontadas as diferenças , certa é a contribuição de ambos para reforçar o nível de protecção dos bens ambientais .

O princípio da precaução , em termos substanciais , traduzir-se-ia numa prevenção qualificada , agravada , que jogaria sempre na ausência de certeza científifca , a favor do ambiente - proibindo uma actividade cujo efeito ambiental é desconhecido ou legitimando uma intervenção tendente a evitar um determinado efeito quando se não tem certeza , sequer , se pode haver lesão . Evidentemente que aceitar uma orientação totalmente " precaucionista " significaria fazer do ambiente um valor prevalecente , sempre superior a todos os demais e sem olhar a custos - conclusão que , em virtude do seu " fundamentalismo " será , em regra , de afastar .

Em termos processuais , o princípio , ao inverter o ónus da prova , colocando-o a cargo do eventual poluidor , contribui para um equilíbrio de facto entre as partes nos processos que envolvem questões ambientais . Isto porque normalmente é quem dispõe de mais meios que fica isento de produzir a prova , o que condena à nascença grande número de processos por óbvia carência de meios económicos das partes que são obrigadas a provar o risco de lesão . Obviamente que também aqui há que adoptar um entendimento cauteloso , uma vez que a prova da total inocuidade da actividade eventualmente poluente seria uma verdadeira diabolica probatio .

Feita esta sumaríssima análise , duas dúvidas se nos colocam : Será que o princípio da precaução não é apenas uma versão qualificada do princípio da prevenção , ou seja , uma interpretação deste último princípio num sentido pro ambiente ? E será admissível admitir a leitura fundamentalista deste princípio , que conduz a pôr a protecção do ambiente à frente de todo e qualquer outro objectivo ?

Ora a meu ver tem razão o Professor Vasco Pereira da Silva quando afirma que :Em minha opinião, preferível à separação entre prevenção e precaução como princípios distintos e autónomos é a construção de uma noção ampla de prevenção, adequada a resolver os problemas com que se defronta o jurista do ambiente. E isto pelas seguintes ordens de razões: [...]
b) De conteúdo material, uma vez que nem são unívocos os critérios de distinção entre prevenção e precaução, muito menos os resultados a que conduz a autonomização deste último princípio, cujo conteúdo, algo incerto, pode ir desde uma sensata exigência de ponderação jurídica consideradora da dimensão ambiental dos fenómenos, até a interpretações eco-fundamentalistas, susceptíveis de afastar qualquer realidade nova - a qual, na dúvida, pode ser sempre objecto de irracional desconfiança e, desde logo, considerada "culpada" de lesão ambiental."

6ª Tarefa: O Princípio do Desenvolvimento Sustentável é mesmo um princípio?

A expressão "desenvolvimento sustentável" tornou-se popular devido à Conferência das Nações Unidas Sobre Ambiente e Desenvolvimento realizada no Rio de Janeiro em Junho de 1992 ( mais conhecida como Eco 92 ) . Relembremos os princípios 3 e 4 da Declaração do Rio, subscrita por todos os Estados aí presentes incluindo o Estado Portugues:

Princípio 3 : O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a atender equitativamente às necessidades em termos de desenvolvimento e de ambiente, das gerações presente e futuras.

Princípio 4 : Para se alcançar um desenvolvimento sustentável, a protecção do ambiente deve constituir uma parte integrante do processo de desenvolvimento, e não pode ser considerada independentemente dele.

Infelizmente, raramente estes princípios são levados a sério, ou sequer compreendidos, pelas próprias autoridades que os deviam pôr em prática. Em Portugal pode citar-se como exemplo recente mais significativo desta falta de seriedade a questão da nova ponte sobre o Tejo em Lisboa .

O princípio do desenvolvimento sustentado teve a sua génese na Declaração de Estocolmo de 1972 - depois aprofundada pela Carta da Natureza de 1982 - e traduz-se na necessidade de gerir os ecossistemas de forma racional , assegurando assim a sua produtividade contínua , condição essencial do progresso económico e da paz social . " Numa palavra , trata-se de conciliar a preservação da Natureza com o desenvolvimento sócio - económico " . A. Kiss . O princípio do desenvolvimento sustentável expressamente consagrado no nº2 do artigo 66 º da Constituição enquanto condição de realização do direito ao ambiente teve um alcançe inicial de natureza fundamentalmente económica visando chamar a atenção para a necessidade de conciliação da preservação do emio ambiente com o desenvolvimento socio-económico . Mas um tal princípio pode apresentar igualmente uma dimensão jurídica não apenas no domínio da ordem internacional como também no âmbito do direito interno maxime como princípio constitucional ao estabelecer uma exigência de ponderação das consequências para o meio ambiente de qualquer decisão jurídica de natureza económica tomada pelos poderes públicos e a postular a sua invalidade no caso dos custos ambientais inerentes à sua efectivação serem incomparavelmente superiores aos respectivos benefícios económicos pondo assim em causa a sustentabilidade dessa mediada de desenvolvimento . O princípio constitucional do desenvolvimento sustentável obriga assim à "fundamentação ecológica" das decisões juridicas de desenvolvimento económico , estebelecendo a necessidade de ponderar tanto os benefícios de natureza económica como os prejuízos de natureza ecológica de uma determininada medida afastando por inconstitucionalidade a tomada de decisões insuportavelmente gravosas para o ambiente .

A meu ver tem razão a Professora Carla Amado Gomes quando afirma que :

«Por um lado, a deriva formulativa de alguns alegados princípios de Direito do Ambiente – como o desenvolvimento sustentado ou a precaução – retira-lhes a natureza principiológica, quer circunscrevendo-os a uma aplicação casuística (nos termos de disposições concretas), quer remetendo-os a “sound bites” de sabor de considerações de oportunidade política. Por outro lado, o carácter ético de certas máximas despe-as de significado jurídico» . A Professora Carla Amado Gomes entende que qualquer princípio por mais vago que seja tem que assumir um pendor de carácter normativo isto é tem que materialmente prescrever um comportamento determinado aos seus destinatários Ora tal não acontece com o princípio do desenvolvimento sustentável o qual não reúne um mínimo de elementos que veiculem a sua aplicação homogénea a um conjunto similar de situações limitando-se a assumir uma natureza ético-moral da qual não se pode retirar qualquer imposição jurídica . De facto o princípio do desenvolvimento sustentável acaba por se reconduzir ao princípio da ponderação das consequências ecológicas . Os modelos de decisão jurídico ambientais devem incorporar - numa perspectiva sinépica - o princípio ecológico básico da interdependência dos componentes ( bióticos e abióticos ) dos ecossistemas e de todos os ecossistemas entre si. Assim nunca devem atender apenas aos seus efeitos sobre um bem natural, vector, factor ambiental ou ecossistema devendo, sempre considerar-se especificamente todas as consequências ambientais deles decorrentes directa ou indirectamente .

