14ª Tarefa: O Eterno Retorno

No caso sub judice, a «Liga para a Protecção da Natureza» vem impugnar a deliberação do Conselho de Ministros (CM) que aprova a localização da Ponte Vasco da Gama.

No acórdão são apreciadas três questões essenciais: a de saber se o local de implantação da Ponte Vasco da Gama é ou não uma ZPE; a de saber se o art. 4º, n.º 4 da Directiva 79/409/CEE goza ou não de efeito directo; a de saber se a escolha da localização da ponte está ou não sujeita a AIA.

A situação da legislação sobre ZPEs era na altura tudo menos ortodoxa. Passava-se que Portugal tinha tido um prazo de 2 anos para transpor a Directiva 86/122/CEE, prazo esse que terminou a 8 de Abril de 1988 sem que a transposição tivesse sido efectuada. Para evitar um processo por incumprimento, o Estado português criou, por despacho de 30 de Abril de 1988 do Secretário de Estado do Ambiente e dos Recursos Naturais, 18 ZPEs. No entanto, o referido despacho não transpôs para a ordem interna o regime jurídico das ZPEs, limitando-se a criá-las. A transposição da directiva foi, assim, apenas parcial.

Coloca-se, pois, a questão de saber se a norma da directiva que obriga os Estados-membros a adoptar as medidas necessárias para evitar, nas ZPEs, a poluição ou deterioração de habitats, bem como perturbações que afectem as aves, desde que tenham um efeito significativo (art. 4º, n. 4, da Directiva 79/409/CEE ), goza ou não de efeito directo.

Quanto à primeira questão, o CM vem dizer que o Estuário do Tejo não é uma ZPE, pois o despacho do Secretário de Estado mais não foi do que «um primeiro acto preparatório do procedimento conducente a uma futura criação das ZPEs».

Felizmente, este argumento não colheu. Vale a pena lembrar aqui o brocardo protestatio contra factum non valet – em bom português, contra factos não há argumentos. Não deixa, no entanto, de ser assinalável que se venha dizer que um acto destinado a evitar uma situação de incumprimento do Direito Comunitário afinal não tem valor nenhum e que, bem vistas as coisas, sempre estávamos em incumprimento… (Para os senhores da UE temos ZPEs, para os chatos dos particulares… era tudo a brincar!)

No que toca à segunda questão, entendeu o STA que a norma constante do art. 4º, n.º 4 da referida directiva não era suficientemente clara, precisa e incondicional para gerar efeito directo, devido à utilização da expressão «efeito significativo». Entendeu o STA que isto concedia ao legislador uma ampla margem de liberdade de concretização do preceito aquando da sua transposição.

Não estamos de acordo, por duas ordens de razões.

Em primeiro lugar, porque se trata tão-só de um conceito indeterminado em sentido próprio, a cujo preenchimento seriam aplicáveis as regras que regem a discricionariedade administrativa, nos termos gerais. Nada de novo, portanto.

Em segundo lugar, porque se uma directiva vincula os Estados-membros quanto ao objectivo a alcançar, deixando às instâncias nacionais liberdade para escolher a forma e os meios mais adequados para o fazer (art. 249º, 3º par., do TCE), o seu conteúdo será sempre vago, pelo que os requisitos de clareza, precisão e incondicionalidade terão de ser entendidos em termos flexíveis, sob pena de nunca ser reconhecido efeito directo às directivas não transpostas ou transpostas em termos deficientes, premiando-se assim os Estados-membros incumpridores. Sobretudo, não deve bastar a existência de um conceito indeterminado para negar esse mesmo efeito directo.

Finalmente, quanto à terceira questão em análise, considerou o STA que o RJAIA penas abrange projectos (art. 1º, n.º 1 do DL 186/90), definidos no art. 1º, n.º 2 do referido diploma como a «realização de obras de construção ou outras instalações ou obras, ou outras intervenções no meio natural, ou na paisagem (…)». Assim, a escolha da localização de um projecto ainda não concebido não caberia dentro do seu âmbito de aplicação. (Note-se que o STA enfatiza que o projecto final terá de ser sujeito a AIA porque terá necessariamente de se encontrar integrado numa estrada ou auto-estrada, pelo que, se bem que o Anexo I do DL 186/90 não se refira a pontes, o projecto estará sujeito a AIA por essa via.)

