Os princípios jurídicos fundamentais em matéria ambiental

A Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) estabelece um conjunto de princípios jurídicos fundamentais em matéria ambiental, a saber: os princípios da prevenção, do desenvolvimento sustentável, do aproveitamento racional dos recursos naturais e do poluidor-pagador. Propomo-nos fazer um périplo por estes diferentes princípios ambientais, analisando as notas essenciais dos mesmos, à excepção do princípio da prevenção, na medida em que a nossa primeira intervenção no presente “blog” versou sobre o mesmo.
O princípio do desenvolvimento sustentável encontra-se expressamente consagrado no art. 66.º, n.º 2 da CRP, enquanto condição de realização do direito fundamental ao ambiente: «para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos» a realização de um conjunto de tarefas referidas nas alíneas a) a h) do preceito citado. O princípio em análise parece ter-se verificado na ordem jurídica internacional, através da Declaração de Estocolmo de 1972 e da Carta da Natureza de 1982, sendo o seu sentido originário eminentemente económico, alertando para a necessidade de conciliação da preservação do meio ambiente com o desenvolvimento sócio-económico. Como refere VASCO PEREIRA DA SILVA, um tal princípio pode apresentar igualmente um alcance jurídico, não apenas no domínio da ordem internacional como também no âmbito do direito interno, maxime como princípio constitucional, ao exigir uma ponderação das consequências para o meio ambiente de qualquer decisão jurídica de natureza económica tomada pelos poderes públicos, postulando a sua invalidade sempre que os custos ambientais inerentes à sua efectivação se revelem superiores aos respectivos benefícios económicos. O princípio constitucional do desenvolvimento sustentável obriga assim à “fundamentação ecológica” das decisões jurídicas de desenvolvimento económico, estabelecendo a necessidade de ponderar tanto os benefícios de natureza económica como os prejuízos de natureza ecológica de uma determinada medida, impondo um juízo de inconstitucionalidade às medidas insuportavelmente deletérias para o ambiente.
O princípio do aproveitamento racional dos recursos naturais disponíveis está vertido no n.º 2, alínea d) do art. 66.º da CRP. Segundo este artigo, incumbe ao Estado À semelhança do que sucedeu com o princípio do desenvolvimento sustentável e em virtude de estar intrinsecamente relacionado com este, o princípio do aproveitamento racional dos recursos começou por apresentar um alcance económico, vindo paulatinamente a consolidar a sua dimensão jurídica (refira-se que, como destaca o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, os princípios jurídicos ambientais são ainda “verdes” no sentido em que se encontram numa fase de “maturação jurídica”, de aprofundamento científico, atenta a juventude do Direito do Ambiente e bem assim a paulatina sensibilização social para as questões ecológicas). O princípio em causa radica no premissa de que os recursos naturais são escassos, sendo, destarte, necessário evitar o esbanjamento e a delapidação dos mesmos. Este princípio obriga, assim, à aplicação de critérios de “eficiência ambiental” na tomada de decisões por parte dos poderes públicos, de modo a racionalizar a utilização dos recursos naturais.
Por seu turno, o princípio do poluidor-pagador nasceu no quadro da OCDE, surgindo originariamente na Recomendação C(72)128, datada de 26 de Maio de 1972, intitulada «Princípios Reguladores da Dimensão Económica Internacional das Políticas Ambientais», onde se pode ler: “o poluidor deve suportar da tomada de medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para assegurar que o meio ambiente se mantenha num estado aceitável”. O princípio do poluidor-pagador foi acolhido ainda pela ordem jurídica comunitária, onde encontra a sua sede no actual art. 174.º, n.º 2 do Tratado da União Europeia, de acordo com o qual: “a política da Comunidade no domínio do ambiente terá por objectivo atingir um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e do poluidor-pagador”. Para além da consagração aos níveis internacional e comunitário, o princípio do poluidor-pagador goza igualmente, no seio da ordem jurídica portuguesa, de tutela constitucional, representando um corolário do disposto na alínea h) do n.º 2 do artigo 66.º da Lei Fundamental. Segundo este inciso constitucional, o Estado deverá promover uma política fiscal que compatibilize desenvolvimento económico com ambiente e qualidade de vida, impondo deveres mais severos a quem fizer um aproveitamento mais intenso dos recursos escassos. O princípio do poluidor-pagador decorre da consideração de que os sujeitos económicos beneficiários de uma determinada actividade poluente devem igualmente ser responsáveis, pela via dos encargos fiscais (impostos directos ou indirectos, taxas, políticas de preços, benefícios fiscais), no que diz respeito à compensação dos prejuízos que resultam para toda a comunidade do exercício de tal actividade económica poluente. O cômputo de tal compensação financeira não deverá basear-se apenas nos danos efectivamente causados, mas também nos custos de reconstituição da situação, assim como nas medidas de prevenção necessárias para impedir (ou, pelo menos, minimizar os respectivos efeitos) comportamentos de risco similares.

João Diogo Carvalho de Oliveira Duarte
n.º 15037 – 5.º post

Lições a extrair do Acórdão do TJCE de 14 de Junho de 2001 (Proc. C-230/00)

Em Junho de 2000, a Comissão Europeia moveu um processo por incumprimento contra o Reino da Bélgica junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE), nos termos do art. 226.º do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), através do qual pretendia obter a declaração de incumprimento do Direito Comunitário por parte do Estado-membro demandado, na medida em que este não adoptara as medidas legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para transpor um conjunto de directivas em matéria ambiental.
A instauração da acção contenciosa junto da instituição jurisdicional comunitária foi, como exige o TCE, precedida da competente fase procedimental ou administrativa. Entendendo que o Estado belga incorrera numa violação do Direito Comunitário, a Comissão interpelou o mesmo, por carta de 6 de Julho de 1998, no sentido de este apresentar as suas observações. O Estado visado não respondeu à carta da Comissão. Perante o silêncio do Reino da Bélgica, a Comissão, pretendendo prosseguir com o processo por incumprimento, dirigiu àquele Estado um parecer fundamentado em 18 de Dezembro de 1998. Em 6 de Janeiro de 1999, a Comissão recebeu uma carta das autoridades belgas a que se anexava uma carta do Governo da Flandres datada de 8 de Dezembro de 1998, na qual se formulavam as observações para cuja produção as autoridades estaduais haviam sido convidadas em 6 de Julho de 1998 através da carta da Comissão mencionada supra. A Comissão Europeia recebeu em 15 de Março de 1999 a resposta do Governo da Flandres ao parecer fundamentado, reproduzindo os fundamentos previamente aduzidos na sua carta de 8 de Dezembro de 1998. Insatisfeita com as declarações do reino belga e considerando que este não deu cumprimento ao disposto no parecer fundamentado, a Comissão decidiu avançar para a fase contenciosa, instaurando a competente acção junto do Tribunal de Justiça.
Em causa estavam a Directiva n.º 75/442/CEE do Conselho, de 15 de Julho de 1975, relativa aos resíduos, alterada pela Directiva n.º 91/156/CEE do Conselho, de 18 de Março de 1991; a Directiva n.º 76/464/CEE do Conselho, de 4 de Maio de 1976, relativa à poluição causada por determinadas substâncias perigosas lançadas no meio aquático da Comunidade; Directiva n.º 80/68/CEE do Conselho, de 17 de Dezembro de 1979, relativa à protecção das águas subterrâneas contra a poluição causada por certas substâncias perigosas; a Directiva n.º 84/360/CEE do Conselho, de 28 de Junho de 1984, relativa à luta contra a poluição atmosférica provocada por instalações industriais, e, por fim, a Directiva n.º 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (este é o acto que nos interessa aqui. Doravante, utilizaremos a expressão “Directiva relativa à AIAP (avaliação de impacto ambiental de projectos)”). O Reino da Bélgica não transpôs correctamente estas Directivas para a ordem jurídica nacional, conforme impunham os referidos actos (em especial, o art. 2.º da Directiva relativa à AIAP previa que os Estados-membros adoptassem as disposições necessárias para que os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente fossem submetidos a uma avaliação dos seus efeitos, antes da sua aprovação) e, desde logo, o art. 189.º (actual 249.º) do TCE.
As disposições da legislação belga que transpunha as Directivas mencionadas impunham a obrigação de pedir uma autorização. O problema é que tal legislação interna consagrava mecanismos de concessão e de recusa tácitas de autorização. Com efeito, se a autoridade nacional competente não se pronunciasse em primeira instância acerca de um pedido de autorização, dever-se-ia considerar que a autorização havia sido recusada (indeferimento tácito em primeira linha). Desta decisão tácita cabia recurso. Em segunda instância, no silêncio da autoridade competente no prazo previsto para a sua pronúncia, considerar-se-ia que a autorização era concedida. Na carta de Dezembro de 1998 (a que fizemos alusão supra), o Governo da Flandres salientou o campo de aplicação restrito da autorização tácita prevista na legislação interna, acrescentando que, na prática administrativa, poucas autorizações tácitas haviam sido concedidas. Segundo o Governo da Flandres, todas as autoridades competentes e todos os organismos consultivos estavam cientes das consequências de uma ausência de decisão, pelo que continuariam a zelar por que cada pedido de autorização fosse objecto de um exame detalhado e exaustivo, observando-se plenamente o procedimento de avaliação de impacto ambiental. A resposta do Governo da Flandres ao parecer fundamentado reproduzia os argumentos apresentados na carta (e que acabámos de analisar), aditando somente que uma autorização tácita não implicava uma avaliação passiva ou uma negligência por parte da autoridade competente, uma vez que o pedido de autorização dava lugar a uma avaliação circunstanciada.
No entanto, o TJCE, ancorado nas conclusões do advogado-geral (ou “procurador-geral”, segundo a terminologia cunhada por FAUSTO DE QUADROS/ANA MARIA GUERRA MARTINS, que temos por mais correcta atentas as funções que lhe competem no quadro do Contencioso da União Europeia) MISCHO, apresentadas em 8 de Março de 2001, entendeu que o reconhecimento de indeferimento ou deferimento tácito nos ordenamentos jurídicos das regiões flamenga e valã era contrário ao Direito Comunitário. Analisemos a argumentação aduzida no processo em análise.
A Comissão alegou, nas suas observações, que o TJCE já antes havia considerado que um sistema de autorizações tácitas é incompatível com as exigências da Directiva 80/68 (uma das Directivas que o Estado belga havia transposto incorrectamente na opinião desta instituição comunitária), no Acórdão COMISSÃO/ITÁLIA (C-360/87), datado de 28 de Fevereiro de 1991. A Comissão entendeu que este raciocínio poderia ser extrapolado para as demais Directivas em causa: 75/442, 76/464, 84/360 e 85/337. Nestes termos, concluía a Comissão pela incompatibilidade da legislação belga com o Direito Comunitário derivado.