7ª Tarefa - Informação Ambiental

O direito à informação consiste, seguramente, num dos fundamentos de um regime democrático, impondo transparência e moralidade aos actos da administração pública. Está intimamente relacionado com o princípio da participação. Para que a oportunidade para participação pública seja efectiva, faz-se fundamental que a administraçãio pública assegure previamente ao público em geral o direito de acesso a todas as informações, dados e estudos existentes relativos ao tema em análise. Nos EUA a 102 ( 2 ) ( G ) do National Environmental Policy Act ( NEPA ) prevê expressamente que todas as agências do Governo Federal devem tornar disponíveis aos Estados, condados, municipalidades, instituições e indivíduos avisos e informações úteis em restaurar manter e melhorar a qualidade do meio ambiente."

O Council on Environmental Quality ( CEQ ) que regula o NEPA estabelece que o Estudo de Impacto Ambiental ( EIA ) deve prover integral e justa discussão dos impactos ambientais significativos e deve informar aos agentes decisórios e ao público as alternativas razoáveis... Um estudo de impacto ambiental é mais que disponibilizar documentos... " O CEQ possui uma secção intitulada Public Involvement em que se estabelece que as agências governamentais devem realizar esforços diligentes para envolver o público no preparo e implementação dos seus procedimentos relativos ao NEPA.

A Declaração do Rio de 1992 adoptando esta perspectiva procedimental dispõe que:

Princípio 10:
A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitar e estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações à disposição de todos. Será proporcionado o acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que se refere à compensação e reparação de danos.

A « Convenção sobre Informação, Participação Pública na Tomada de Decisões e Acesso à Justiça em Matéria Ambiental », assinada em Junho de 1998 na cidade de Aarthus Dinamarca estabelece que:

«Pillar 2: Article 6: Specific activities

1). PROVISIONS: shall apply to:
Annex 1 projects
Proposed activities not listed in Annex 1 which may have a significant effect on the environment
2). PUBLIC INPUT: The public must be informed early in the environmental decision-making procedure – in an adequate, timely and effective manner on:
The proposed activity
The nature of possible decisions,
The public authority responsible
The envisaged procedure.
3. WORKABLE TIMEFRAME: Participation procedures must include reasonable time frames for the public to be informed, to prepare and participate effectively.
4. PUBLIC PARTICIPATION: must take place early when all options are open and effective participation can take place.
5. IDENTIFICATION: Applicants should identify stakeholders, enter discussions and provide information about the application before applying for consent
6. STAKEHOLDERS: must have access to relevant information including:
A description of the project
A description of the effects on the environment
A description of the measures necessary to avoid the effects
A non technical summary
An outline of the main alternatives studied by the applicants
Public shall be informed this information is available
7. PUBLIC CONSULTATION: Procedures for public participation must allow the public to submit comments, information, analyses or opinions
8. PUBLIC PARTICIPATION: The decision must take due account of the outcome of public participation
9. PUBLIC INFORMED: When the decision is taken the public should be promptly informed and the text of the decision made accessible
10. UPDATES: When a public authority reconsiders or up dates its operating conditions the principles 2-9 apply where appropriate
11. DECISIONS: The provisions shall apply to decisions on GMO’s»

No entanto distintamente do New York State Environmental Quality Review Act ( SEQRA ) a Convenção da Aarthus não estabelece um dever geral imposto à agência governamental competente para responder a tais comentários mas apenas uma previsão genérica de que estes comentários devem ser considerados pelos agentes decisorios Artigo 6(8). A Convenção de Aarthus não se restringe à União Europeia podendo qualquer país membro das Nações Unidas aceder de acordo com a aprovação dos partes.

A informação é um conceito claro , pois designa a transmissão de um dado . De forma geral o direito à informação entra em choque com o direito ao segredo , independentemente da natureza da informação e da pessoa que a possui . A constante extensão do direito de informação passa por um aumento do número de informações que , em virtude da lei ou da jurisprudência , hão-de ser disponibilizadas para as pessoas interessadas : ao contrário , o confronto entre informação e segredo continua relativamente estável . Entretanto , em campos mais particularmente sensíveis , informações que outrora poderiam ter sido encobertas pelos segredos dos negócios são de agora em diante divulgadas o que pode criar problemas . Por exemplo , a divulgação obrigatória da localização dos campos experimentais de plantas geneticamente modificadas facilita certamente a sua destruição.
O direito de acesso à informação surge no artigo 268º/1 e 2 da Constituição de 1976 numa dupla dimensão: subjectiva, na medida em que a informação e o acesso às suas fontes são essenciais para que o cidadão compreenda o fundamento e o limite dos seus direitos em face dos poderes públicos ( nº1 ) ; objectiva, porquanto o controlo da transparência da decisão administrativa depende da possibilidade de os cidadãos se informarem e serem informados sobre os passos do iter procedimental ( nº2 ) . Nesta segunda vertente, que de ajguma forma faz eco do disposto na já longínqua Declaração dos Direitos do Homem o do Cidadão, de 1789, o acesso à informação não só representa uma inversão da lógica de segredo tradicionalmente associada ao funcionamento da máquina administrativa, como e sobretudo, acresce à legitimidade da decisão por força da potencial abertura a um contraditório público. A partilha do "poder" que está associada à posse da informação representa, assim, um estádio de evolução superior do Estado de Direito, provando que há democracia para além do sufrágio.