Não podíamos discordar mais deste entendimento. De tão amarrado à letra da lei, o STA esquece a eficiência e a racionalidade. No fundo, o que se está a dizer é que como a letra da lei só fala em projectos, deixa-se seguir todo o procedimento de concepção do mesmo para então se vir discutir a sua localização, no âmbito mais alargado da AIA de projecto. Se esta não for a adequada, então… Volta-se ao princípio! E assim por diante. Está, pois, consagrada a teoria do eterno retorno...

15ª Tarefa: Sensibilidade e Bom Senso

A decisão do TJUE ora em análise não pode senão causar espanto. Numa UE que se gaba das sua responsabilidade ambiental, da sua eco friendliness, e que plasma amplamente nos Tratados o princípio do desenvolvimento sustentável (cfr., por exemplo, o considerando 8 do preâmbulo e o ponto 1 do art. 2º do TUE), colocando inclusivamente a missão da sua prossecução no primeiro pilar (art. 2º do TCE), em que os poderes e formas de actuação da União são, como se sabe, bem mais enérgicos do que nos restantes, não pode senão concluir-se que alguém enlouqueceu no TJUE…

Mas vamos por partes. O que o Ac. Mellor vem dizer é que a decisão de dispensa de AIA não tem de conter ela própria as razões pelas quais a autoridade competente entendeu que essa avaliação não era necessária, bastando que essa fundamentação seja facultada ao interessado que a solicite. Em bom português, isso significa que ela não tem de ser fundamentada senão a pedido.

Mais, vem-se dizer que a dita decisão está suficientemente fundamentada desde que os fundamentos que contém, juntamente com os elementos que já foram dados a conhecer aos interessados, eventualmente completados com as informações suplementares necessárias que a Administração está obrigada a prestar a seu pedido, lhes permitam julgar da oportunidade de interpor recurso dessa decisão.

Ou seja, a fundamentação do acto de dispensa é eventual e, mesmo se prestada, pode ser bastante sumária, para dizer o mínimo, pois basta que permita aos interessados julgar da oportunidade da impugnação do mesmo.

É caso para perguntar onde ficam o princípio da prevenção, a responsabilidade política difusa, a democracia participativa e o princípio da transparência.

O dever de fundamentação surgiu historicamente como uma forma não só de proteger o particular contra arbitrariedades do poder (tutela subjectivista), como de garantir que as decisões da Administração são racionais, boas – em suma, que prosseguem da melhor forma possível o interesse público (tutela objectivista). Porque quem não tem de fundamentar também não tem de pensar...

Dizer que a fundamentação de um acto só tem de ser efectuada a pedido do particular equivale na prática a dizer que esta é eventual porque, se ninguém a pedir, ela não é obrigatória. Com isto, andámos para trás cerca de duzentos anos nas conquistas do Direito Administrativo…

E não se venha dizer que essa fundamentação tem já de estar feita e que o que é eventual é a sua apresentação, porque essa alternativa não parece nem muito coerente nem muito melhor. Não parece muito coerente porque o que esta decisão pretende tutelar é a celeridade a todo o custo, pelo que não teria grande vantagem que a fundamentação fosse feita na mesma e só apresentada quando solicitada. Aliás, se havia fundamentação porque não facultá-la ab initio aos particulares? Também não parece muito melhor porque traz de volta a figura das fundamentações secretas, da raison d’État e toda uma série de coisas que tresandam a regime anti-democrático.

A acção popular fica assim praticamente na gaveta porque, convenhamos, só um cidadão diligentíssimo se dirigirá sistematicamente junto da Administração para que esta fundamente as suas decisões de dispensa de AIA. As ONGAS e o «Homem de Lisboa» andam aí, é verdade, mas não parece que a tutela do ambiente possa ficar à mercê da boa vontade de uns quantos beneméritos. No fundo, haverá impugnações das decisões de AIA quando haja um interesse pessoal e directo de alguém que seja lesado, e o resto são «histórias da Carochinha»…

A protecção do ambiente é feita sobretudo de forma preventiva. Portanto, a dispensa de AIA tem de ser excepcional. Mas se o recurso à excepção não tem de ser fundamentado, ou se só tem de sê-lo eventualemnte, o risco de se transformar na regra é colossal. O que deste Acórdão transparece é, pois, uma actuação basicamente reactiva do particular, que deve decidir se quer ou não impugnar a decisão de dispensa de AIA. Voltámos também à pré-história do Direito do Ambiente.

Chegados a este ponto, pergunta-se «E agora?». Que fazer com esta decisão do TJUE?

