Natureza e tutela dos animais ( 2ª tarefa)

Este comentário incide sobre a afirmação de Martha C. Nussbaum, intitulada de “Justice for non-human animals”, que se encontra em “Frontiers of Justice”, sendo de atentar, especialmente, sobre o que aí se diz relativamente ao enquadramento jurídico a dar aos animais, e às formas adequadas para a sua protecção. No entanto, este comentário, por diversas razões, não se irá cingir demasiado ao texto da referida autora.
Esta matéria acaba por se inserir numa questão mais ampla, do papel do Direito na protecção do Ambiente, se não já relativamente à sua existência, pelo menos quanto ao seus limites e concretizações. Quanto à natureza e tratamento ( jurídicos) dos animais, releva sempre, também a perspectiva do Direito Civil, não só quanto à divisão que faz entre as pessoas ( Subtítulo I) e as coisas ( Subtítulo II) no Título II do Código Civil ( CC), mas também sobre alguns regimes tradicionalmente aplicáveis aos animais, especialmente, a propriedade.


Animal vem definido como sendo o ser vivo irracional, tipicamente dotado de mobilidade própria e sensibilidade. Enfim, todas as pessoas têm a noção do que se trata um animal. Sabe-se também, que de todos os organismos do Ambiente, os animais são os que mais de nós se aproximam, e que, nessa medida, merecem especial atenção. Recorde-se que a ciência demonstrou que o homo sapiens partilha mais de 98% do seu ADN com os chimpanzés.

Ponto prévio será reconhecer que os animais fazem parte do meio-ambiente, sendo classificados, em termos de categoria, como um dos componentes ambientais naturais, por oposição aos componentes ambientais humanos. Esta categorização é a que consta da nossa Lei de Bases do Ambiente ( doravante LBA), onde se utiliza outra expressão, também comummente utilizada ( fauna). Vejam-se os artigos 6.º, alínea f) e 16.º dessa mesma Lei.
Este reconhecimento dos animais como parte integrante do meio-ambiente não levanta polémica.

A relação Homem/Animal foi sempre, até mesmo ao nível religioso e filósifico, de superioridade e domínio do Homem, numa lógica de que os animais servem as necessidades dos homens.
O posicionamento do Direito relativamente a esta questão, e, no fundo, às questões ecológicas em geral, tem evoluido bastante nas últimas décadas.
Assim, e adoptando a divisão preconizada por Vasco Pereira da Silva, desta evolução resultam três concepções alternativas básicas:
- a dos que não aceitam que o Ambiente seja uma questão jurídica ( inconsciência ecológica);
- abertura à problemática jurídica ambiental;
- ecofundamentalismo.
Afastadas concepções extremistas e manifestamente desrazoáveis, surgem como duas grandes alternativas ( embora com alguma elasticidade), que são a do antropocentrismo e a do ecocentrismo. A diferença está na concepção do Direito do Ambiente, ou visando essencialmente a atribuição de direitos subjectivos às pessoas para gozarem do meio-ambiente, ou visando a defesa da natureza por si mesma. Defendem o ecocentrismo ( moderado) Freitas do Amaral e Carla Amado Gomes. Vasco Pereira da Silva avança com uma posição que me parece correcta, do ponto de vista dos nossos dias e das opções espelhadas na nossa Constituição, configuração essa, a que o referido Professor dá a designação de antropocentrismo ecológico. Esta visão de Direito do Ambiente parte dos direitos das pessoas, mas considera também a dimensão objectiva da tutela ambiental, e a protecção dos bens jurídicos ( ambientais), independentemente dos direitos das pessoas. Esta conjugação de da dimensão subjectiva e objectiva do Ambiente está patente na CRP ( direito fundamental ao ambiente- artigo 66.º/1- por um lado, e a protecção objectiva da natureza, como tarefa fundamental do Estado- artigo 9.º,d) e e)- por outro).