O pleno exercício dos direitos de liberdade, nomeadamente dos direitos de participação política exige, em especial, no âmbito da complexa questão ecológica, informações actualizadas credíveis e acessíveis . Por sua vez a importância, dimensão e qualidade das informações dependem da forma como são apresentadas e em especial da entidade que as veicula . A informação transmitida por uma entidade credível do ponto de vista científico fundamentada de modo consistente e tornada acessível ao grande público tem mais peso do que a que não é sustentada por uma instituição fidedigna, não contém uma fundamentação convincente ou se apresenta de modo dificilmente compreensível. Daí a importância da informação disponibilizada pelo Estado de acordo com princípios jurídicos . A transmissão da informação pelo Estado legitimada no Direito acrescenta qualidade à informação independentemente do seu efectivo conteúdo . Ao disponibilizar informação ambiental o Estado garante juridicamente aqueles que são os passos essenciais de um porcedimento de procura da verdade - informação actualizada , cientificamente fundada e consensualmente obtida no mundo científico . Mas vai além disso Não absorve a incerteza que por natureza está associada à infromação sob pena de tornar a científica numa realidade jurídica a garantir . Ao disponibilizar informação científica sabendo que esta é por natureza incerta o Estado pautando-se embora pelo Direito não elimina essa incerteza substituindo-a artificialmente pela segurança jurídica Se tal acontecesse o direito estaria a intervir num espaço que lhe não pertençe dando lugar a ambiguidades científicas e criando junto da comunidade expectativas de futuro sobre pressupostos que contêm ou podem conter lacunas de conhecimento , erros de avaliação da realidade ou mesmo ser palco de controvérsias científicas .

O acórdão do TC nº 136/2005 veio considerar incostitucional por violação do princípio da proporcionalidade das restrições ao direito à informação ( artigos 18º e 268ºnº2 da CRP ) a interpretação normativa acolhida no acórdão recorrido que dispensa a ponderação judicial concreta dos interesses em confronto quando o legislador ordinário ou a Administração através da celebração de um contrato de investimento terão optado por atribuir prevalência absoluta ao interesse do particular contraente ao sigilo da informações relacionadas com essa operação de investimento estrangeiro considerando que é incompatível com a eficiente defesa dos valores ambientais em que prevalecem os princípios da prevenção e da precaução a consideração de que caso a laboração na empresa venha a provocar ( ou a ameaçar provocar ) danos ambientais então sim poder-se-á discutir a prevalência do direito ambiente .

Comentário à frase da Prof Martha Nussbaum

A Professora Martha Nussbaum começa por afirmar que os animais não humanos são capazes de uma existência digna e chama a atenção para as condições degradantes em que vivem os animais dos circos, enjaulados, subalimentados e privados do contacto com outros animais da mesma espécie ou de outras espécies.
A Professora afirma que não vê qualquer razão para que os mecanismos judiciais e de legitimidade ( entitlement ) não possam ser estendidos ou alargados ao longo da barreira da espécie. Ou seja a questão que se coloca é a de saber se os animais não humanos são objectos de direitos ou sujeitos de direitos. Da afirmação da Professora decorre desde logo a ideia de que a espécie animal por oposição à espécie humana deveria ela própria ter meios de reacção contra violações dos seus direitos.A meu ver a melhor forma de protecção dos animais não ocorre por via de lhes atribuir direitos mas pelo dever das pessoas em relação a eles e a atribuição àqueles do direito à vida e à integridade física só poderia operar por via de alteração da Constituição.
A melhor forma de tutela jurídica dos animais não passa pela via de lhes atibuir direitos subjectivos ( que eles depois não poderiam exercer pessoal e livremente em juízo ) mas pelo reconhecimento de que existem deveres dos seres humanos em relação aos animais, ou seja, a melhor forma de tutela dos animais é a tutela objectiva.Os animais não são coisas.
Duas questões se levantam: será que os animais são seres vivos susceptíveis de serem titulares de posições jurídicas activas, ou seja, de direitos; se sendo titulares desses direitos são dotados de legitimidade para intervir em juízo ou seja se podem exercer esses direitos pessoal e livremente.

Relativamente à problemática da representação dos direitos dos animais há que considerar o seguinte. À primeira vista, o argumento de que os animais não podem defender-se juridicamente, nem representar-se sequer o que são os direitos que lhes atribuiríamos, é cruel, porque fomos nós que convencionámos a inferioridade deles com base, quer na sua inacessibilidade ao nosso sistema convencional de avaliação da coexistencia, quer na crua constatação da desproporpoção de forças: a incapacidade que os não humanos têm de travar uma guerra organizada contra os humanos ( com a possível excepção dos vírus ), face à nossa muito visível capacidade de promovermos o extermínio de espécies inteiras.

Pensando no problema da representação, a questão dos direitos dos animais pode e deve ser dividida, visto que não parece já plausível atacar-se em bloco a ideia de uma atribuição genérica, que encontra já consagração legal num empenho na promoção universal e não-contingente de alguns aspectos do bem-estar animal. O que falta, em muitos casos, é apenas a especificação dos meios de acção que assegurem a defesa espontânea e individual de interesses de animais, complementando a diligência de instituições públicas e colectivas na defesa de interesses difusos de classes inteiras de animais ( permitindo uma defesa individualmente tão efectiva como o é hoje a defesa dos interesses de menores, de deficientes e de pessoas colectivas ). Do campo teriofílico - a teriofilia designa uma mescla de solicitude e de compaixão, por um lado, e por outro uma crença primitiva na superioridade dos não humanos um fascínio pela natureza inimputável e determinista da «naturalidade» deles, pela sua não-maculação por uma «intencionalidade» - elevam-se múltiplos apelos no sentido de os juristas tomarem em mãos a defesa dos direitos dos animais por todos os meios que estão já ao seu alcance sem mais delongas - lançando mão por exemplo de inumeras normas que reprimem a crueldade sobre os animais -, sobretudo sem terem que estar à espera de ulteriores « revoluções legislativas » que provavelmente nunca surgirão; sendo exemplo disso a «rede» de 700 advogados que compõem hoje nos Estados Unidos o Animal Legal Defense Fund ( ALDF ) dispostos a uma incansável defesa dos direitos dos animais - e não somente dentro do sistema judicial norte-americano.

O obstáculo maior à efectivação dos direitos dos animais é o da respectiva praticabilidade contenciosa, é o da legitimidade processual e representação em juízo, visto que se poderá questionar o nexo legitimador entre o «representante» e o animal, nos casos em que se trate directamente da reparação de interesses do animal. Por um lado, a óbvia incapacidade de exercício, pelos animais, dos direitos que convencionalmente lhes sejam atribuídos não obsta a que estes direitos sejam sistematicamente exercidos por representantes não-núncios precisamente da mesma forma que o são para os incapazes humanos. Por outro lado, a legitimidade processual daqueles que queiram representar os interesses dos animais pode, de iure condendo, ser associada legislativamente à posição de interesse que as pessoas possam ter no bem-estar de animais específicos - seja porque lhes foi ilegitimamente negada informação, seja porque são afectadas pelo espectáculo do sofrimento, seja porque têm um título qualquer que envolve a tutela da vida desses animais -, por forma a que, através do Direito, se exprima qual é o juízo público acerca da premência e prioridade dos interesses em jogo. Nada de trancendente, como se vê, separa os direitos dos animais de uma plena e perfeita representatibilidade em juízo, e parecer-nos-ia, mais do que especista, especiosa também, uma argumentação que esboçasse a denegação dos direitos dos animais com base em simples argumentos adjectivos.