Sem contestar o incumprimento que lhe é imputado, o Reino da Bélgica limitou-se a indicar, na contestação, que o Governo da Flandres se encontrava a preparar um projecto de decreto na matéria e que o Governo da Valónia havia adoptado, igualmente a este respeito, dois anteprojectos de decisões, bem como diversas medidas de aplicação do Decreto relativo à autorização ambiental. A este respeito, recordou o TJCE que já antes havia declarado, no Acórdão COMISSÃO/ ALEMANHA (Processo C-131/88) de 28 de Fevereiro de 1991, a propósito da Directiva 80/68, que esta «exige que seja sempre adoptado, após cada investigação e atendendo aos seus resultados, um acto expresso, de proibição ou autorização». Como explicita o procurador-geral MISCHO, mesmo os mecanismos internos de indeferimento tácito são contrários ao Direito Comunitário. Por outro lado, como foi referido no considerando n.º 52 do Acórdão LINSTER (Processo C-287/98) de 19 de Setembro de 2000, o objecto essencial da Directiva 85/337 é que “antes da concessão da aprovação, os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensões ou localização, sejam submetidos à avaliação dos seus efeitos”. De acordo com este argumento, consagrar um sistema de deferimento tácito redundaria numa “fraude” à Directiva comunitária, na medida em que se operaria uma deturpação da teleologia e da lógica e coerência internas do regime de avaliação de impacto ambiental de projectos que o instrumento comunitário em causa pretendia instituir nos vários Estados-membros. Assim se explica, nomeadamente, a imposição de que tal avaliação ambiental tenha lugar em momento prévio ao da concessão da autorização ou licença (esta situação é comum aos vários procedimentos autorizativos regulados pelas várias Directivas em discussão). As autoridades nacionais estão, portanto, adstritas a um dever de examinar, caso a caso, todos os pedidos de autorização que lhes sejam endereçados. A favor deste entendimento, aponta MISCHO as condições detalhadas quanto aos dados que devem constar das autorizações (menções obrigatórias. v., nomeadamente, nos termos do Direito português, o disposto no art. 17.º do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na versão actualmente em vigor) e as garantias de que se devem rodear as autoridades competentes, que têm o dever de fixar, por meio de diversos estudos e pareceres, um determinado número de elementos, antes de deferir a autorização solicitada.
Acrescenta o TJCE que o facto de as Regiões da Flandres e da Valónia se encontrarem a aplicar medidas complementares de transposição, visando conferir uma execução correcta e fidedigna às Directivas comunitárias é despiciendo. Recordemos que o Reino da Bélgica não contesta a sua situação de incumprimento e a caracterização da mesma que a Comissão apresentou na carta e no parecer fundamentado que lhe dirigiu. O Estado chega a reconhecer que as novas medidas de execução não têm surtido efeito, revelando-se gorado todo o seu esforço de compatibilizar as práticas administrativas com o Direito Comunitário em matéria ambiental. O TJCE invoca a letra do actual artigo 249.º do TCE. O terceiro parágrafo deste inciso estabelece que as directivas “vincula[m] o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios”. Ora, é jurisprudência comunitária constante que esta obrigação implica o respeito pelos prazos fixados nas directivas. Cf., a este propósito, entre outros, os Acórdãos COMISSÃO/ITÁLIA (Proc. 10/76), de 22 de Setembro de 1976 e COMISSÃO/GRÉCIA (Processo C-176/00), de 8 de Março de 2001. O procurador-geral MISCHO refere que o incumprimento deve ser apreciado a partir do fim do prazo concedido ao Estado faltoso no parecer fundamentado da Comissão. Parece, pois, que o Tribunal e o procurador-geral estabelecem diferentes notações cronológicas em relações às quais deve ser analisada a actuação dos Estados-membros no contexto de um processo por incumprimento (pelo menos, em acções nas quais se discuta a transposição de Directivas). Apesar de este assunto ser bastante interessante do ponto de vista do estudo do Contencioso da União Europeia, não o vamos aqui aprofundar, na medida em que claramente extravasa o tema que ora nos ocupa.
O TJCE declarou o incumprimento do Direito Comunitário por parte do Reino da Bélgica, ao não adoptar as medidas legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para transpor integralmente as Directivas em matéria ambiental citadas.
Aqui chegados, impõe-se uma análise das implicações que decorrem necessariamente do aresto em análise para o regime de avaliação de impacto ambiental de projectos vigente no ordenamento jurídico português, o qual se encontra previsto no Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio (alterado pelo Decreto-lei n.º 74/2001, de 26 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 69/2003, de 10 de Abril, pela Lei n.º 12/2004 e, finalmente, pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro). Este diploma consiste no acto de transposição da Directiva 85/227/CEE, do Conselho, de 27 de Junho (com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março, e pela Directiva n.º 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio.): cf. art. 1.º, n.º 1, expressamente.
O artigo 19.º consagra o mecanismo de deferimento tácito no âmbito do procedimento de avaliação do impacto ambiental de projectos, estabelecendo, no seu n.º 1, que a DIA (“declaração de impacto ambiental”, a qual consiste, de acordo com a definição vertida na alínea g) do art. 2.º, na decisão emitida no âmbito da avaliação de impacto ambiental sobre a viabilidade da execução do projecto sujeito a AIA) se considera favorável se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização dentro de determinado prazo legalmente estipulado. O n.º 5 do artigo 19.º impõe, no entanto, que a decisão da entidade competente para o licenciamento ou autorização deverá conter as razões de facto e de direito que a justificam, tomando em consideração o estudo de impacto ambiental apresentado pelo proponente e devendo incluir, na medida do possível, os elementos constantes das alíneas do n.º 1 do art. 17.º. Ressalva o n.º 7 do mesmo preceito legal o disposto no art. 33.º. Este artigo estabelece algumas especificidades do procedimento de avaliação do impacto ambiental quando estejam em causa projectos que possam produzir impactes significativos no território de outro(s) Estado(s)-membro(s) da União Europeia (n.º 1). Assim sendo, o deferimento tácito encontra-se excluído nos casos em que os projectos têm repercussões transfronteiriças, podendo pôr em causa o equilíbrio ambiental e a qualidade de vida ao nível comunitário.
A consagração genérica do deferimento tácito (art. 19.º, n.º 1) é, a meu ver, incompatível com o Direito Comunitário, na medida em que contraria a posição que fez vencimento no acórdão do TJCE que acabámos de analisar. Na verdade, a incompatibilidade do Direito português com a Directiva comunitária que visa transpor parece-me perspícua, senão por maioria de razão, pelo menos por um argumento “a simile”. Senão vejamos. Se o TJCE considerou incompatível com o Direito comunitário um regime que consagrava o deferimento tácito apenas em sede de recurso (sendo que, em primeira linha, a decisão administrativa em causa deveria ser considerada negativa, no silêncio da Administração), impõe-se (por maior razão) semelhante juízo de incompatibilidade em relação a um sistema que consagra o deferimento tácito “em primeira linha”. Ainda que se entenda que o “argumentum a majore ad minus” é forçado (o que também não me parece ser um entendimento descabido, na medida em que o TJCE também rejeita os mecanismos de indeferimento tácito, sendo que o regime belga “pecaria”, desde logo, por consagrar o indeferimento “em primeira instância”), é invocável um argumento “a pari”: a jurisprudência do TJCE proíbe todas as autorizações tácitas, na medida em que consubstanciam uma fraude à lógica e coerência internas dos actos comunitários em matéria ambiental. Acresce que a assunção de mecanismos de licenciamento/ autorização tácitos se apresentaria como uma violação dos direitos fundamentais ao ambiente e à participação procedimental que integram as ordens jurídicas nacionais e comunitária.
Não cremos que os regimes constantes dos números 5 e 7 do art. 19.º do Decreto-Lei n.º 69/2000 possam “salvar” (permita-se a expressão…) a incompatibilidade do regime de avaliação de impacto ambiental de projectos com o Direito da União Europeia.
Quanto ao disposto no n.º 5, refira-se que manter o dever de fundamentação da decisão da entidade responsável pelo licenciamento ou autorização, no caso de não ser tomada a DIA tempestivamente, não “ilude” o facto de que a Administração Pública (entenda-se: entidade licenciadora ou responsável pela autorização) não possuir todos os elementos necessários para que possa tomar uma decisão adequada em matéria ambiental.
No que diz respeito ao n.º 7, a legislação portuguesa cria uma distinção que não tem qualquer apoio no texto da Directiva. Na verdade, a Directiva não restringe o seu âmbito material de regulação aos projectos que apresentam potenciais efeitos ambientais a uma escala transfronteiriça. Aliás, é perfeitamente defensável o entendimento de que as repercussões ambientais derivadas de um determinado projecto afectarão inelutavelmente o ambiente a um nível supra-estadual (inclusivamente, mais do que estritamente europeu), na medida em que está em causa um bem comum a toda a Humanidade, não delimitado geograficamente, e do qual todos dependemos.
Atentas estas considerações, entendemos que o Decreto-Lei n.º 69/2000, que regula a avaliação de impacto ambiental de projectos, é incompatível com o Direito Comunitário, ao consagrar um regime de deferimento tácito.
Refira-se que, mesmo que o Decreto-Lei de transposição da Directiva comunitária não tivesse consagrado expressamente um regime de deferimento tácito, impor-se-ia a conclusão de que tal regime vigorava no ordenamento português, por mor da aplicação das regras gerais em matéria procedimental administrativa. Com efeito, estabelece o art. 108.º do Código do Procedimento Administrativo, que: “[q]uando a prática de um acto administrativo ou o exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram-se estas concedidas, salvo disposição em contrário, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei” (n.º 1), elencando a lei casos dependentes de aprovação ou autorização (alíneas a) a g) do n.º 3 do mesmo preceito). Em boa verdade, o art. 19.º não introduz qualquer inovação em relação ao regime geral, que seria aplicável caso o diploma de AIAP não regulasse a matéria.
Ora, reconhecida a incompatibilidade do Direito interno com o Direito Comunitário, cumpre aferir das consequências deste juízo. Importa esclarecer, em primeiro lugar, que o art. 19.º do Decreto-Lei n.º 69/2000, não é passível de ser interpretado conforme à Directiva de acordo com o Acórdão MARLEASING. Com efeito, a jurisprudência comunitária impõe como limite à interpretação conforme a letra do Direito interno. Ora, admitir a interpretação conforme do regime português imporia uma ablação do texto, uma interpretação ab-rogante do art. 19.º. Pode, no entanto, equacionar-se a invocação do efeito directo da Directiva. Com efeito, a Directiva contém normas claras, precisas e incondicionais, que reconhecem direitos aos particulares (a Directiva concretiza os direitos fundamentais ao ambiente e à participação procedimental).