Aqueles que postulem que o primado do Direito Comunitário se impõe mesmo sobre a Constituição têm entre mãos um problema bicudo, pois terão de decidir o que fazer com decisões do TJUE que violem os Tratados – um problema análogo ao das sentenças inconstitucionais do TC. Quem, pelo contrário, como nós, defenda que a Constituição é hierarquicamente superior ao direito derivado tem a tarefa bastante facilitada.

Parece-nos que esta jurisprudência viola, pelo menos, o direito à fundamentação dos actos administrativos (art. 268º, n.º 3 CRP) e o princípio da transparência, que perpassa do art. 267º, n.º 1, CRP e decorre necessariamente dos princípios da democracia participativa e do Estado de Direito (art. 2º CRP). Assim, o dever de fundamentação no âmbito do RJAIA deve continuar a ser feita como até aqui, uma vez que a interpretação conforme com o Ac. Mellor do art. 3º RJAIA seria inconstitucional.

Tudo visto, não parece que esta jurisprudência venha alterar grande coisa na nossa ordem jurídica. Mas cria um precedente inaceitável. Resta-nos portanto confiar na sensibilidade e bom senso das entidades licenciadoras, no sentido de não se fazerem valer da jurisprudência Mellor…

11ª Tarefa: O Nome da Rosa ou A Importância de Se Chamar Ernesto

A presente análise centrar-se-á nas questões substantivas da jurisprudência em questão, deixando de lado as diversas (e interessantes) questões processuais suscitadas, por estas transcenderem o objectivo proposto para a tarefa. De entre as questões substantivas, analisaremos apenas aquelas que se mantiveram controversas ao longo dos três arestos, e não aquelas que caíram na primeira ou na segunda instâncias por manifesta improcedência.

No caso em apreço, José Sá Fernandes faz uso do direito de acção popular (art. 52º, n.º 3 CRP) para interpor duas providências cautelares conservatórias, respectivamente, contra o consórcio «Tâmega e CME», para que este se abstenha de executar a obra de construção do Túnel do Marquês, e contra a Câmara Municipal de Lisboa (CML), para que esta adopte as medidas necessárias para obstar a essa mesma execução.

Em primeira instância, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa decidiu dar provimento às referidas providências, por considerar preenchidos os requisitos de periculum in mora e de fumus boni juris, previstos no art. 120º, n.º 1, al. b) CPTA.

Quanto ao periculum in mora, considerou o tribunal que no caso de a acção principal vir a ser julgada procedente a não adopção das referidas providências cautelares redundaria numa situação de facto consumado, sendo impossível, ou pelo menos muito difícil, a reposição da situação de facto que existiria se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Este entendimento foi acolhido pelas duas instâncias superiores.

Em relação ao requisito de fumus boni juris, que é aquele cuja verificação aqui mais directamente nos interessa, considerou o tribunal que, de entre os fundamentos alegados pelo requerente, apenas procedia o de que não tinha sido realizada a necessária avaliação de impacto ambiental (AIA). Com efeito, entendeu o tribunal que o projecto estava sujeito a AIA, nomeadamente por estar em causa a construção de uma «estrada destinada ao tráfego motorizado, com duas faixas de rodagem, com separador, e pelo menos duas vias cada» (n.º 7, al. b) do Anexo I do DL 69/2000, doravante RJAIA). A obrigatoriedade de AIA era reforçada pela al. e) do n.º 10 e pelo n.º 13 do Anexo II do mesmo diploma.

Inconformada, a CML recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul, que confirmou parcialmente a decisão da primeira instância, embora com fundamentação diferente.

Entendeu o TCA Sul que o projecto em causa não se encontrava dentro do âmbito de aplicação do n.º 7, al. b) do Anexo I do RJAIA, aderindo aos argumentos aduzidos pela recorrente. Assim, o Túnel do Marquês não seria uma «estrada» mas antes uma «via urbana», nos termos dos arts. 4º, 5º, 12º e 13º do Plano Rodoviário Nacional, constante do DL 222/98. Acresce que esta distinção entre estrada e via urbana teria feito escola no Direito português, facto que a recorrente ilustra profusamente. Além disso, essa distinção tem correspondência na linguagem comum, sendo que vias urbanas designadas como estradas, como acontece com a Estrada da Luz, representam um resquício histórico da época em que estas se situavam para lá dos limites da cidade.