Em último recurso , se entendessemos estar-nos vedada a via dos «direitos subjectivos», seria sempre possível conceber uma « ética ambiental » que fosse ao mesmo tempo antropocêntrica e que preservasse os interesses dos animais através de uma imposição de obrigações morais indirectas para com eles, à maneira kantiana - visto que, a incapacidade que os não-humanos têm de discernir a intencionalidade do sofrimento que lhes é deliberadamente causado tornaria o reconhecimento directo de deveres morais irrelevante para a preservação da qualidade existencial dos não humanos.

Assim, quando não seja possível oferecer aos animais um quadro jurídico de salvaguarda personalizada e plena, restará conceber que a forma como lhes seja imposto sofrimento pode ofender uma ética de compaixão «não especista» que os seres humanos - alguns ou todos - cultivem, uma ética com deveres agravados pela incapacidade de essas vítimas de sofrimento poderem discernir com intencionalidade causal e poderem interagir com ela, seja prevenindo-a, seja reagindo a ela. Uma tal « ética de respeito » contribuiria para a diminuição efectiva do sofrimento de seres vivos. Fá-lo-ia de forma decerto menos culturalmente respeitável e sólida do que a que se obteria com a consagração de direitos subjectivos dos animais - mesmo assim, faute de mieux, uma forma eticamente impecável e pragmaticamente relevante.

Quando se fala de «direitos dos animais» pode ter-se em vista dois propósitos distintos: 1) o de deixar assente que a apropriação humana do mundo animal não é um facto evidente ou incontrovertido - e que por isso existe um programa de defesa sistemático dos interesses em jogo ( usando-se a expressão, pois, no mesmo sentido em que ela ocorre quando se trata de referir os « direitos » de categorias de pessoas; 2) o de procurar a consagração de uma genuína personalidade nalguns não-humanos, mesmo fazendo tábua rasa daquilo que possa entender-se como distintivo da espécie humana, ou da liberdade de conduta que exista para a normalidade dos indivíduos dentro desta espécie.

A meu ver só a prossecução simutânea de ambos faz sentido - se é uma verdadeira «juridicidade» que se trata de constituir, na tutela de interesses individuais e colectivos dos não-humanos, não querendo ficar pelas «meias-tintas» bem-intencionadas de simples proclamações enfáticas.

A preocupação com o meio ambiente é resultado da reflexão da posição do indivíduo na comunidade dados o novos desafios das sociedades modernas.
A tomada de consciência face aos problemas ambientais faz com que o Direito se adapte às novas realidades, objectivando uma tutela efectiva do ambiente. Um dos actuais problemas com o qual o Direito se depara é o que respeita à natureza jurídica dos animais.O Homem ( Homo Sapiens ) é classificado como pertencendo ao Reino Animalia. Entretanto coloquialmente o termo «animal» é utilizado para referir-se a todos os animais diferentes dos humanos caracterizados como animais racionais e dotados de inteligência.

A dicotomia «seres humanos/animais » é um pouco bizarra e decerto perniciosa quando sugere já o carácter único e incomparável da espécie humana quando deixa sub entendido que ela não é uma espécie animal. Por isso deveríamos preferir a dicotomia « animais humanos / animais não-humanos », mas não será de admirar que frequentemente faça uma referência simples à categoria « animais » por contraposição à categoria « humanos », pagando assim tributo a uma convenção linguística que não é fácil de erradicar,neste que pode ser um ponto de transição entre paradigmas.

Um reconhecimento de direitos aos não humanos por mitigado ou confinado que fosse influenciaria directa e profundamente os estudos culturais e o acervo conceptual das próprias ciências humanas, que mais não seja porque se exigiria que estas passassem a espelhar a crescente consciencialização com os temas do bem estar animal e do equilíbrio ambiental - integrando a sensibilidade ao « descentramento bioético » dentro dos cânones da produção cultural , e consumando , ao menos , um pequano deslizamento de paradigma.

Como bem sublinha o artigo 14º da Convenção Europeia para a Protecção dos Animais de Companhia, a questão do bem-estar dos animais - e eu diria também a dos direitos dos animais - depende crucialmente de esforços generalizados de informação e de educação, que primeiro visem a tomada de consciência quanto às situações em que,propositada ou indvertidamente, os animais são colocados em posições de vulnerabilidade e de sofrimentopotencial ou actual, para depois mais amplamente generalizarem a percepção da insustentabilidade moral da sistemática instrumentalização dos interesses dos não humanos aos interesses da espécie humana.

Muitas vezes a protecção do Ambiente é vista como justificável e necessária somente para a defesa dos direitos ou interesses das pessoas. Esta situação tem , todavia , vindo a ser questionada. A personificação do animal e a defesa dos seus direitos são defendidos por vários filósofos e juristas como sendo a única forma de garantir uma tutela efectiva dos animais. Mas seria realmente necessário atribuir personalidade jurídica aos animais? O que justificaria essa atribuição somente aos animais , dentre todos os seres vivos existentes?