Acrescente-se, por fim, que o art. 3.º, n.º 11 é igualmente incompatível com o Direito Comunitário, ao estabelecer o indeferimento tácito de pedidos de dispensa do procedimento de AIA, ainda que as consequências deste indeferimento – há que reconhecê-lo - não sejam tão deletérias quanto as apontadas em relação ao art. 19.º. Como referimos supra, o TJCE tem rejeitado, em jurisprudência constante (nomeadamente no Processo C-230/00), todos os mecanismos de pronúncia (positiva ou negativa) tácita em matéria ambiental.

João Diogo Carvalho de Oliveira Duarte
N.º 15037 – 4.º post

Avaliação de Impacto Ambiental Estratégica vs. Avaliação de Impacto Ambiental de Projectos

A avaliação do impacto ambiental de projectos e a avaliação de impacto ambiental estratégica estão reguladas por diferentes diplomas, afigurando-se estes dois elementos normativos como importantes pontos de partida para estabelecer a destrinça entre os dois regimes em causa. A primeira (doravante, AIAP) consta do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio (alterado pelo Decreto-lei n.º 74/2001, de 26 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 69/2003, de 10 de Abril, pela Lei n.º 12/2004 e, finalmente, pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro); a segunda (doravante, AIAE) é regulada pelo Decreto-Lei n.º 232/2007, de 15 de Junho. A AIAE e a AIAP consistem em procedimentos administrativos especiais. Os procedimentos administrativos especiais em matéria ambiental destinam-se, como refere o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA (referindo-se, contudo, apenas à AIAP, único regime vigente ao tempo da redacção do seu manual), a verificar as consequências ecológicas de um determinado projecto ou plano/programa, procedendo à ponderação das respectivas vantagens e inconvenientes em termos de repercussão no meio ambiente.
Entende o mesmo Autor que estes regimes se afiguram como mecanismos jurídicos de concretização dos fins estatais em matéria ambiental e de qualidade de vida, sendo a expressão máxima do princípio da prevenção, na medida em que permite evitar ou acautelar possíveis lesões futuras ao meio ambiente. Na nossa primeira intervenção neste “blog” tivemos oportunidade de contestar a própria pertinência jurídica do designado “princípio da prevenção” (ou da precaução). Pela nossa parte, a Administração Pública pautar-se-á pelo princípio da proporcionalidade, o qual fornece, a meu ver, uma resposta adequada quanto ao exercício das suas competências em matéria ambiental. Para além da questão dogmática, não contestamos, porém, a utilidade dos regimes de AIAP e de AIAE.
A consagração do regime da AIAE justificou-se pela necessidade de evitar que a avaliação ambiental tivesse lugar num momento em que as possibilidades de tomar diferentes alternativas de desenvolvimento eram muito restritas, de acordo com a aplicação do regime da AIAP. Com efeito, não era raro verificar que a decisão acerca das características de um determinado projecto se encontra previamente condicionada por planos ou programas nos quais o projecto se enquadra, esvaziando de utilidade e alcance a própria avaliação de impacte ambiental a realizar.
O diploma em análise consiste no acto de transposição da Directiva 2001/42/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Junho, que prevê a avaliação dos efeitos de determinados planos e programas no ambiente. Através da Directiva, pretendem as instituições comunitárias assegurar que, através da adopção de um modelo procedimental e da participação do público e de entidades com responsabilidades em matéria ambiental, as consequências ambientais de um determinado plano ou programa produzido ou adoptado por uma entidade pública são previamente identificadas e avaliadas durante a fase da sua elaboração e antes da sua adopção. Esta matéria foi ainda objecto do Protocolo de Kiev relativo à avaliação ambiental estratégica num contexto transfronteiriço. É ainda assegurada a aplicação da Convenção de Aahrus, de 25 de Junho de 1998, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 11/2003, de 25 de Fevereiro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 9/2003, de 25 de Fevereiro, e bem assim transposta para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio, que estabelece a participação do público na elaboração de certos planos e programas relativos ao ambiente.
A avaliação do impacto ambiental de planos ou programas pode ser entendida como um programa integrado no procedimento de tomada de decisão, visando incorporar os valores ambientais na referida decisão. A AIAE consiste num processo contínuo e sistemático que tem lugar a partir de um momento inicial do processo decisório público, de avaliação da qualidade ambiental de visões alternativas e perspectivas de desenvolvimento incorporadas num planeamento ou numa programação que vão servir de enquadramento a futuros projectos, assegurando a integração global dos factores biofísicos, económicos, sociais e políticos relevantes. A realização de uma avaliação do impacto ambiental estratégica garante que os efeitos ambientais são aquilatados durante a elaboração dos planos ou programas e antes da sua aprovação, contribuindo, deste modo, para a adopção de soluções inovadoras mais eficazes e sustentáveis e de medidas de controlo que evitem ou reduzam efeitos deletérios significativos no ambiente decorrentes da execução do plano ou programa. Os planos e programas objecto da AIAE nos termos do Decreto-Lei n.º 232/2007 encontram-se definidos nos artigos 1.º, 1, 2.º, alínea b) (sub-alíneas i)e ii)) e 3.º, 1 (nas suas diferentes alíneas: a) a c)). De acordo com o disposto no n.º 2 do art. 3.º do citado diploma, compete à entidade responsável pela elaboração do plano ou programa averiguar se o mesmo se encontra sujeito a AIAE, sendo que tal averiguação pode ser fundada em consultas promovidas pela mesma entidade junto de autoridades com atribuições em matéria ambiental (n.º 3 do citado preceito). Os pareceres destas entidades deverão ser produzidos em 20 dias (mesmo número), não tendo a entidade responsável pela elaboração dos planos ou programas que considerar os pareceres que sejam emitidos intempestivamente (n.º 4). O n.º 8 do inciso legal em análise impõe que o procedimento previsto no diploma de AIAE seja observado ainda que legislação específica exija a realização de avaliação ambiental em moldes diferentes dos consagrados naquele diploma. Apesar de se estabelecer a primazia do procedimento constante do Decreto-Lei 232/2007 (o que consubstancia, a meu ver, uma revogação dos preceitos da legislação especial que estabeleçam procedimentos distintos), a aplicação do regime de AIAE não prejudica o cumprimento das obrigações cominadas pela legislação específica.
Compete ainda à entidade responsável pela elaboração dos planos ou programas a delimitação do âmbito da avaliação de impacto ambiental a realizar bem como determinar o alcance e nível de pormenorização da informação a incluir no relatório ambiental, em conformidade com o teor do n.º 1 do art. 5.º, solicitando parecer quanto a essa delimitação a entidades com atribuições ambientais (n.º 3). O n.º 2 do mesmo artigo salvaguarda da necessidade de avaliação de impacto ambiental os planos e programas integrados em sistemas de planos ou programas cujos eventuais efeitos ambientais sejam mais adequadamente avaliados a propósito da avaliação ambiental de planos ou programas situados em níveis diferentes desse sistema. Por razões de economia de actos e celeridade processual, impõe o n.º 5 do art. 5.º que as entidades com atribuições em matéria de ambiente ouvidas cumulem este parecer com o parecer sobre o alcance de informação a incluir no relatório ambiental (previsto no art. 5.º, 3). Estes pareceres devem ser apresentados no prazo de 20 dias (n.º 4).
Juntamente com o plano ou programa sujeito a avaliação de impacto ambiental, a entidade responsável deve redigir um relatório ambiental, nos termos do art. 6.º, no qual identifica, descreve, e avalia os eventuais efeitos significativos no ambiente resultantes da aplicação do plano ou programa, as suas alternativas razoáveis que tenham em conta os objectivos e o âmbito de aplicação territorial respectivos, devendo o relatório conter as menções obrigatórias vertidas nas diversas alíneas a) a i). O relatório ambiental e os resultados das consultas a entidades com competência ambiental e a outros Estados-membros (artigos 7.º e 8.º) deverão ser sopesados aquando da tomada da decisão final (assim: art. 9.º). o art. 11.º estabelece ainda mecanismos de controlo do impacto ambiental dos planos ou programas aquando das respectivas execuções.
Os direitos de participação procedimental consagrados nos regimes de avaliação de impacto ambiental (entenda-se: AIAE e AIAP) concretizam o disposto na Convenção de AAHRUS e a Directiva n.º 2003/35/CE (a que nos referimos supra). Estes elementos normativos reificam uma ideia de “legitimidade (das formas de actuação da Administração) pelo procedimento” cunhada por LUHMANN. O diploma em análise prevê a participação do público no procedimento de avaliação ambiental antes da decisão de aprovação dos planos e programas, tendo em vista, como expressamente refere o preâmbulo do Decreto-Lei, a sensibilização do público para as questões ambientais no exercício do seu direito de cidadania (contestamos a utilização da locução “direito de cidadania”, na medida em que a cidadania é um estatuto jurídico-político no seio do qual se divisam diversas posições jurídicas activas, diversos direitos), bem como a elaboração de uma declaração final, de conteúdo igualmente público, que relata o modo como as considerações finais foram espelhadas no plano ou programa objecto de aprovação.
O diploma de AIAE opera ainda a necessária articulação com o regime jurídico da avaliação de impacto ambiental dos projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente, articulação que visa conferir coerência e racionalidade ao sistema de avaliação da dimensão ambiental dos projectos, procurando evitar a desarmonia e contradição de avaliações.
O Decreto-Lei 232/2007, de 15 de Junho estabelece claramente que a AIAP e a AIAE assumem funções distintas: a primeira apresenta uma função de avaliação do impacte dos projectos tal como concebidos in concreto; a segunda tem uma função estratégica no sentido de análise das grandes opções.
Pode acontecer que, no âmbito da AIAE, sejam produzidos elementos aproveitáveis em sede de AIAP que se insiram nos planos e programas em causa. Nesta senda, comina-se o dever de ponderar o resultado da AIAE na decisão final de um procedimento de AIA relativo a um projecto que concretize opções tomadas em sede do referido plano ou programa. A AIAE não é, porém, à luz do regime sub judice, vinculativa da ponderação a fazer em sede de AIAP, devendo, não obstante, a Administração Pública justificar uma eventual divergência entre tal avaliação ambiental e a decisão do procedimento de AIAP. Por outras palavras, ao invés de estabelecer pura e simplesmente um dever legal nos termos do qual a Administração se deve conformar com a avaliação ambiental prévia, impende sobre aquela um dever de especial fundamentação, cuja realização funcionará como indício para efeitos da sindicância da validade e legalidade da actuação administrativa.
O art. 13.º do Decreto-lei da AIAE opera apenas a articulação do seu regime com o da AIAP se, no momento da preparação dos planos ou programas, já se tiverem em vista o desenvolvimento de um projecto público ou privado em concreto (fazendo apelo à “littera”, estão em causa “projecto[s] previsto[s] de forma suficientemente detalhada em plano ou programa submetido a avaliação ambiental nos termos do presente decreto-lei”). Estes deverão ser enquadrados, de forma detalhada, em plano ou programa, devendo realizar-se as respectivas avaliações de impacto ambiental (do plano/programa e do projecto) em simultâneo (n.º 1). Se estiver em causa um projecto que não tenha sido considerado e integrado em plano ou programa, ressalva o n.º 2 do art. 1.º que a realização da avaliação de impacto ambiental prevista no Decreto-Lei 232/2007 não prejudica a aplicação do regime de avaliação de impacto ambiental regulada pelo Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio.