Acrescenta o tribunal que se outra tivesse sido a intenção do legislador, isto é, se ele tivesse querido incluir as vias urbanas na al. b) do n.º 7 do Anexo I do RJAIA, tê-lo-ia referido expressamente, atenta a forte possibilidade de equívoco do intérprete pelas razões apresentadas.

Não obstante, decidiu o tribunal confirmar parcialmente o decretamento das providências, por haver fumus boni juris, na medida em que o projecto podia ser subsumível no conceito de «linhas de metropolitano subterrâneas», constante da al. h) do n.º 10 do Anexo II do RJAIA, e por ser igualmente defensável a consagração de um regime aberto no que toca aos projectos sujeitos a AIA. Em nenhuma das questões o tribunal tomou uma posição peremptória, optando por dizer que o mero facto de isso ser defensável justificava a manutenção da providência, pois basta ao fumus boni juris o carácter não manifesto da falta de fundamento, cabendo depois decidir a questão em sede de processo principal.

A CML tornou a recorrer, tendo desta feita sido dada providência ao recurso no STA.

Entendeu o STA que o Túnel do Marquês não poderia, em caso algum, preencher a al. h) do n.º 10 do referido diploma, por não se tratar de uma linha de metro subterrânea mas de um túnel rodoviário, nem se destinar exclusiva ou principalmente ao transporte de passageiros.

Quanto à questão de saber se o RJAIA constitui um regime aberto ou taxativo, o STA foi peremptório na consideração de que existe um princípio de tipicidade dos projectos sujeitos a AIA, contra a posição sustentada pelo MP.

Perfilhando a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva, o MP veio defender que o RJAIA consagra um regime aberto, isto é, que os projectos constantes dos anexos I e II não constituem uma enumeração taxativa dos projectos sujeitos a AIA, mas antes um elenco exemplificativo. Estes anexos apenas vêm concretizar, por meio de exemplo, o princípio geral de sujeição a AIA de todos os projectos públicos e privados susceptíveis de provocar efeitos significativos no ambiente (art. 1º, nº 1 do RJAIA). Interpretação contrária violaria, aliás, os princípios constitucionais do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos, bem como o art. 30º da Lei 11/87, doravante LBA. Assim, atentas as características da obra em causa, a sua dimensão e a sua área de implantação, entendeu o MP que o projecto preenchia a cláusula geral de susceptibilidade de provocar efeitos significativos no ambiente, constante do art. 1º, n.º 1.

Diferentemente, veio o STA defender que tanto o art.1º, n.º 1 do DL 69/2000 como o art. 30º LBA não contêm proposições normativas, ou pelo menos proposições normativas completas e directamente aplicáveis, na medida em que a primeira apenas tem como efeito útil indicar que se trata da transposição para a ordem jurídica portuguesa da Directiva n.º 85/337/CEE, do Conselho, de 27 de Junho, com as alterações subsequentes, e a segunda é “apenas” uma lei de bases, à qual, pela sua própria natureza, falta densidade normativa, que lhe é concedida pelos diplomas de desenvolvimento.

Além disso, diz o STA, se o n.º 2 do art. 1º do RJAIA tivesse carácter exemplificativo faria uso da habitual técnica legislativa de utilizar expressões como «nomeadamente» ou «designadamente».

Acresce que ficaria desprovido de sentido útil o n.º3 do mesmo preceito, na medida em que prevê a possibilidade de, por decisão conjunta do membro do Governo competente em razão da matéria e do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, isto é, por decisão administrativa, se submeter a AIA outros projectos que, em função das suas especiais características, dimensão e natureza, devam a ela ser sujeitos. Ora, a existir essa cláusula geral no n.º 1, a competência para discricionariamente submeter outros projectos a AIA seria redundante.

Quanto ao argumento de que um regime fechado violaria os princípios constitucionais do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos, entende o STA que o legislador goza de uma ampla margem de discricionariedade para concretizá-los e que, além disso, o n.º 3 do art. 1º sempre funcionará como válvula de escape do sistema.

Finalmente, depõem no sentido da taxatividade, de acordo com o STA, o princípio da segurança jurídica e, implicitamente, o princípio da separação de poderes, pois os tribunais passariam a ter uma amplíssima margem de liberdade para considerar um projecto como estando sujeito a AIA, ao arrepio das entidades licenciadoras.

Cumpre então tomar posição sobre as várias questões suscitadas.