Os defensores dos animais pretendem protege-los da exploração indiscriminada pelos humanos havendo várias correntes mais ou menos radicais. Enquanto alguns se empenham em causas específicas contra o sofrimento dos animais como nas touradas, circos ou no seu uso pela comunidade científica, outros pretendem atribuir personalidade juridica aos animais aparentemente incompativel com a ideia de que estes são apropriáveis ou podem ser explorados economicamente. A discussão acerca da natureza jurídica dos animais é pertinente se atentarmos na tendência do legislador para descaracterizar o animal como coisa sem entretanto lhe atribuir personalidade jurídica. Será que a vida dos animais é tão insignificante e submissa à vontade humana que se justifique a classificação dos mesmos como meras coisas? seria a natureza jurídica dos animais algo de intermediário entre as pessoas e as coisas? Seria o animal uma incógnita jurídica um tertium genus entre as coisas e a pessoa , passível de tutela?
A relação de ser humano com os animais quase sempre foi regida pela ideia de domínio. Actualmente,no entanto, é crescente um consenso sobre a defesa dos animais.
É a partir de Sócrates com a máxima conhece-te a ti mesmo seguido por Platão que o ser humano começa a engendrar o antropocentrismo. Aristóteles defende que os animais possuem almas vegetativa e sensitiva todavia somente os humanos possuem a alma intelectiva. Afirma que há a comunicação entre os animais mas só os humanos têm conhecimento do bem e do mal,do justo e do injusto. O pensamento filosófico ocidental assente nessa dualidade ontológica criou uma separação entre o Homem e a Natureza,legitimando a exploração dos animais.
Seguiu-se o humanismo com Hobbes e Locke equiparando razão e sabedoria incentivando a livre intervenção na Natureza.Mas foi com o racionalismo contudo que a tutela animal veio a ser mais subjugada. Bacon defendeu uma atitude experimental em relação aos animais Mas foi com Descartes que o racionalismo atingiu o auge defendendo o uso experiemntal de animais, comparando-os às máquinas.
A sua teoria veio a servir para justificar várias práticas crueis em detrimento dos animais. A filosofia de Descartes defendia a ideia segundo a qual os animais não tinham inteligência nem alma não tinham consciência da dor e do prazer os seus actos são instintivos, automáticos e mecânicos. Ao invés, o ser humano é dotado de alma e inteligência e capaz de sentir dor prazer e sofrimento.

O Professor Fernando Araújo foi preciso ao afirmar que o erro reside na « ânsia sistematizadora » tão característica de Descartes , e que o deixa a meio caminho entre o dedutivismo escolástico e o empirismo iluminista; o erro insinua-se no pendor dogmático-axiomático com que ele pretendia instaurar na variegada confusão sublunar o mesmo tipo de «certezas dedutivistas » que a revolução científica parecia ter definitivamente estabelecido quanto ao comportamente dos corpos celestes.

Apenas a partir do Século XIX o estudo da Natureza e dos Ecossistemas ganhou impulso nomeadamente com Darwin e Haeckel.
Mais recentemente surgiram teorias que vieram adoptar posições radicais em defesa dos animais. O filósofo Michel Serres afirma que o relacionamento saudável e correcto entre humanos e natureza deve assentar na reciprocidade:tudo o que a natureza fornece ao homem deve ser restituído. Para tanto as pessoas devem renunciar ao contrato social primitivo para firmar um novo pacto com o mundo: o contrato natural.

Os especitas faziam prevalecer os interesses duma espécie ( humana ) sobre os interesses das demais espécies.
Peter Singer na lógica do anti especismo defende o reconhecimento da igual consideração dos interesses dos animais equiparando a discriminação animal às segregações racistas. Segundo Singer o movimento denominado "libertação animal" exigirá um altruísmo maior do que qualquer outro já que os animais não podem reinvidicar a sua própria libertação. Por serem dotados de consciência e responsáveis os seres humanos têm o dever de respeitar todas as formas de vida e tomar providências para evitar o sofrimento de outros seres vivos. A questão que se coloca é saber se o que se pretende é salvaguadar a natureza enquanto bem para os seres humanos ou enquanto bem em si mesma. A primeira concepção é antropocêntrica e parte da consideração dos bens naturais como fontes de utilidade para a vida humana como veículos de satisfação de necessidades vitais e de incremento do bem estar. Trata-se de tutelar o ambiente consoante a sua capacidade de aproveitamento e o seu valor é calculado à medida do homem que dele se aproveita. É nas palavras de Cunhal Sendim uma visão unidimensional e puramente instrumental da Natureza que tem vindo a fundamentar dogmaticamente o Estado de Direito Ambiental e que serve de suporte à generalidade das decisões jurídicas e económicas susceptíveis de ter incidência ambiental. A segunda é uma visão ecocêntrica e tende a acentuar a necessidade de consideração da Natureza como uma realidade só por si só merecedora de tutela, independentemente da sua capacidade de satisfazer as exigências humanas. Os bens naturais teriam uma dignidade autónoma ( Hans Jonas ) a qual o Homem deveria respeitar e promover porque dela faz parte enquanto ser integrado na comunidade biótica ou tão-só porque constituem valores em si ou enquanto parte da biosfera.
A opção por uma ética ecocêntrica corresponde, pois, à consideração valorativa do Homem enquanto parte integrante da Natureza. O princípio antropocentrico é substituído por um princípio biocêntrico não no sentido em que o valor Natureza se substituiu ao valor do Homem, mas sim no sentido em que o valor radica na existência de uma comunidade biótica em cujo vértice nos encontramos explica Cunhal Sendim.

A capacidade de autodeterminação, a consciência de si, a possibilidade de fazer escolhas e o poder de libertar-se da naturalidade, sendo livre, distingue os seres humanos dos outros animais. O Homem é capaz de reflectir sobre os seus actos.

Algumas diferenças específicas entre o ser humano e os animais podem ser apontadas:
a liberdade o determinismo a capacidade de reflectir e de se distanciar da situação na qual está mergulhado além da faculdade ilimitada de se afeiçoar. O ser humano é capaz de se colocar no lugar do outro, distingue entre o bem e o mal: Pode-se distanciar da Natureza daí resultando a liberdade a história a cultura e a ética.
O ser humano ao contrário dos animais tem escolhas, tem opções no seu agir Consequentemente deve ser responsabilizado juridica e eticamente quando as suas acções causarem prejuízo injustificado a outrem, seja ele humano ou não-humano.

Os animais são guiados pelos seus instintos, ao passo que o ser humano tem liberdade de acção. Esta constatação traz consigo uma consequência : o dever de agir ético em relação a todos os seres vivos. O ser humano tem a obrigação moral de respeitar todas as coisas vivas e esta obrigação não se estende aos outros animais qua não têm auto consciência.

O Direito é um fenómeno da cultura que regula relações entre seres vivos e responsáveis que por isso mesmo devem ter consciência dos seus deveres de preservação do meio ambiente e das suas obrigações perante as gerações vindouras
que passam pela conservação do patrimonio biológico assim como do cultural.