A AIAP é regulada pelo Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro. Como refere o n.º 1 do art. 1.º, este diploma transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho, com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março, e pela Directiva n.º 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio.
Os projectos sobre os quais deverá recair a avaliação de impacto ambiental nos termos do diploma em apreço são os definidos na al. o) do art. 2.º em conjugação com o já citado n.º 1 do art. 1.º. Assim sendo, estão sujeitos a avaliação de impacto ambiental todos os empreendimentos (obras ou qualquer outra intervenção no meio natural ou na paisagem, incluindo as intervenções destinadas à exploração de recursos naturais) privados e públicos. Os projectos sujeitos a AIA são os tipificados no anexo I e os enunciados no anexo II do diploma , nos termos do n.º 3 do art. 1.º, sendo, no entanto, possível proceder-se a AIA de projectos elencados no anexo II mas não abrangidos pelos limiares nele fixados , que sejam considerados, por decisão da entidade licenciadora ou competente para a autorização do projecto, susceptíveis de provocar impacto ambiental significativo em função da sua localização, dimensão ou natureza, de acordo com os critérios estabelecidos no anexo V (n.º 4). São ainda sujeitos a AIA os projectos que, em função da sua localização, dimensão ou natureza sejam considerados, por decisão conjunta do membro do Governo competente na área do projecto em razão da matéria e do membro do Governo responsável pela área do ambiente, como susceptíveis de provocar um impacto significativo no ambiente, de acordo com os critérios constantes do anexo V (n.º 5).
A AIAP terá lugar em momento prévio à autorização ou licenciamento dos projectos.
O art. 4.º do mesmo diploma fixa os objectivos fundamentais da AIAP, a saber: obter uma informação integrada dos possíveis efeitos directos e indirectos sobre o ambiente natural e social dos projectos que lhe são submetidos; prever a execução de medidas destinadas a evitar, minimizar e compensar tais impactes de modo a auxiliar a adopção de decisões ambientais sustentáveis, garantir a participação pública e a consulta dos interessados na formação de decisões que lhes digam respeito (esta formulação utilizada pela lei não é incontroversa, em face do teor da Lei de Acção Popular e participação procedimental), privilegiando o diálogo e o consenso no desempenho da função administrativa; avaliar os possíveis impactes ambientais significativos decorrentes da execução dos projectos que lhe são submetidos, através da instituição de uma avaliação, a posteriori (pós-avaliação, cujo regime consta do art. 27.º e seguintes), dos efeitos desses projectos no ambiente, com vista a garantir a eficácia das medidas destinadas a evitar, minimizar ou compensar os impactos previstos.

Aluno n.º 15037 – 3.º post

A protecção internacional e comunitária dos direitos dos animais

Propomo-nos abordar o tratamento jurídico que tem sido dispensado nos âmbitos internacional e comunitário à “questão dos animais” (permita-se a expressão…), analisando os principais elementos normativos e jurisprudenciais.
Em Outubro de 1978 foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos do Animal por iniciativa da Organização das Nações Unidas (no âmbito da UNESCO). A Declaração Universal dos Direitos do Animal (doravante, DUDA), que contém 14 artigos, consagra a proibição de o Homem exterminar e explorar os animais (em consonância com o primeiro artigo da Declaração, segundo o qual “Todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à existência” e com o artigo 2.º que impõe que “Todo o animal tem direito a ser respeitado” e “Todo o animal tem direito à atenção, aos cuidados e à protecção do homem”) e a obrigação de colocar os seus conhecimentos ao serviço dos mesmos, considerando-se ilegítima toda a privação de liberdade, mesmo que para fins educativos (de acordo com o art. 4.º, n.º 1, “Todo o animal pertencente a uma espécie selvagem tem o direito de viver livre no seu próprio ambiente natural, terrestre, aéreo ou aquático (…)”, e, de acordo com o art. 5.º, “Todo o animal pertencente a uma espécie que viva tradicionalmente no meio ambiente do homem tem o direito de viver e de crescer ao ritmo e nas condições de vida e de liberdade que são próprias da sua espécie”, sendo que “[t]oda a modificação deste ritmo ou destas condições que forem impostas pelo homem com fins mercantis é contrária a este direito”).
A DUDA dispõe ainda que “Se for necessário matar um animal, este deve ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não provocar-lhe angústia” (aliás, no art. 3.º, pode ler-se “Nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a actos cruéis”). Todo o animal morto deve ser tratado com respeito. A morte injustificada ou arbitrária (na expressão da Declaração, “sem necessidade”) de animais é considerada um biocídio, ou seja, um crime contra a vida, sendo que todo o acto que implique a morte de um grande número de animais selvagens é um genocídio, isto é, um crime contra a espécie. Acrescenta-se que “[a] poluição e a destruição do ambiente natural conduzem ao genocídio”.
A DUDA refere que se deve respeitar a longevidade natural dos animais de companhia, qualificando o abandono dos mesmos como “um acto cruel e degradante”. Quanto aos animais de trabalho, estatui a DUDA que se deve estabelecer uma limitação razoável da duração e intensidade do trabalho, tendo os animais direito a alimentação e repouso reparadores. A Declaração condena a experimentação (médica, científica ou comercial) em animais que implique sofrimento físico e/ou psicológico, incentivando o desenvolvimento de “técnicas de substituição”. Quando o animal é criado para alimentação, ele deve ser alimentado, alojado, transportado e morto sem que daí resulte ansiedade ou dor. Considerando que “[n]enhum animal deve ser explorado para divertimento do homem”, estabelece a DUDA que “as exibições de animais e os espectáculos que utilizem animais são incompatíveis com a dignidade do animal”. Devemos ler indubitavelmente nesta estatuição, em especial, uma condenação veemente às touradas e ao circo.
Por fim, refira-se que a DUDA estabelece que “[a]s cenas de violência de que os animais são vítimas devem ser interditas no cinema e na televisão, salvo se elas tiverem por fim demonstrar um atentado aos direitos do animal”. A pertinência desta norma merece-me algumas reservas. Na verdade, parece-me desajustado (senão excessivo) que se possa limitar as liberdades de expressão, de imprensa e de criação artística proscrevendo-se as representações de maus-tratos a animais. A meu ver, a DUDA terá ido longe demais, neste tocante. O “mero” acto de representar tais maus-tratos não pode ser sancionado, nem mesmo em razão de uma (propalada) função preventivo-pedagógica, de acordo com a qual a não divulgação de imagens de violência sobre animais evitaria a verificação no futuro de comportamentos semelhantes aos reproduzidos. Uma afectação dos mencionados direitos fundamentais seria desproporcional e, por conseguinte, insustentável. Com efeito, realce-se que a norma sub judice apenas se pode reportar aos casos de “mero” relato ou representação de maus-tratos. Senão vejamos. O exercício de violência sobre animais ao abrigo da (de uma alegada) liberdade de criação artística (pense-se no caso chocante sobejamente conhecido do artista da Costa Rica Guillermo Habacuc Vargas, que expôs um cão doente preso por uma corda curta numa galeria de arte, tendo o animal vindo a morrer à fome) é inadmissível, sendo tais condutas proibidas, não por força da norma em análise mas das anteriormente referidas, que proíbem os maus-tratos. Neste sentido – reiteramos! – a norma que ora nos ocupa apenas regula as representações de maus-tratos desde que tais representações não impliquem (elas próprias) maus-tratos aos animais, sob pena de nos enredarmos num concurso de normas insolúvel. A nosso ver e salvo melhor opinião, a norma é desproporcionada.
No âmbito do Conselho da Europa, foram concluídas diversas convenções internacionais, a saber: a Convenção Europeia para a protecção dos animais de companhia, de 13 de Novembro de 1987; a Convenção Europeia sobre a protecção dos animais em abate, de 10 de Maio de 1979; e a Convenção Europeia relativa à protecção da vida selvagem e do ambiente natural na Europa, de 19 de Setembro de 1979. Estas convenções foram ratificadas pela República Portuguesa e foram, igualmente, integradas na ordem jurídica comunitária, formando, desta forma, um acervo mínimo de protecção que vincula tanto a União Europeia quanto os Estados europeus que são partes contratantes.
No âmbito comunitário, a versão originária do Tratado institutivo da Comunidade Económica Europeia não continha qualquer referência expressa ao estatuto dos animais. Apenas o anterior artigo 36.º (actualmente, art. 30.º, que integra o Capítulo II – “A proibição das restrições quantitativas entre os Estados-Membros” – do Título I – “A livre circulação de mercadorias” – da Parte III – “As Políticas da Comunidade” – do Tratado da Comunidade Europeia, doravante: TCE) consagrava como razão justificativa de restrições à livre circulação de mercadorias impostas pelos Estados-membros a “protecção da saúde e da vida das pessoas e animais ou de plantas”. Como denota a Professora MARIA LUÍSA DUARTE, no seu artigo “União Europeia e garantia do bem-estar dos animais”, o silêncio do Direito Comunitário originário não deve impressionar: “Seria (…) motivo de fundadas interrogações um texto constitutivo de uma associação de Estados europeus que proclamasse o imperativo da protecção do bem-estar dos animais e omitisse – como foi o caso – qualquer referência aos direitos fundamentais”. A explicação aventada para a ausência de consideração dos direitos das pessoas prende-se com a finalidade eminentemente económica do projecto de integração europeia gizado na década de 50 e que só na década de 90, por mor do Tratado de Maastricht e com a instituição da União Europeia, viria a conhecer o aprofundamento dos vectores constitutivos de uma verdadeira união política, a par da conclusão da união económica e monetária.