Não deixa de causar estranheza que apenas o TAF de Lisboa tenha decidido considerar o Túnel do Marquês uma estrada, para efeitos da al. b) do n.º 7 do Anexo I do RJAIA, pois parece ser esta a boa doutrina. O TCA descartou-a e o STA nem sequer se lhe refere.

Com efeito, recorrer a um argumento literal para descartar a sujeição de um projecto a AIA constitui um nominalismo incompreensível, que faz sobrepor o nome da coisa à substância da coisa, o nome da realidade às preocupações ambientais que essa realidade suscita. A não ser que o TCA e o STA sejam cratilistas, acreditando que conhecer o nome da coisa é já conhecer a coisa…

Com efeito, parece que a descrição legal do tipo de estrada cujo projecto se visa submeter a AIA («estrada destinada ao tráfego motorizado, com duas faixas de rodagem, com separador, e pelo menos duas vias cada») é suficientemente detalhada para se perceber que lhe subjaz uma preocupação substantiva – a preocupação de submeter a AIA grandes eixos rodoviários. Ora, é manifesto que é indiferente a essa preocupação a localização concreta desses eixos rodoviários, pelo que o princípio da materialidade subjacente impõe que se considere para este efeito, e para este efeito apenas, o Túnel do Marquês como uma estrada. No fundo, é uma questão de «cada macaco no seu galho» – o Direito do Ambiente tem uma autonomia científica que lhe permite regular autonomamente, sem necessidade de recurso a outros ramos do Direito, aquilo que deve ou não ser sujeito a AIA. Mesmo que noutro ramo do Direito se lhe dê outro nome. Porque a rosa teria exactamente o mesmo perfume se não se lhe chamasse rosa…

Nem se venha dizer que a diferença está não apenas no nomen juris mas também na imagem social de via urbana, por oposição a estrada. É que não me parece que pessoas mentalmente sãs se lembrem de ir passear o bebé no respectivo carrinho para o Túnel do Marquês a um domingo à tarde, mesmo se tecnicamente se trata de uma via urbana, portanto equiparável a uma rua, praça, avenida, etc…

Parece, pois, que toda a discussão subsequente acerca do carácter aberto ou fechado do RJAIA é ociosa. Mas, ainda assim, tomemos posição.

O RJAIA vem concretizar, mais ainda do que os princípios avançados pelo MP, o princípio da prevenção, plasmado no art. 66º, n.º 2, al. a), CRP.

O princípio da prevenção visa evitar lesões no meio ambiente, num sentido prospectivo, o que implica a capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, capazes de pôr em risco os componentes ambientais. Ora, essa capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas é eminentemente técnica e não está ao alcance do comum decisor público. É por isso mesmo que se recorre à AIA, pedindo aos especialistas que tragam o seu saber ao procedimento, de forma a que a Administração possa ponderar todos os interesses em causa, incluindo os ambientais. Essa necessidade de ponderação de todos os interesses em causa decorre do princípio da imparcialidade, na sua vertente positiva, que é um dos princípios que norteiam a actividade administrativa (art. 266º, n.º 2 CRP). Portanto, para evitar a violação sistemática dos princípios da imparcialidade e da prossecução do interesse público, deve ser atribuído ao RJAIA um âmbito de aplicação tão amplo quanto possível, sob pena de inconstitucionalidade material não só das decisões administrativas que preterirem a AIA no caso concreto, como do próprio art.1º, (actual) n.º 3 do RJAIA.

E esta interpretação conforme à Constituição do art. 1º vem sobrepor-se a qualquer discussão sobre qual o sentido a dar às previsões legais, por entusiasmante que essa discussão possa ser.Trata-se de salvar a constitucionalidade da norma, portanto é ocioso saber se ela dispõe num ou noutro sentido.

Nem se venha dizer que esta interpretação é eco-fundamentalista. (Aliás, não deixa de ser curioso que a CML apelide a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva de eco-fundamentalista, principalmente se tivermos em conta que foi ele o autor da expressão e que nada parece estar mais nos antípodas do seu pensamento…). Ela visa tão-só garantir a adequada ponderação dos interesses em presença, em prol do interesse público. Ponderar o impacto ambiental de um projecto não é necessariamente chumbá-lo porque há na área de implantação do mesmo uma colónia de bichos-carpinteiros, um passarinho verde ou um imóvel com interesse histórico e cultural! Ponderar é apenas tomar em linha de conta, sopesar. E isso nunca pode ser contrário a interesse público.