Os adeptos da deep ecology ( ecologia profunda, mais apropriadamente ecologia radical ) defendem a tese holística da ausência de diferenças entre toda a comunidade biótica para justificar o reconhecimento de direitos aos animais.
Esta defesa da necessidade de atribuição de personalidade jurídica aos animais pode ser vista sob dois aspectos. o primeiro deles seria a existência de técnica jurídica nomeadamente a das pessoas colectivas que permitiria e facilitaria essa atribuição; o segundo seria uma espécie de promoção "simbólica" pelo facto de o animal ser capaz de sofrer.

No que toca à atribuição de personalidade vista como uma técnica jurídica Laurence Tribe constitucionalista americano considera que os argumentos que normalmente são utilizados para negar o reconhecimeneto dos direitos dos animais não passam de mitos, já que há muito tempo o Direito desenvolveu a teoria da pessoa colectiva, permitindo que estes possam ser sujeitos de direitos . Efectivamente afigura-se juridicamente simples dotar o animal de personalidade: basta que a norma legal o faça . Alega-se também que dotados de personalidade os animais poderiam ver os seus interesses representados em juízo por terceiros da mesma forma que sucede com os incapazes.
A personalidade jurídica encontra-se intimamente relacionada com a capacidade jurídica mas estas não se confundem. No casodos incapazes há meramente uma limitação no que toca à capacidade jurídica. Apersonalidade jurídica não lhes é concedida de forma limitada. o animal não pode ser dotado de personalidade porque esta seria limitada os seus efeitos seriam limitados.
A atribuição de personalidade jurídica aos animais como uma promoção pelos mesmos serem capazes de sofrer geralmente é justificada pelo argumento de uma pretensa ( mas falsa ) igualdade entre os animais e os incapazes baseada em critérios de racionalidade. Alega-se que a inteligencia e consciência de alguns incapazes ( por exemplo deficientes mentais ) não são superiores à dos animais.O animal em dada circunstância pode aparentar ser mais inteligente do que a criança, por exemplo. Mas a criança irá crescer e terá consciencia e domínio das suas funções psíquicas. O animal nunca chegará a tomar consciencia de si.
Defender uma igualdade entre animais e incapazes é abrir a porta ao regresso das atrocidades cometidas em favor das segregações raciais exploração humana e até mesmo aos ideais nazis de uma pretensa"raça superior". A personificação dos animais reconhecer-lhes-ia
uma dignidade similar à humana. Tal assimilação nem sempre foi preconizada para dar um melhor tratamento jurídico aos animais.Pelo contrário às vezes os pontos comuns que os aproximam foram invocados para negar a personalidade jurídica a certos seres humanos.
Argumentam que reconhecer os direitos dos animais faz parte de uma linha directa do reconhecimento dos direitos a categorias cada vez mais amplas de beneficiários através de uma tese da continuidade: estrangeiros,escravos,índios,negros,mulheres e logo os animais. Esta argumentação apresenta uma fraqueza: se não existem diferenças significativas entre os humanos e os animais como justificar que apenas os humanos dentre todas as criaturas deva respeitar a vida dos outros seres vivos? Ora os animais não hão-de ter deveres e muito menos devem respeitar as obrigações nas suas respectivas relações,pois falta-lhes discernimento.
Os defensores dos direitos dos animais baseiam-se na maioria das vezes em critérios de proximidade com as pessoas para alegar pretensos direitos a eles Seria cruel considerarmos a emancipação de algumas espécies animais levando em consideração as relações de proximidade. Isso faz com que sejam livres da opressão apenas os animais dóceis que exteriorizam sentimentos ( seja dor , satisfação ) perceptíveis ao Homem como se essa emnacipação fosse um prémio pela sua sociabilidade.
Alega-se que os animais amam e receiam. É difícil imaginar um predador sentindo piedade da presa Ele age por instinto necessidade e por razões de sobrevivencia não hesita em matar para se alimentar. É essa permanente ausência de consciencia da sua "animalidade" um dos maiores critérios de distinção entre o animal e o Homem.
Para alguns a incontestável sensibilidade dos animais neste ponto similar aos seres humanos justificaria o facto daqueles serem sujeitos de direitos. Entretanto esta sensibilidade não é suficiente para atribuir-lhespersonalidade jurídica. Principalmente pelo facto de não ser a simples sensibilidade que leva os defensores dos animais a pretender atribuir-lhes personalidade jurídica mas sim o critério da exteriorização desse sentimento nomeadamente o sofrimento que é capaz de despertar nas pessoas a piedade Isso explica o facto de muitos restringirem a personificação a algumas espécies. Alguns inclusivé defendem-na apenas para os grandes primatas. O critério do simples sofrimento mostra-se assim inválido.
Se considerarmos as diferenças entre os animais a personalidade não poderia ser concedida da mesma maneira a todos eles.Parece difícil admiti-la com efeitos tão limitados a certas espécies.Não há como valorar juridicamente seres vivos em função da sua complexidade biológica pois preceitos que não consideram o interesse de todos os animais também configurariam uma hipótese de discriminação. É mais razoável melhorar a tutela dos animais sem alterar a sua natureza jurídica.
A " promoção " dos animais à categoria de pessoas não é necessária para que os seus defensores vejam o seu objectivo alcançado qual seja: a sua efectiva tutela. Tal " promoção " seria inócua. Exceptuando-se os direitos à vida e à integridade física que podem ser tutelados mesmo sem a atribuição de personalidade não há que se falar em direitos ao nome, à imagem, à honra, à privacidade, à intimidade do animal direitos estes incompatíveis com a sua essencia. Não há como lhes conferir estes direitos tão pouco lhes atribuir obrigações. Ontologicamente o animal não permite a atribuição de personalidade. Há que procurar tutelar de forma efectiva os animais sem cairna tentação de os personalizar. A expressão direitos dos animais sofre alguns óbices principalmente porque pode parecer equiparar juridicamente os animais aos humanos. Entretanto se compreendida como o conjunto dos deveres que recaem às pessoas de proteger as espécies ameaçadas de extinção e de proteger os animais contra a morte supressões e lesões injustificadas e dolorosas ( enfim, contra o sofrimento desnecessário ) não há que se falar na supressão da sua utilização. Deve-se entender que os animais não estão equiparados às pessoas na personalidade jurídica. Dotar os animais de personalidade jurídica seria um biocentrismo exagerado e desnecessário.
Do meu ponto de vista parece possível desenvolver outra lógica de protecção dos animais afastando a atribuição de personalidade jurídica.