Apesar da ausência no Tratado da Comunidade Europeia de normas de competência específicas que habilitassem os órgãos comunitários a actuar no âmbito da saúde e bem-estar dos animais, tal não inviabilizou a adopção de múltiplos instrumentos normativos directa ou reflexamente relacionados com o tema a partir dos finais da década de 80 (resoluções, decisões, regulamentos e, em especial, directivas). Na maior parte dos casos, estes actos comunitários foram aprovados nos domínios da política agrícola comum, da política comum de transportes, da política comunitária de investigação. Não se tendo procedido a uma regulação precípua da “questão dos animais”, a base jurídica invocada para a emissão dos referidos instrumentos jurídicos (segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, que aqui cumpre referir, a escolha do fundamento jurídico deve pautar-se por elementos objectivos – em especial, a teleologia e o conteúdo do acto a adoptar -, susceptíveis de controlo jurisdicional. Cf., a este propósito, entre muitos outros, os Acórdãos do TJCE correspondentes aos Processos 296/90 e 155/91, acessíveis on-line. A incorrecta escolha da base jurídica constitui fundamento de anulação dos actos comunitários.) foi a relativa às várias políticas comunitárias previstas no Tratado (não se tendo recorrido à base jurídica genérica constante do actual art. 308.º e que só pode ser actuada mediante o preenchimento de exigentes requisitos), em prossecução do desiderato assumidamente económico de criação das condições exigidas pela realização efectiva do mercado único e sob a influência dos diversos instrumentos de Direito Internacional Público que vinham sendo criados, maxime por iniciativa do Conselho da Europa, e a que fizemos alusão supra. Os actos comunitários adoptados versam, em termos genéricos, sobre a protecção dos animais nos locais de exploração, em transporte, em situação de cativeiro, no abate e na investigação científica. Há ainda a registar a adopção de actos comunitários em matéria de produção cosmética, comercialização de peles de gato e cão e de armadilhagem (este é o termo em língua portuguesa utilizado pelas autoridades comunitárias). Importa igualmente fazer alusão ao Plano de Acção para o bem-estar dos animais 2006-2010.
O Direito da União Europeia impõe-se aos Estados-membros por força dos princípios do primado, da aplicabilidade directa e do efeito directo (critérios gerais de articulação entre o ordenamento jurídico da União Europeia e os ordenamentos nacionais). Se os Estados-membros não cumprirem a obrigação de transposição correcta e atempada de uma directiva comunitária para a ordem interna, as consequências são claras: a Comissão Europeia (sponte sua ou por iniciativa de outro Estado-membro) tem o poder discricionário de desencadear uma acção por incumprimento junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (uma vez cumprida a designada fase administrativa, prévia à fase contenciosa), que pode culminar numa declaração de incumprimento e, no caso de esta não ser acatada voluntariamente, na cominação de pagamento de uma sanção pecuniária a suportar pelo erário do Estado relapso. No plano interno, verificados os requisitos do efeito directo da directiva, as normas desta constantes podem, mesmo na falta de transposição, ser invocadas junto dos tribunais nacionais por qualquer interessado (no caso concreto da protecção dos animais que ora nos ocupa e posicionando-nos no plano do Direito português, são titulares de legitimidade processual activa as associações zoófilas nos termos do artigo 19.º da Lei n.º 92/95, de 12 de Setembro); finalmente, o Estado que não cumpre o Direito emanado das instâncias comunitárias pode ainda ser demandado numa acção de responsabilidade civil extracontratual que correrá termos nos tribunais internos (aplicando-se ao mérito da causa o direito nacional, o qual, porém, deve conformar-se com os parâmetros de apuramento da responsabilidade delitual dos Estados-Membros por violação do Direito Comunitário que têm sido firmados pela jurisprudência comunitária desde o conhecido Acórdão FRANCOVICH, proferido no Processo C-6/90) e na conclusão da qual poderá vir a ser condenado ao ressarcimento dos danos provocados, através do pagamento de uma indemnização. Têm igualmente legitimidade no âmbito deste meio contencioso as ligas defensoras dos direitos dos animais e, concomitantemente, o direito de reclamar a justa indemnização pelos danos infligidos à saúde e ao bem-estar dos animais (neste sentido, expressamente, MARIA LUÍSA DUARTE, embora esta posição não seja incontroversa. Pela nossa parte, não sufragamos a posição desta Autora. Em bom rigor, a indemnização só poderia ser devida a um sujeito de Direito, o que não é o caso dos animais, que se reconduzem à categoria “coisas” na esmagadora maioria dos ordenamentos jurídicos, nomeadamente, no português. Por natureza (permita-se a expressão…), nenhuma indemnização pode ser arbitrada em favor dos animais por violação de bens jurídicos que lhes sejam próprios).
O bem-estar dos animais foi tomado em linha de conta, de forma expressa, pela primeira vez, na Declaração n.º 24 anexa ao Tratado de Maastricht, segundo a qual as instituições comunitárias e os Estados se propõem “[ter] plenamente em conta as exigências em matéria de bem-estar dos animais na elaboração e aplicação da legislação comunitária nos domínios da política agrícola comum, dos transportes, do mercado interno e da investigação”. O passo seguinte foi dado com o Tratado de Amesterdão, através do Protocolo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais. Considerando impreterível uma protecção reforçada e um maior respeito pelo bem-estar dos animais, “enquanto seres dotados de sensibilidade”, assim reza o Protocolo de Amesterdão: “Na definição e aplicação das políticas comunitárias nos domínios da agricultura, dos transportes, do mercado interno e da investigação, a Comunidade e os Estados-membros terão plenamente em conta as exigências em matéria de bem-estar dos animais, respeitando simultaneamente as disposições legislativas e administrativas e os costumes dos Estados-membros, nomeadamente em matéria de ritos religiosos, tradições culturais e património regional”. Ao contrário da declaração, o protocolo tem uma força jurídica equivalente à dos Tratados (por força do disposto no art. 311.º do TCE) e, por conseguinte, vincula os Estados-membros e os órgãos competente da União Europeia (aprofundaremos, infra, o alcance desta vinculação ao Protocolo). Nestes termos, com o Protocolo de Amesterdão atingiu-se um patamar de relevância jurídica no domínio da tutela dos animais. Como escreve MARIA LUÍSA DUARTE, “[e]sta protecção enquanto objectivo adquiriu uma força específica e conformadora sobre a actuação futura do decisor comunitário e do decisor nacional – em definitivo, foi ultrapassada a fase generosa, mas juridicamente inócua, da proclamação política, equivalente à expressão de meras intenções”.
Não obstante a relevância do Protocolo de Amesterdão (como base jurídica para a aprovação de novas regras comunitárias e como cânone de interpretação dos actos comunitários), alerta esta Autora para alguns factores que colocam em causa a força jurídica do referido Protocolo, mitigando o nível de protecção dos animais que a União Europeia se propôs alcançar prima facie. Ora vejamos. Por um lado, o próprio texto do Protocolo “contém a semente da sua fragilidade normativa”, ao referir-se à legislação e aos costumes dos Estados-membros, com expressão nos ritos religiosos, tradições culturais e património regional, o que constitui “uma porta aberta à tolerância de costumes bárbaros, como sejam os rituais que envolvem o sacrifício de animais ou as touradas”. Por outro lado, no seu acórdão de 12 de Julho de 2001 (caso JIPPES, Proc. C-189/01), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tomou posição sobre o problema do enquadramento comunitário do objectivo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais. Interpretando o texto do Protocolo, o Juiz comunitário concluiu que o intuito de salvaguardar o bem-estar dos animais não constitui um princípio geral de Direito comunitário que se imponha, qua tale, às Instituições da Comunidade e que, dessarte, possa conformar os seus actos.
Esclareçamos o que estava em discussão no caso JIPPES, a fim de melhor compreendermos o sentido e o alcance que a jurisprudência atribui ao princípio do bem-estar animal no âmbito do Direito da União Europeia.
A decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias foi proferida no âmbito de um processo por questões prejudiciais (regulado pelo art. 234.º do TCE) suscitado pelo College van Beroep voor het bedrijfsleven dos Países Baixos no contexto de um litígio que opunha H. Jippes e a associação neerlandesa para protecção dos animais (secções de Groningue e Assen) ao Ministro da Agricultura, do Património Natural e das Pescas holandês. Foi observada a tramitação célere prevista no art. 104.º-A do Regulamento de Processo, dada a urgência de que se revestiam as questões em análise. O órgão jurisdicional dos Países Baixos questionou a validade do art. 13.º da Directiva 85/511/CEE do Conselho, de 18 de Novembro, e bem assim do art. 13.º da Decisão 2001/246/CE da Comissão, de 27 de Março de 2001, alterada pela Decisão 2001/279/CE da Comissão, de 5 de Abril de 2001. A Directiva 85/511 define as medidas comunitárias de luta contra a febre aftosa a aplicar em caso de aparecimento desta. O princípio do abandono da vacinação contra a febre aftosa foi decidido através da adopção da Directiva 90/423/CEE do Conselho, de 26 de Junho de 1990, que altera, entre outros instrumentos comunitários, a Directiva 85/511. O terceiro considerando da Directiva 90/423 tem a seguinte redacção: “considerando que um estudo efectuado pela Comissão sobre a luta contra a febre aftosa demonstrou que será preferível adoptar uma política de não vacinação em toda a Comunidade a uma política de vacinação; que se concluiu existir um risco inerente tanto à manipulação do vírus em laboratório, devido à possibilidade de contaminação de animais locais que lhe sejam sensíveis, como à utilização da vacina se não forem usados processos de inactivação que garantam a respectiva inocuidade”.
H. Jippes e a associação zoófila invocaram perante o órgão jurisdicional nacional a incompatibilidade da proibição da vacinar preventivamente os animais prevista no art. 13.º da Directiva 85/511 com o art. 3.º da Convenção Europeia relativa à Protecção dos Animais nos Locais de Criação, o qual estatui que “[o]s animais devem beneficiar de alojamento, alimentação e cuidados que – atendendo à sua espécie, ao grau de desenvolvimento, de adaptação e de domesticação – sejam apropriados às suas necessidades fisiológicas e etológicas, de acordo com a experiência adquirida e os conhecimentos científicos”. O College considera, porém, que a referida disposição não contém uma obrigação clara, precisa e incondicional, fazendo apelo ao entendimento que fez vencimento no acórdão do TJCE Compassion in World Farming (C-1/96), datado de 19 de Março de 1998.