Ao aceitar-se esta concepção do antropocentrismo ecológico, está-se a aceitar, naturalmente, os corolários desta visão, nomeadamente, no que diz respeito à questão da atribuição de direitos e da personificação, neste caso, dos animais.
Esta questão é ( nestes termos) relativamente recente. Existem várias posições relativas a esta matéria. Umas há, que simplesmente reconhecem que “ a Natureza tem de ser protegida também em função dela mesma, como um valor em si” ( Freitas do Amaral); outras vêem a personificação dos animais e a defesa dos seus direitos como a única forma de garantir uma tutela efectiva destes seres ( parece ser o caso de Fernando Araújo).
A personificação ( em sentido jurídico) dos animais depara-se com inúmeros obstáculos. Por exemplo, há autores que afirmam que a personalidade não podia ser atribuida aos animais, uma vez que estes não tinham, (obviamente), capacidade para exercer os seus direitos. Ora, respondem os defensores da personificação que personalidade e capacidade não se confundem, e que a incapacidade não afasta a possibilidade da atribuição de personalidade. Lembram os casos dos menores e dos incapazes, que não têm capacidade (de exercício), mas têm personalidade. Ou seja, no caso dos animais teria de haver um raciocínio semelhante. Teria de haver um esquema de representação ou algo semelhante. Mas, um sistema destes seria, muito provavelmente, pouco praticável.
Mais decisivo parece-me ser o facto de o Direito ser uma criação humana que regula as relações entre as pessoas ( directa ou indirectamente). Falar em direitos significa falar em direitos das pessoas, porque só as pessoas são parte de relações jurídicas, e não objecto delas, como o podem ser os animais.
Assim, quando se fala em direitos dos animais, não é que a expressão seja incorrecta, ou que não seja portadora de um significado materialmente adequado. Agora, temos de reconhecer que, face ao nosso ordenamento, tecnicamente não se tratam de direitos.
Com António Pereira da Costa podemos dizer que os “direitos dos animais” são, no fundo, deveres do Homem para com os animais.
De facto, tendo os animais o estatuto de coisas ( como se verá a seguir), ainda que dotadas de especial dignidade, não se afigura correcto dizer que há direitos dos animais, mas sim, deveres das pessoas para com eles. Este foi, de resto, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, no seu Acordão de 19/10/2004 ( relativo à prática de tiro aos pombos).

Assim, a Declaração Universal dos Direitos dos Animais de 1978, (de Paris), deve ser interpretada tendo em conta esta mesma realidade. E, apesar de ser apenas uma carta de intenções, ( para utilizar a expressão de Helena Telino Neves), e de não ser vinculativa, ainda assim ajuda a compreender o âmbito da protecção que deve ser conferida aos animais, e os princípios que devem estar na base dessa defesa.
Salientam-se, relativamente aos animais, a necessidade de respeito e de cuidado; garantia de liberdade; o respeito da vida; da condenação dos actos de crueldade, abandono ou exploração económica degradante; da inadmissibilidade de experiências para fins científicos ou outros, na medida em que essas sejam causadoras de sofrimento; reprovação da morte sem justificação; a necessidade de protecção jurídica e da representatividade das associações protectoras dos animais.

Afastada a personificação dos animais, devemos analisar o seu estatuto de coisa ( móvel). Tradicionalmente considera-se que os animais são coisas móveis, através da conjugação dos artigos 202.º, 204.º, 205.º e 212.º/3 CC. Esta qualificação tem a vantagem de permitir a aplicação de regimes, como o da propriedade, embora, existam autores que contestam a justiça da aplicação da propriedade aos animais. De qualquer forma, esta classificação dos animais como coisas também parece não ter adequadamente em conta a especialidade destes seres.
Isto já foi reconhecido em países como a Suíça e Alemanha, que operam o que Helena Telino Neves chamou de “descaracterização” dos animais como coisas. No BGB, afirma-se que os animais não são coisas, que estão protegidos por leis especiais e que se aplicam as disposições acerca das coisas de forma análoga, em tudo o que não esteja (especialmente) previsto. Institui-se ainda um dever dos proprietários, de observar certas regras específicas de protecção dos animais.
Em termos de qualificação dos animais a este nível, parece-me que soluções próximas desta consagrada pelo legislador alemão são mais adequadas, na medida em que permitem conciliar o tratamento dos actos normais relativos aos animais, que são semelhantes aos relativos às coisas, com as especialidades inerentes à sua condição de seres-vivos.

Já se viu que, ao contrário de alguma doutrina, se deve ver nos chamados “direitos dos animais”, não direitos propriamente dos animais, porque deles não podem ser titulares, mas sim deveres ( de abstenção e de actuação) do homem, de protecção dos animais.
Este entendimento também parece estar contido no artigo 16.º da LBA, que estabelece o dever de protecção da fauna mediante legislação especial.
Em Portugal, nesta matéria é bastante relevante a Lei 92/95, relativa à protecção dos animais.
Esta Lei estabelece medidas gerais de protecção dos animais ( artigo 1.º): proibe a violência injustificada contra animais; obriga ao tratamento e socorro de animais feridos; proibe certas utilizações dos animais; estabelece a necessidade de autorizações relativas aos animais, em certos casos; trata do problema dos animais errantes ( permitindo-se o abate de animais, quando, por exemplo,o elevado número desses animais seja causador de problemas, devendo o abate realizar-se da forma menos dolorosa possível); o problema da admissão de animais em transportes públicos.
Para além desta Lei existem inúmeras outras leis que tratam directamente dos animais, ou prevêem especialidades relativamente a estes.
Os animais são “ destinatários” de normas de propriedade, compra e venda, responsabilidade civil, Código da Estrada, ilícito penal, contraordenações, numerosas regras de sanidade, e regras especiais de protecção ( como, por exemplo, a relativa ao Lobo ibérico).