Os animais não são coisas . Em princípio os maus tratos a animais só eram proibidos na medida em que ferissem a sensibilidade das pessoas. É inegável que o animal desperte no Homem tanto os sentimentos de sadismo quanto de compaixão: como não existe a possibilidade de sadismo em objectos inanimados , o animal , como ser " animado " que é possuiria um interesse legítimo em que paremos de torturá-los. Em França a Lei Grammont de 2 de Julho de 1850 punia aquele que publicamente praticava maus tratos contra os animais domésticos. A norma proibia as crueldades públicas evitando testemunhos de maus tratos que poderiam ferir a moral pública. Os maus tratos seriam contavenções somente se fossem presenciados. Seria legítimo maltratar o animal se a tortura fosse realizada em recintos isolados. A exigência de publicidade restringiu o espírito do texto que deveria ser a total protecção do animal. Em 7 de Dezembro de 1959 a Lei Grammont foi revogada sendo substituída por um texto normativo que mantém a repressão aos maus tratos dos animais retirando a condição da publicidade. O animal deve ser protegido em si mesmo independentemente dos efeitos que a visão dos sofrimentos dos quais é vítima possa produzir sobre eventuais testemunhos. Por exemplo como explica o Professor Menezes Cordeiro os maus tratos a animais só poderiam ser proibidos por ( e na medida em que ) ferirem a sensibilidade das pessoas que os presenciassem ou deles tiverem conhecimento. Daí dois corolários óbvios: seria legítimo torturar o animal desde que não houvesse testemunhas ou desde que tal sucedesse em recintos reservados a afeiçoados! : tal a lamentável prática das touradas. O novo pensamento ambientalista diria: o animal representa, só por si, um valor que deve ser respeitado em todas as circunstâncias.

Os animais não são coisas assumindo um estatuto distinto de coisa não provocando necessariamente o reconhecimento da sua personalidade jurídica ( se os animais forem sujeitos de direitos eles não poderão ser ao mesmo tempo objecto de direitos pelo que devem ficar impedidos os negócios jurídicos a eles respeitantes.

O animal é percebido segundo as funções que ocupa na sociedade. Às vezes o animal representa uma fonte de lucro tão grande que é comodo e viável reduzi-lo ao seu aspecto de produto uilitário, sem incomodar-se com a sua natureza de ser sensível. A protecção do animal passa para segundo plano quando se trata de prosseguir interesses económicos. O carácter apropriável do animal não o leva fatalmente a mante-lo na categoria das coisas. A protecção do animal resulta da sua natureza de ser-vivo cuja vida é digna de respeito. A qualificação do animal como coisa defronta-se com três obstáculos essenciais. O primeiro deles seria a aparente contradição entre protecção da sensibilidade animal e direito de propriedade: protegido por si só o animal é protegido eventualmente até contra o seu proprietário. Traçando-se um paralelo com a limitação do direito de propriedade em razão da sua função socio-ambiental, observa-se que aí o objectivo não é a protecção de um interesse da própria coisa, mas a sua protecção em benefício de um interesse da comunidade. A aptidão do animal em sentir prazer e sofrer pode conferir-lhe interesses e neste caso a limitação da propriedade resultaria do próprio interesse do animal em preservar a sua vida e integridade física. O segundo obstáculo seria o reconhecimento normativo de condições de vida ditadas por imperativos biologicos decorrentes da capacidade de sofrer; não existe qualquer outra coisa pela qual as pessoas tenham um obrigação legal de assegurar uma existência digna evitando o sofrimento desnecessário. O último deles seria uma concepção moderna do animal pelo Direito que incluiria novos parametros: o valor não só economico do animal mas também afectivo. Por ser capaz de demonstrar emoções o animal possuiria um valor intrinseco.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva uma coisa é a personificação jurídica dos animais (não humanos) o que para o Professor se afigura incorrecto por razões de ordem teórica e de ordem prática , outra coisa é a sua adequada protecção, seja pela via dos direitos e dos deveres dos indivíduos, seja pela via da tutela juídica objectiva. Ora na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva a tutela jurídica objectiva dos animais é manifestamente incompatível com o seu tratamento pela ordem jurídica como simples "coisas móveis" ( vide os artigos 1318º e segs., do CC ) antes impõe a sua consideração como seres dotados de sensibilidade ( tal como determina o «Protocolo Relativo à Protecção e ao Bem-Estar Animal», anexo ao Tratado de Amesterdão ). Pelo que as referidas disposições do Código Civil - assim como outras disposições legislativas de identico teor - sempre que não levem « plenamente em conta » as « exigências em matéria de bem - estar dos animais » ( como estatui o referido protocolo ) podem ser consideradas feridas de ilegalidade por violação do Direito Comunitário, o que configura também, na nossa ordem jurídica uma situação de inconstitucionalidade ( indirecta ) susceptível de controlo jurisdicional ( vide os artigos 277º e segs. da Constituição ) .

O futuro da Humanidade depende da convivência entre espécies A solidariedade inter-específica deve ser reforçada. O animal deve ser protegido em si mesmo independentemente de qualquer utilidade para o ser humano ou da sua capacidade para satisfazer as exigências humanas.

Para terminar só uma breve síntese de como evoluiu no pensamento filosófico o problema da relação entre o Homem e a Natureza, uma vez que é neste quadro que hoje surge a problemática do Direito do Ambiente .

Primeiro, no pensamento grego, o Homem aparece como um elemento do Universo inserido nele em comunhão com Natureza não se diferenciando demasiado do conjunto integrado no Cosmos, e não tendo nem poderes exorbitantes sobre a Natureza nem subordinações excessivas em relação a ela.

Segue-se o momento da civilização judaico-cristã que arranca do Livro do Génesis. E do Livro do Génesis , Cap 1 , nº 28 , consta a directriz que durante séculos foi seguida pela Humanidade « crescei e multiplicai-vos, enchei e dominai a Terra ». Numa outra passagem, dois versículos antes, especificava-se que dominar a Terra significava dominar as aves do céu, os peixes do mar, as plantas da Terra e até ( pormenor curioso ) os répteis que rastejam sobre a Terra ».