Jippes sustenta igualmente que a proibição de vacinar é contrária a um princípio geral de Direito Comunitário, segundo o qual devem ser tomadas em linha de conta todas as medidas adequadas para assegurar o bem-estar dos animais e garantir que estes não sejam inutilmente expostos a dores ou a sofrimentos e não lhes sejam arbitrariamente infligidas lesões. Este princípio está presente na consciência jurídica colectiva e pode ser deduzido da vontade expressa pelos Estados-membros e pela Comunidade ao ratificar a Convenção mencionada, de uma resolução de 1987 do Parlamento Europeu, de diversas directivas europeias (em especial, segundo os Autores no litígio interno, a Directiva 98/58/CE do Conselho, de 20 de Julho de 1998, relativa à protecção dos animais nas explorações agro-pecuárias) e, last but not the least, do Protocolo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais, que, em conformidade com o disposto no art. 311.º do TCE, faz parte integrante do Direito Comunitário (rectius: “Os Protocolos que, de comum acordo entre os Estados-Membros, forem anexados ao presente Tratado fazem dele parte integrante”) e que, portanto, a Directiva 85/511 deveria respeitar. Este princípio impor-se-ia às autoridades comunitárias conquanto a protecção dos animais não conste entre os objectivos da Comunidade Europeia ou dos da política agrícola comum. A favor deste entendimento aduz a parte um argumento analógico, fazendo apelo aos vários princípios gerais do Direito Comunitário que foram reconhecidos pelo TJCE à revelia de uma consagração expressa nos Tratados. Consideram os Autores no litígio que corre termos no tribunal neerlandês, a aplicação do princípio do bem-estar animal não obsta a que se adoptem medidas que impliquem à indução de dor ou a produção de lesões aos animais, desde que estes efeitos sejam aquilatados em função do objectivo de interesse geral que se almeja por via da adopção do acto em causa, de tal sorte que a regra basilar é a da não afectação da integridade e saúde dos animais e que o intuito prosseguido não possa prevalecer sobre o bem-estar destes sem que tal seja plenamente justificado. No entender de Jippes e das secções locais da associação neerlandesa de defesa dos animais, o princípio do bem-estar animal não foi tomado em devida conta aquando da adopção da Directiva 90/423, dado que, ao estabelecer a regra da proibição da vacinação preventiva, teve apenas por objectivo a rentabilidade económica das explorações pecuárias. Ou seja, o que verdadeiramente norteou o Conselho foi a preocupação de exonerar os agentes agrícolas de um custo de produção que seria a vacinação do gado. O terceiro considerando da Directiva alude ao risco inerente tanto à manipulação do vírus em laboratório quanto à administração da vacina se não forem utilizados os processos de inactivação que garantam a respectiva inocuidade. Porém, isto apenas diz respeito à manipulação do vírus para efeitos de investigação, á armazenagem das vacinas e à aprovação dos estabelecimentos e laboratórios autorizados a manipular os vírus aftosos para efeitos de investigação ou de fabrico de vacinas. Jippes asseverou ainda que a Directiva 90/423 não observou o princípio da proporcionalidade, na medida em que o objectivo de combate ao surto da febre aftosa podia ser alcançado por via de uma medida menos radical que a proibição de vacinar conjugada com o abate dos animais contaminados e suspeitos. Para o Autor, a vacinação preventiva é incontestavelmente a medida mais eficaz de impedir qualquer propagação ulterior do vírus, sendo que solução diferente consubstanciaria uma violação do Protocolo, por se ter postergado o bem-estar animal.
A Comissão e o Conselho da União Europeia advogaram que o método mais eficaz para lutar contra a febre aftosa é uma política de não vacinação acompanhada, em caso de detecção de focos, de um abate sanitário que não exclui contudo uma vacinação de emergência se as circunstâncias assim o exigirem. A vacinação preventiva apenas permite uma “aparência de segurança”, pois não produz o mesmo efeito de erradicação que a não vacinação acompanhada de abate, não impossibilitando que a doença se conserve em estado endémico num determinado território. A vacinação não é 100% eficaz e pode mesmo potenciar a propagação da doença. Além do mais, os animais vacinados podem transmitir o vírus nos dias seguintes à vacinação, podendo já ser portadores do vírus sem que manifestem quaisquer sintomas da doença e destarte contaminar animais sãos. Acrescem os riscos significativos advenientes da manipulação do vírus com vista à produção das vacinas. Os testes utilizados não permitem distinguir com acuidade os animais infectados dos vacinados, o que torna impossível a despistagem e o controlo da doença.
Face aos inconvenientes da vacinação preventiva, a política de não vacinação é mais eficaz, menos dispendiosa e impõe menos restrições aos movimentos dos animais e dos produtos deles derivados. As instituições comunitárias salientaram ainda o amplo poder de apreciação de que goza o legislador comunitário em sede de política agrícola comum.
O TJCE considerou que, sendo certo que existem diversas normas contidas em fontes de Direito Comunitário que dizem respeito ao bem-estar animal, o bem-estar animal não integra o elenco de objectivos da Comunidade vertido no art. 2.º do TCE, para além de que essa exigência não figura entre os objectivos da política agrícola comum. Tal foi inclusivamente registado expressamente na Decisão 78/923/CEE do Conselho relativa à conclusão da Convenção (cf. 4.º considerando).No que se refere ao Protocolo, resulta da sua “littera” que não estabelece um princípio geral de Direito Comunitário com um conteúdo bem determinado que se imponha às instituições da Comunidade. De facto, embora exija que se tenham “plenamente em conta” as exigências do bem-estar dos animais na definição e aplicação da política comunitária, limita contudo esta obrigação a quatro domínios específicos da actuação da Comunidade e ressalva o respeito das disposições legislativas ou administrativas e dos costumes dos Estados-membros, nomeadamente em matéria de rituais religiosos, tradições culturais e património regional. Também não pode ser deduzido um princípio genericamente aplicável da Convenção, a qual, conforme o Tribunal de Justiça já explicitou no acórdão COMPASSION IN WORLD FARMING, não contém uma obrigação clara, precisa e incondicional, nem da declaração n.º 24, derrogada pelo Protocolo de Amesterdão e cuja formulação é manifestamente menos vinculativa do que a deste. Do mesmo modo, o artigo 30.º do TCE só faz referência à “vida (…) dos animais” enquanto excepção à proibição de medidas de efeito equivalente e não resulta da jurisprudência do TJCE que este tenha admitido qualquer justificação fundada nesta disposição. Atente-se, a este propósito, nos acórdãos VAN DER BURG (C-169/89) e MONSEES (C-350/97).
Nesta senda, pode afirmar-se, com MARIA LUÍSA DUARTE, que “[o] Tribunal de Justiça abraça (…) uma concepção que relativiza o alcance do objectivo de garantir o bem-estar dos animais, na medida em que só o considera atendível demonstrada a sua compatibilidade com os fins prosseguidos pela Comunidade nos domínios específicos da sua actividade”.
Não podendo ser prosseguido um nível de protecção qualitativamente superior no quadro actual da União Europeia (por respeito à vontade soberana dos Estados vertida nos vários instrumentos de Direito originário e em observância do princípio das competências por atribuição), a articulação entre a actuação da Comunidade e a dos Estados-membros funda-se no princípio da subsidiariedade, de tal sorte que a intervenção da Comunidade Europeia apenas se justifica nos casos em que as autoridades nacionais não podem promover a realização dos objectivos comunitários autonomamente. No caso concreto do bem-estar dos animais, a primeira linha, e a mais importante, de construção de um edifício completo e coerente de protecção situa-se nas ordens jurídicas internas. MARIA LUÍSA DUARTE afirma que: “A auto-justificação do objectivo relativo à protecção e ao bem-estar dos animais, como fundamento de uma ética de responsabilidade do Homem na sua relação com os animais, só é possível no quadro nacional. No plano da União Europeia, em resultado das assinaladas motivações económicas da competência comunitária, a protecção dos animais acaba por ter uma expressão ancilar e instrumental”.
O princípio da subsidiariedade foi incluída nos Tratados, como cláusula geral, por mor do art. 5.º, §2 introduzido no TCE pelo Tratado de Maastricht. Embora o Tratado da União Europeia contivesse desde então referências específicas à subsidiariedade, esta só foi erigida formalmente a princípio autónomo com a revisão de Amesterdão. De harmonia com o último parágrafo do art. 2.º e com o disposto no supracitado art. 5.º do TUE, os objectivos da União Europeia serão realizados com respeito pelo princípio da subsidiariedade. Este princípio disciplina o exercício das atribuições concorrentes entre a União e os Estados-membros. A UE só pode exercer essas atribuições se demonstrar que os Estados não são capazes de as realizar de modo suficiente e que a União é capaz de o fazer melhor a fim de alcançar os objectivos dos Tratados. Em relação a tais atribuições, este princípio confere, pois, prioridade, ou preferência, à intervenção dos Estados. O princípio da subsidiariedade é um verdadeiro princípio jurídico, conquanto a Doutrina reconheça que o mesmo apresenta um insofismável alcance político. A latere do art. 5.º do TCE foram produzidos outros documentos, sobretudo pela Comissão Europeia, e foi celebrado um Acordo Interinstitucional entre o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão sobre os procedimentos a adoptar para efeitos de aplicação do princípio da subsidiariedade em 25 de Outubro de 1993. Importa considerar designadamente as considerações do Conselho Europeu de Birmingham de 16 de Outubro de 1992 e a abordagem global relativa à aplicação do princípio da subsidiariedade acordada pelo Conselho Europeu reunido em Edimburgo em Dezembro de 1992. Todavia, pode dizer-se, com CONSTANTINESCO (apud FAUSTO DE QUADROS), que o posterior Protocolo n.º 7 anexo ao Tratado de Amesterdão, relativo à aplicação dos princípios da subsidiariedade e proporcionalidade, codifica todas as disposições e os textos antes aprovados sobre a matéria e constitui hoje a base jurídica daquele princípio, desenvolvendo e concretizando o artigo 5.º, §2 do TCE. Este Protocolo visava explicitar os critérios de aplicação do princípio da subsidiariedade (e do princípio da proporcionalidade), assegurando, deste modo, o respectivo cumprimento rigoroso e aplicação coerente e uniforme por parte das várias Instituições. O princípio da subsidiariedade sempre foi considerado pelas instituições comunitárias como um mecanismo de aproximação aos cidadãos da União Europeia. A aplicação do princípio deve respeitar as disposições gerais e os objectivos do Tratado, garantindo em especial – assim estabelece o Protocolo de Amesterdão – a manutenção integral do adquirido comunitário e o equilíbrio institucional. A aplicação do princípio da subsidiariedade não deverá afectar os princípios definidos pelo Tribunal de Justiça quanto às relações entre o Direito nacional e o Direito Comunitário (elencados supra) e deverá ter em conta o disposto no n.º 4 do artigo 6.º do TUE, segundo o qual a União se dotará «dos meios necessários para atingir os seus objectivos e realizar com êxito as suas políticas». Em relação a qualquer proposta de texto legislativo comunitário, os motivos em que esta se baseia devem ser tornados expressos de modo a demonstrar que obedece ao princípio da subsidiariedade, sendo que as razões que permitam concluir que um determinado objectivo da Comunidade pode ser alcançado mais adequadamente ao nível supra-estadual devem ser corroboradas por indicadores qualitativos e, sempre que possível, por indicadores quantitativos. Estas exigências, para além de tornarem o acto comunitário mais inteligível (porque fundamentado), facilitarão ainda a respectiva apreciação e controlo jurisdicionais. Para que seja justificada, uma acção comunitária deve preencher dois requisitos, a saber: os objectivos da acção prevista não poderão ser suficientemente realizados pela actuação dos Estados-membros no quadro dos respectivos sistemas constitucionais (1.º critério), e podem ser mais adequadamente realizados por meio de uma acção a nível comunitário (2.º critério). A fim de aferir do preenchimento destes critérios, podem ser utilizados alguns parâmetros, como o carácter transnacional do thema decidendum ou o grau de efectivação dos objectivos dos Tratados (e, em geral, de todo o Direito Comunitário originário) por via da mera intervenção nacional, entre outros.