O aumento do nível de protecção oferecido aos animais é sempre um objectivo a prosseguir.
Quanto à forma de levar a cabo essa protecção, penso que esta não deverá passar por adaptações fictícias que conduzam à personificação dos animais. A forma a seguir deverá ser o aumento da fiscalização do cumprimento das regras, a política de educação e consciencialização das pessoas, num ambiente de cooperação entre todas as entidades, a tomada de consciência das nossas responsabilidades para com os animais, em especial daqueles que lidam directamente e tiram proveito dos animais, sejam proprietários, comerciantes, artistas, caçadores.

Dois Procedimentos, um Princípio ( Comentário à 9ª tarefa)

O procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental ( AIA) vem previsto no Decreto-Lei 69/2000, enquanto que a Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) se encontra vertida no Decreto-Lei 232/2007. Este comentário visa fazer notar as características básicas de cada um destes procedimentos, as diferenças entre eles existentes, e as relações que entre eles se estabelecem.

Ora, deve-se começar por dizer que tanto a AIA como a AAE são procedimentos administrativos especiais, privativos do Direito do Ambiente ( como observa Vasco Pereira da Silva), que têm como escopo fazer uma análise prévia às concretizações dos projectos e operações, análise essa relativa às eventuais consequências desses mesmos projectos e operações no meio-ambiente ( vejam-se os artigos 2.º,a) do Decreto-Lei 232/2007, 1.º/1 e 2.º,e) do Decreto-Lei 69/2000). Assim, a Administração, no momento da decisão final de um projecto, já estará perfeitamente ciente das repercurssões a nível ecológico desse projecto.

Como ponto prévio ainda, deve-se analisar os diferentes âmbitos de aplicação destes procedimentos.
Quanto à AAE, o seu âmbito de aplicação material vem previsto no artigo 3.º. Daqui resulta que esta se aplica a planos e programas que constituam enquadramento para a futura aprovação de outros projectos que sejam susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente. Recorremos ao conceito material e não tipificado da “cláusula aberta”, presente na alínea c) do n.º 1 desse mesmo artigo 3.º do Decreto-Lei 232/2007.
A AAE diz respeito, especialmente, aos planos sectoriais ( de salientar, obviamente, os planos e instrumentos de ordenamento do território) e os planos cujos eventuais efeitos possam incidir sobre sítios especialmente protegidos ( como as zonas especiais de conservação e zonas de protecção especial), conforme resulta das alíneas a) e b) do n.º1 do artigo 3.º.
No artigo 4.º, abre-se porta a que ocorram isenções da sujeição a AAE. O problema desta isenção aqui prevista, é o recurso a conceitos altamente indeterminados ( como “pequenas áreas” e “pequenas alterações”), que tornam possível uma fuga ao controlo exigido por este procedimento.
Já a AIA diz respeito aos projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente ( artigo 1.º/1 e 2 do Decreto-Lei 69/2000). Já se vê que esta avaliação é feita num momento posterior à da AAE. ( A AAE avalia os planos que sejam enquadramento para futura aprovação de projectos).
A sujeição a AIA está ligada, em regra, a certas actividades concretamente tipificadas e a limiares, abaixo dos quais não há, à partida, sujeição a AIA ( artigo 1.º/3 e anexos I e II do Decreto-Lei 69/2000). A rigidez desta formulação é atenuada pelos números seguintes ( números 4 e 5) desse artigo 1.º, que permitem que outras actividades ou, quanto às previstas nos anexo II, estas não atinjam os limiares, sejam, ainda assim, alvo de AIA.
Também o âmbito da sujeição a AIA está sujeito a limitações. A primeira refere-se a projectos destinados à Defesa Nacional ( artigo 1.º/6). A segunda consiste na possibilidade de haver dispensa do procedimento ( artigo 3.º, novamente do Decreto-Lei 69/2000). Essa dispensa deve-se fundar em circunstâncias verdadeiramente excepcionais, e é concedida por despacho conjunto do ministro responsável pela área do ambiente e do ministro da tutela.