Daqui se retirou a concepção do Homem, senhor de todas as coisas, tendo apenas acima dele Deus e, portanto, a concepção de que o Homem era titular de direitos sobre as coisas sobre os animais sobre a Natureza.
Com o Renascimento e com o Romantismo, apareceu uma visão algo diversa desta que já tinha sido prenunciada por essa figura ímpar que foi São Francisco de Assis com todo o seu ideário de irmandade do Homem em relação aos animais e à Natureza. São concepções que davam dignidade às coisas; e quando digo coisas estou sempre aincluir animais e restante Natureza.
Foi a concepção das coisas como seres vivos a que se chamou a animatismo; foi a concepção, ainda mais ousada, das coisas como possuindo cada uma delas uma alma própria - é o animismo ; e finalmente foi a concepção ( para uns sacrílega, para outros a mais pura e a mais bela ) das coisas como possuidoras de natureza divina - o panteísmo.

Destas concepções começou a desprender-se a ideia de que se o Homem tem direitos sobre as coisas também tem deveres para com as coisas, porque elas têm uma vida própria, uma alma própria, sentem, sofrem e carecem de protecção. E essa protecção traduz-se na criação de deveres dos homens para com as coisas.

No século XIX, marcado por um lado pelo humanitarismo cristão por outros pelo sentimento de filantropia oriundos de outras tradições culturais começam a surgir os primeiros movimentos e associações de protecção aos animais, de protecção às plantas, de protecção às florestas. Mas a concepção predominante ainda faz derivar tudo isso de uma ideia de respeito pela criação divina - são seres criados por Deus que, como tal, fazem parte da criação que o Homem deve respeitar. Esta concepção consolida a ideia de que, ao lado dos direitos que o homem tem sobre a natureza, também tem deveres para com ela, e aponta para a necessidade de movimentos e iniciativas de carácter particular ou associativo que começam a lutar pela protecção desses seres que por vezes o homem espezinhava e que careciam de uma protecção especial .

No Século XX aparece, um pouco inesperadamente, a intervenção da ideologia nazi nos problema ecológicos. Este aspecto é muitas vezes ocultado por uma espécie de pudor, mas não devemos deixar de o referir quando adoptamos uma perspectiva científica, isenta e imparcial.

No Século XX, as primeiras leis de protecção dos animais e da natureza são, na verdade, as leis do III Reich, são as leis do nazismo.

Tratava-se de leis tecnicamente bem feitas, juridicamente muito avançadas, e que estranhamente coexistem com os maiores sintomas de desprezo pelo ser humano que o regime nazi aplicou como sabemos. Temos assim por um lado a exaltação dos direitos dos animais e da natureza e por outro lado a subjugação até aos níveis mais inesperados de alguns seres humanos considerados inferiores aos animais e às próprias coisas só por não pertencerem a uma determinada raça ou a uma determinada cultura tida por superior.

Essa experiência é ultrapassada é esquecida e anos depois sobretudo a seguir à 2ª Guerra Mundial começam a surgir os grandes movimentos mundiais de protecção do ambiente e de defesa da ecologia. Nos Estados Unidos da América atinge-se o extremo oposto à concepção tradicional.

Na concepção tradicional o homem é o senhor do universo e titular de direitos sobre as coisas; agora na deep ecology na ecologia profunda é precisamente o contrário: as coisas é que têm direitos contra o homem. Vêm primeiro os direitos dos animais e a seguir vêm os direitos das florestas, os direitos das flores e das plantas, os direitos dos rios e dos lagos, etc.

Nesse momento de um modo geral procura-se fazer sínteses nos países democráticos e por várias vias se vai lá ter : uma é ainda inspirada na tradição judaico-cristã que propõe uma nova leitura da Bíblia. E se no Génesis, cap. 1º, havia uma directriz para que o homem enchesse e dominasse a Terra, citam-se passagens do Livro do Êxodo onde expressamente Deus impõe ao homem o dever de ajudar os animais em aflição, o dever de dar descanso semanal aos animais e o dever de dar um descanso anual às terras ( daí os regimes de pousio e de rotação das culturas que depois entraram na nossa civilização ).

E daqui se parte para uma nova leitura do cap. 1º do Génesis: dominar a Terra não é dominar no sentido de subjugar, subverter, deteriorar, destruir ; dominar é uma palavra que deve ser entendida no mesmo sentido em que se falava dos domínios da coroa na monarquia tradicional : dominar é ficar encarregado de alguma coisa, é receber um mandato de guardar, de proteger e ajudar a crescer e desenvolver-se de uma forma saudável.

Do lado do pensamento marxista também se preconizam fórmulas de respeito do Homem para com as coisas, porque o próprio Marx, descobre-se agora, disse em certas obras da sua juventude que o Homem era parte da vida e da Natureza, era um elemento da Biosfera, e tinha para com ela deveres e responsabilidades inerentes - um pouco o regresso às concepções cosmogónicas da Grécia antiga.

Em conclusão podemos hoje afirmar que o Homem tem por certo alguns direitos sobre a natureza ; que o Homem tem, sem dúvida, deveres para com a natureza ; e que está em aberto e deve ser discutido o problema de saber se a Natureza tem direitos para com o Homem. É a problemática dos direitos dos animais, dos direitos das árvores, das flores, das florestas, da água dos rios e dos mares ...

Não defendo a protecção da natureza como um objectivo decretado pelo homem em benefício exclusivo do próprio homem. A natureza tem de ser protegida também em função dela mesma, como um valor em si, e não apenas como um objectivo útil ao homem. E a esta luz é curioso reler a nossa Lei de Bases do Ambiente de 1987, que foi na altura saudada muito justamente como um grande progresso na ordem jurídica portuguesa e marcou uma etapa fundamental de consciencialização, de abertura, de inovação. Mas se hoje a relermos é curioso como ela nos soa já um pouco ultrapassada e proventura demasiado subordinada às necessidades do Homem. Porque ela fala no fundo em proteger a vida do Homem, em garantir a qualidade de vida do Homem, em assegurar a saúde e o bem-estar do Homem, em garantir a utilização dos recursos naturais como pressuposto básico do desenvolvimento do homem... Ou seja foi uma lei excelente na altura mas ainda marcada por uma clara concepção antropocêntrica do mundo e da vida uma concepção em que o homem é o centro de tudo e em que tudo gira em torno dos interesses, das preocupações, das aspirações e das necessidades do homem.

Já não pode ser mais assim : a natureza carece de uma protecção pelos valores que ela representa em si mesma protecção que muitas vezes terá de ser dirigida contra o póprio homem. É altura de equacionarmos o que é que a natureza representa como tal independentemente do benefício e da utilidade que tem e há-de continuar a ter para o homem.