Acrescente-se que, no processo de preparação da Constituição Europeia, foram submetidas à Convenção algumas propostas que pretendiam consagrar no futuro Tratado uma referência expressa ao bem-estar dos animais em sede de objectivos e de rol de competências, as quais, contudo, não vingaram no projecto final apreciado pelo Conselho Europeu de Salónica em Julho de 2003. Entende MARIA LUÍSA DUARTE que, ao se ter omitido qualquer referência ao estatuto dos animais, se abandonou mesmo o “estilo levemente exortativo” do protocolo anexo ao Tratado de Amesterdão. Refira-se que o Tratado de Lisboa não introduziu alterações no domínio em análise. No domínio ambiental, este Tratado limitou-se a especificar, entre os objectivos, a necessidade de combater as alterações climáticas a nível internacional. Assim sendo, impõe-se a conclusão: no âmbito do Direito comunitário, parecem ter estagnado os desígnios de aprofundamento da protecção jurídica dos animais.
Concordamos com a Professora MARIA LUÍSA DUARTE quando afirma que “A importância reveladora e conformadora do Direito da União Europeia não depende de exercícios retóricos de proclamação política; depende mais da vontade do decisor nacional no sentido de respeitar o patamar mínimo de protecção da saúde e do bem-estar dos animais definido pelas regras comunitárias, no quadro mais alargado de uma ética da responsabilização do Homem pelo destino que reserva aos animais”.

Aluno N.º 15037 – 2.º post

Eco-aliteração em |p| - prevenção, precaução e proporcionalidade

A construção dos propalados «princípios ambientais» emergiu da necessidade de os juristas darem resposta à consciencialização social para os riscos (muitos irreversíveis) que as actividades humanas representam para o meio ambiente, desencadeada pela ocorrência de inúmeras tragédias como o desastre nuclear de Chernobyl e os acidentes químicos industriais de Minamata, Seveso e Bhopal. É comum a afirmação de que vivemos actualmente numa «sociedade do risco» (a qual suplantou a sociedade industrial), cuja principal preocupação é a segurança face aos novos riscos que o desenvolvimento económico originou, conforme pôs em relevo o sociólogo alemão Ulrich Beck (tese a que adere, entre nós, Ana Gouveia Martins. Contra, entre outros, Maria João Estorninho, sustentando que “ [e]m bom rigor, sempre houve incerteza. Porventura, até mais do que nos dias de hoje. O que passou a haver foi a valorização do risco, o qual se tornou, mais do que nunca, juridicamente relevante”). O Professor Vasco Pereira da Silva enuncia o princípio da prevenção como um dos princípios estruturantes em matéria ambiental. Atenta a juventude do Direito do Ambiente (e bem assim a paulatina sensibilização social para as questões ecológicas), o princípio da prevenção é ainda “verde” no sentido em que se encontra numa fase de “maturação jurídica”, de aprofundamento científico. Cumpre-nos, assim, ensaiar uma clarificação do conteúdo, sentido e alcance deste princípio, articulando com os princípios da precaução e da proporcionalidade. Antecipando embora conclusões, afirmo desde já que a “cacofonia” dos princípios ambientais em p – prevenção, precaução e proporcionalidade – apenas resulta de uma duplicação (rectius, triplicação) de concepções jurídicas, sem efectivo relevo dogmático ou prático, motivada pelas reivindicações sociais de que o Direito forneça uma resposta específica aos cada vez mais preocupantes problemas ambientais e potenciada porventura pelo afã de autonomização científica do Direito do Ambiente.
A essência do princípio da prevenção afigura-se-nos perspícua, à luz da regra de bom senso traduzida no adágio popular “mais vale prevenir do que remediar”: impõe-se uma atitude de prudência e cautela face ao devir. O escopo do princípio é consensual: constitui um meio de lidar com a incerteza científica, seja em relação ao nexo causal entre uma determinada actividade ou produto e um determinado dano ou efeito, seja no que toca ao conhecimento dos riscos associados a esse efeito. Devendo o Homem preservar os recursos ambientais, não só em prol das gerações presentes como das vindouras (sob a égide dos princípios do desenvolvimento sustentável e da solidariedade intergeracional), é correcta e desejável a antecipação de danos que possam vir a revelar-se irreversíveis. O princípio da prevenção impõe a antecipação de situações potencialmente perigosas de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências. Apesar da facilidade de apreensão das notas gerais deste princípio, o apuramento da natureza, extensão e grau de implementação tem despoletado uma acesa discussão no seio da doutrina jus-ambientalista.
Alguns Autores têm vindo a autonomizar do âmbito da prevenção o designado princípio da precaução. Enquanto o princípio da prevenção se destina a evitar perigos imediatos e concretos, numa lógica imediatista e actualista, o princípio da precaução procura afastar eventuais danos futuros, mesmo que não determináveis, à luz de um juízo prospectivo (a summa divisio entre perigos e riscos é o principal argumento invocado, entre nós, por Ana Gouveia Martins para sustentar a autonomia do princípio da precaução). A destrinça entre os dois princípios tem igualmente assentado na distinta génese (natural ou humana, respectivamente) das situações potencialmente lesivas do ambiente. Acresce que a ideia de precaução tem tido consagração expressa em vários instrumentos de Direito Internacional Público e de Direito Comunitário. O princípio da precaução foi originariamente consagrado, ao nível interno, na Alemanha, na Bundes-Immissionsschutzgesetz de 1974 e, no plano internacional, no Protocolo de Montreal à Convenção de Viena para a protecção da camada de ozono e na Declaração de Londres (proferida na 2.ª Conferência Ministerial do Mar do Norte), de 1987. Muitas outras consagrações se seguiram: na Declaração do Rio, em 1992, no âmbito da Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente e o Desenvolvimento, na Convenção sobre a Diversidade Biológica (1992), na Convenção sobre Alterações Climáticas (1992), no Acordo de Nova Iorque (1995) e no Protocolo sobre Biossegurança relativo à transferência, manipulação e utilização de organismos geneticamente modificados (2000). A grande divulgação do princípio da precaução tem levado muitos Autores a erigi-lo a princípio de Direito Internacional (ainda que por via costumeira, dado que grande parte dos documentos que contemplam o princípio não tem carácter vinculativo, integrando o chamado soft law).
Em relação à pertinência dogmática da autonomização dos princípios da prevenção e da precaução, o Professor Vasco Pereira da Silva pronuncia-se lapidarmente no sentido da adopção de “uma noção ampla de prevenção, adequada a resolver os problemas com que se defronta o jurista do ambiente”. Com efeito, em termos linguísticos, a utilização de diferentes locuções não implica necessariamente a referência a significados distintos. Na língua portuguesa, os vocábulos “prevenir” e “precaver” surgem-nos como sinónimos, pelo que não se vislumbra qualquer fundamento para estabelecer uma diferenciação artificial entre as expressões, acrescendo o facto de se estar perante um novo domínio jurídico que diz respeito à generalidade das pessoas, pelo que se justifica plenamente a aproximação dos termos técnicos à linguagem comum. Em termos substanciais, não são adequados os critérios que têm sido aventados para distinguir os dois princípios: por um lado, o critério da génese natural ou humana dos potenciais danos é imprestável num contexto de interacção entre a Natureza e a Técnica (para a ocorrência de muitos fenómenos concorrem tanto factores humanos quanto naturais); por outro, não é curial que se proceda a uma “diferença de tratamento” (em bom rigor, segundo intuímos, a autonomização dos princípios terá de significar uma diferente abordagem jurídica aos problemas ambientais) entre danos imediatos e danos futuros ou indetermináveis, antes devendo o decisor proceder à ponderação de todas as espécies de potenciais riscos para o meio ambiente.
Uma palavra é ainda devida a propósito da recondução do princípio da precaução a uma ideia de “in dubio pro natura” ou “in dubio contra projectum” (primado da prognose negativa sobre a prognose positiva). Em observância deste cânone, se se suspeitar da irreversibilidade e gravidade para o ambiente de determinada situação, não se devem correr quaisquer riscos, atribuindo-se primazia à protecção ambiental. De acordo com esta concepção maximalista, o princípio da prevenção redunda numa regra de abstenção. Este critério impõe ainda a quem se proponha iniciar uma actividade económica o esforço infame de demonstrar que não existe qualquer perigo de lesão ambiental (diabolica probatio). Na Final Declaration of the First European «Seas at Risk» Conference (Copenhaga, 1994), pode ler-se: “The «burden of proof» is shifted from the regulator to the person or persons responsible for the potentially harmful activity, who will now have to demonstrate that their actions are not/will not cause harm to the environment”. Esta exigência para os agentes económicos consubstancia uma infundada inibição à iniciativa privada e ao progresso económico («chilling effect»). A presunção a favor do ambiente assenta no pressuposto erróneo de que é possível alcançar um nível de “risco zero” em matéria ambiental, satisfazendo a reivindicação social de segurança absoluta, como atesta EDGAR MORIN, para além de que a Ciência tem os seus próprios limites, não podendo apresentar uma conclusão apodíctica, cabal e definitiva quanto à não verificação de um determinado perigo. A invocação deste critério denuncia ainda a assunção de uma posição de fundo (pré-compreensão?) eco-fundamentalista a propósito da natureza e função do Direito do Ambiente que tendemos a rejeitar (na verdade, hominum causa omne ius constitutum est) e desconsidera a essencialidade da ponderação dos custos económicos e sociais inerentes a qualquer decisão. Como alerta o Professor Vasco Pereira da Silva, o imperativo de protecção do meio ambiente não deverá conduzir à irracionalidade do Direito.
Atentas as razões invocadas, utilizamos doravante as expressões “prevenção” e “precaução” indistintamente.
Ana Gouveia Martins afirma, na esteira de Olivier Godard, que o princípio da precaução é intrinsecamente ambivalente: “Constitui uma ética do medo ou uma afirmação da razão?”. Pela nossa parte, tenderíamos a afirmar que o princípio da precaução é um princípio neutral, no sentido em que não é possível asseverar aprioristicamente que milita a favor da maximização da protecção ambiental, em prejuízo da iniciativa económica (como referimos supra, só as posições mais radicais sobre a prevenção proscrevem a adopção de medidas que possam vir a afectar o ambiente) ou que, pelo contrário, é compatível com o progresso económico e tecnológico. Isto assente, acrescentamos: não tendo sido desenvolvidos os critérios (na nossa opinião, repetimos, claudica o critério in dubio pro natura) com base nos quais se pode objectivamente determinar como devem comportar-se os poderes públicos – adoptando determinada medida ou abstendo-se da sua prática –, o que nos parece ser uma consequência inevitável da imprecisão e opacidade dos termos em que é enunciado o princípio, entendemos que é incorrecto qualificar o princípio da prevenção como verdadeiro princípio jurídico. Como atesta Douglas A. Kysar, no seu artigo It Might Have Been: Risk, Precaution, and Opportunity Costs, “the problem remains that the principle by itself does not provide adequate substantive guidance as to how its various safety valves should be utilized. Nor does the principle tell us how to implement those safety valves in a manner that is consistent with the simultaneous demands of adaptive expertise and democratic legitimacy”. A Professora Carla Amado Gomes contesta a operacionalidade da ideia de precaução invocando fundamentos de ordem sociológica (as decisões que não possam ser solidamente sustentadas por dados científicos perdem grande parte do seu suporte legitimante. As decisões pro ambiente tendem a frustrar as expectativas de largas camadas da população, satisfazendo apenas as populações destinatárias da medida. A necessidade de legitimação da decisão crescerá na proporção directa do âmbito dos interesses lesados, pelo que quanto maiores repercussões socio-económicas tiver a decisão, melhor base de sustentação ela deve conseguir), política (o princípio da prevenção poderá significar a redução dos direitos soberanos de disposição e utilização dos recursos naturais), económica (as exigências de precaução dificilmente se compatibilizam com as necessidades de desenvolvimento económico, paralisando o crescimento industrial e agrícola sem fundamentos científicos credíveis), jurídica (as soluções jurídicas dependem de modo muito significativo da opinião de peritos, para além, nomeadamente, das dificuldades de prova que se colocam em relação a certos efeitos lesivos), tecnológica (existe o risco de estagnação do progresso técnico-científico) e científica (a prevenção estabelece limites ao conhecimento que o Homem poderá vir a obter. A percepção social de que a Ciência tem os seus próprios limites – o que não deixa de ter um fundo de verdade – gera insegurança e desconfiança na comunidade em geral). De facto, que mais impõe o princípio da prevenção que uma especial atenção aos potenciais efeitos nefastos para o meio ambiente de uma determinada decisão, na base das mais actualizadas descobertas científicas?
Os vários elementos do princípio da proporcionalidade comummente desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência permitem, a nosso ver, uma adequada aproximação aos problemas da gestão dos riscos ambientais (risk management). Com efeito, Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos defendem, reportando-se embora (apenas) à actividade administrativa, que o princípio da proporcionalidade “constitui, porventura, o mais apurado parâmetro de controlo da actuação administrativa ao abrigo da margem de livre decisão”.
Ana Gouveia Martins concita o princípio da proporcionalidade somente para efeitos de definição da esfera de aplicação do princípio da precaução, na medida em que aquele princípio intervém na delimitação da amplitude do dano potencial relevante: “não se justifica, por elementares razões de proporcionalidade, a adopção de medidas contra riscos residuais, mas apenas contra aqueles riscos cuja ocorrência não pode ser liminarmente excluída ou que, sendo embora mais concretos e intensivos que o risco residual, não é ainda possível avaliar com segurança se se vão desenvolver até se tornarem num perigo. (…) não nos parece que faça sentido restringir a adopção de medidas de antecipação de riscos desta extensão e natureza [graves e irreversíveis para o ambiente], devendo bastar que sejam significativos ou sérios. Contudo, como é evidente, a aplicação do princípio da precaução deverá ser modulada em função do princípio da proporcionalidade, reflectindo a menor gravidade ou a não irreversibilidade dos danos provavelmente causados”. Reiterando a opinião que já manifestámos supra, não entendemos correcta a distinção entre perigos e riscos, sob pena de nos enredarmos numa terminologia oscilante e imprecisa que não permita a construção de operativos modelos de decisão (na acepção utilizada, entre nós, por Menezes Cordeiro). A nosso ver, o princípio da proporcionalidade permitirá estabelecer de modo objectivamente controlável o nível de cautela que os vários perigos (ou riscos) concretamente detectados reclamam.
Propugnamos um entendimento sobre a articulação entre os princípios da prevenção e da proporcionalidade que se aproxima do perfilhado pela Professora Maria João Estorninho, quando afirma, na sua recente publicação sobre segurança alimentar e protecção do consumidor de organismos geneticamente modificados, que “[c]omo critério de decisão, o princípio da precaução coloca dificuldades (…). O princípio da proporcionalidade desempenha, neste contexto, papel fundamental no recorte do tipo e da medida adequada da decisão a tomar em cada caso concreto. Existe, como é óbvio, uma panóplia imensa de medidas adequadas, em função do risco identificado na fase de avaliação de risco – do perigo considerado certo e iminente até ao risco (mais ou menos intenso) de ocorrência de perigo futuro, eventual, não comprovado cientificamente”. Embora atribuindo um conteúdo útil e relevância jurídica ao princípio da precaução (o que contestamos, salvo melhor opinião), esta Autora entende que só o princípio da proporcionalidade permite nortear as autoridades públicas aquando da tomada de decisões.
Seguindo a teorização germânica, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo divide-se em três sub-princípios, a saber: a idoneidade (ou adequação), a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. O princípio da idoneidade impõe que as medidas públicas sejam aptas a realizar o fim visado (ou contribuam significativamente para o alcançar); o princípio da indispensabilidade ou da necessidade comina o dever de escolher o meio menos restritivo ou danoso de entre os vários disponíveis; por seu turno, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito exige que sejam justificados os sacrifícios impostos com a medida em face do (superior) benefício que a medida permitirá obter.
Nesta senda, as decisões que comportem riscos (mais ou menos determinados) para o meio ambiente só poderão ser tomadas se visarem a realização de fins com dignidade constitucional (o Professor Jorge Reis Novais propõe para efeitos de determinação do que sejam estes interesses, no quadro da Constituição da República Portuguesa, o recurso ao artigo 29.º, n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, à qual a Lei Fundamental atribui relevância nos termos do seu art. 16.º, n.º 2), segundo o juízo “primeiro” de idoneidade ou aptidão (análise meramente formal e objectiva e não de bondade intrínseca ou de oportunidade). Na verdade, em última análise, uma medida eventualmente perigosa poderá contender com o direito fundamental ao ambiente (cuja “existência” não é incontroversa) – senão mesmo com os direitos à saúde, à integridade física, à segurança, … –, sendo que a validade das medidas que interferem com direitos fundamentais depende da observância do princípio da proporcionalidade. Refira-se que o crivo da adequação consiste num nível de controlo muito perfunctório e empírico porque se funda exclusivamente num Zweck-Mittel-Verhältnis. A doutrina e a jurisprudência propugnam que a exigência de adequação não se encontra satisfeita apenas quando o meio realiza integral ou plenamente o fim visado, bastando-se com uma aproximação sensível, ainda que parcelar, do escopo pretendido. Assim, nesta fase prévia, a decisão só será liminarmente invalidada por inidoneidade quando os seus efeitos se revelarem indiferentes, inócuos ou até contraproducentes tomando como referência o seu fim económico-político, o que significa que a ameaça ao ambiente é totalmente injustificada.
Determinada a legitimidade constitucional de fins e meios e apurada a idoneidade do meio para atingir o fim, procede-se a um controlo de indispensabilidade, verificando-se se não existirá, a latere do meio escolhido, um outro meio que sendo, em princípio, tão eficaz ou idóneo como aquele para atingir o fim seja, porém, sensivelmente menos agressivo. Concretizando no domínio ambiental, dir-se-á que se deverá optar pela medida que represente, atentos os dados científicos disponíveis, um impacte menos negativo no ambiente. Sublinhe-se que, em sede de necessidade, só são comparáveis medidas que possam assegurar o mesmo nível de realização do fim (político ou económico) em vista. Do mesmo modo, não serão admissíveis programas de antecipação do risco que restrinjam significativamente, por exemplo, o direito de propriedade privada e iniciativa económica. É comummente invocada, nesta sede, a fórmula de Fleiner “não se deve utilizar um canhão para atirar a pardais”. Importa destacar que na averiguação de qual o meio “mais suave” só se espera – naturalmente – que sejam concitados os elementos científicos disponíveis à data da tomada da decisão, sob pena de ser manifestamente injusta a sindicância jurídica de uma medida política em cujo procedimento de decisão não foram consideradas conclusões científicas que não podiam sê-lo atento o estádio de evolução da própria Ciência. É consensual no seio da doutrina que o controlo da proporcionalidade de uma medida é essencialmente um controlo ex ante. Diga-se, a título de nota breve, que esta ressalva não obsta a que se consagrem mecanismos de revisão das medidas de modo a que passem a respeitar dados científicos actualizados (tem sido defendida, entre nós, nomeadamente pela Professora Carla Amado Gomes, a possibilidade de revogação de actos administrativos favoráveis – paradigmaticamente, as licenças ambientais – quando se venha posteriormente a entender que os pressupostos na base dos quais tal acto foi emitido não mais se justificam. Esta é uma solução de jure condendo, na medida em que o Código do Procedimento Administrativo não consagra essa excepção à regra geral de irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos – art. 140.º, 1, b), 2). Acrescente-se que, independentemente do meio escolhido, os decisores públicos devem certificar-se de que os cidadãos beneficiam da garantia da melhor defesa possível em face dos riscos, imperativo guindado, especialmente no quadro da União Europeia, a máxima jurídica: princípio do máximo de protecção (novo princípio em p!...).
Por fim, com o princípio da proporcionalidade em sentido próprio avalia-se a relação entre o fim que se pretende alcançar e os bens (neste caso, o ambiente, a saúde, …) afectados com a medida. De certo modo, podemos entender a proporcionalidade stricto sensu como a exigência de razoabilidade da imposição aos cidadãos de uma margem de dúvida e incerteza quanto a potenciais efeitos lesivos de uma determinada decisão. A proporcionalidade reside, portanto, numa ponderação de bens, sem que tal signifique a preterição total de um bem em favorecimento de outro (tradeoff).
Face ao exposto, é tempo de fazer um balanço. Da análise da trilogia PREVENÇÃO – PRECAUÇÃO – PROPORCIONALIDADE derivam as seguintes conclusões:
· A proclamação (internacional e interna) do princípio da prevenção verificou-se historicamente num contexto de sensibilização social para a premência da conservação dos recursos naturais em face da irreversibilidade e gravidade para o ambiente de muitas actividades humanas;
· O princípio da precaução não deve ser entendido como princípio autónomo relativamente à ideia geral de prevenção, uma vez que não existe fundamento bastante (metodológico e substancial) que apoie o recurso a distinctiones que não comportem efectivamente distintas abordagens jurídicas às questões ambientais;
· O princípio da precaução/ prevenção não é um verdadeiro princípio jurídico;
· A actuação dos poderes públicos numa situação de incerteza científica quanto à verificação e extensão de danos ambientais deve pautar-se pela observância do princípio da proporcionalidade, nos três sub-princípios comummente desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência (idoneidade, necessidade e proporcionalidade s.s.).

João Diogo Carvalho de Oliveira Duarte
N.º 15037 – 1.º post