Como se viu, esta análise ( ao nível de ambos os procedimentos) é prévia e condiciona a admissibilidade dos projectos dos particulares. Mas, aqui deparamos-nos com diferenças significativas entre os dois regimes, especialmente quanto ao grau de vinculatividade da decisão final da avaliação.
- Quanto à decisão de AIA ela pode ser de três tipos ( enfim, com o deferimento tácito seriam quatro): favorável ao licenciamento ou autorização; condicionalmente favorável e desfavorável. Assim, de acordo com o artigo 20.º do Decreto-Lei 69/2000, o acto final do procedimento complexo e a passagem à fase seguinte desse procedimento complexo, só podem acontecer se houver uma decisão ( a DIA) favorável ou condicionalmente favorável. Deve-se lembrar que o deferimento tácito também permite a passagem a fase seguinte do procedimento, embora, na minha opinião este deferimento tácito seja violador tanto do direito comunitário, como do direito interno, sendo contrário ao princípio da prevenção ( vejam-se, por exemplo, os artigos 66.º/2, a) da Constituição e 3.º, a) da Lei de Bases do Ambiente).
Mais, comina-se com nulidade todos os actos de execução, autorização ou licenciamente praticados ( quando sujeitos a AIA e dela não dispensados) sem ser ao abrigo de DIA incondicional ou condicionalmente favorável, ou deferimento tácito ( 20.º/3 do Decreto-Lei 69/2000).
- No âmbito de AAE, caso os planos e projectos a esse procedimento estejam sujeitos e dele não isentos, segue-se um precurso, em que, já definido o conteúdo da avaliação ( artigo 5.º), há um relatório ambiental ( artigo 6.º do Decreto-Lei 232/2007), seguido de uma fase de consultas ( artigo 7.º), terminando com uma decisão final, prevista no artigo 9.º do mesmo Decreto-Lei 232/2007. Ora, o que se diz aí é que a versão final do programa ou plano a aprovar tem apenas de ponderar o que resultou do relatório ambiental e das consultas. Assim, a vinculatividade só existe se vista como obrigatoriedade de ter em conta esses resultados.
Parece possível fazer-se um paralelismo desta diferença com a distinção entre os pareceres obrigatórios e vinculativos e os não vinculativos.
Enquanto a AIA seria obrigatória e vinculativa ( no sentido de que essa decisão condiciona o resto do procedimento, e se impõe aos orgãos que sejam competentes para a licenca ou autorização do projecto), já a AAE seria, por sua vez, obrigatória e não vinculativa, uma vez que, como se viu, a posição emitida no relatório e nas consultas não condiciona a decisão sobre a aprovação da versão final. Gera unicamente a obrigação de ter em conta esses elementos. Há, neste caso, alguma margem de discricionaridade do orgão decisor. Mas, também me parece que será exigível uma especial fundamentação sempre que seja tomada uma decisão com base numa solução incompatível ou que se afaste muito do que resulte dos elementos da decisão final de AAE.

Como já se deu a entender, estes instrumentos são concretizações impostas pelo princípio da prevenção.
De facto, tanto a AIA, como a AAE têm por finalidade evitar lesões ambientais, através de um controlo prévio de projectos, que sejam susceptíveis de causar essas lesões. Esta antecipação é fundamental, dada a perenidade dos recursos naturais, da irreversabilidade de algumas lesões, ou mesmo da mera dificuldade de reparação de eventuais lesões.
Como se sabes, no que à Natureza diz respeito, existe grande imprevisibilidade. O minímo que a Administração pode fazer é controlar os projectos que a experiência revela serem susceptíveis de causar danos ao meio-ambiente.
O facto, de tanto as grandes opções ( vertidas nos planos e nos programas), numa primeira fase, como as pequenas e concretas ( dos projectos), numa segunda fase, seram alvo de controlo da Administração reduz, significativamente, o risco de ocorrência de prejuízos para o meio-ambiente.
Há assim um duplo controlo, ou uma dupla triagem, dos projectos que tenham potencial poluidor.
No entanto, verifica-se ainda uma estranha incoerência no regime da AIA. É que sendo a sujeição a AIA um instrumento essencial do princípio da prevenção, não se percebe porquê se vem depois a consagrar uma solução tão contrária a esse princípio, admitindo-se o deferimento tácito ( 19.º e 20.º/1 do Decreto-Lei 69/2000).
Recorde-se ainda, que, como nota Vasco Pereira da Silva, estes procedimentos são também instrumentos de outros princípios de Direito do Ambiente, como o princípios do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos disponíveis ( artigos 66.º/2, corpo do artigo e alínea d) do mesmo artigo 66.º/2 da CRP, quanto ao aproveitamento racional dos recursos . Ainda o artigo 3.º, alínea b) da LBA).
De facto, a vertente ambiental não é a único factor a ter em conta na tomada de decisões pela Administração. Isto é visível no artigo 9.º, alínea d) da CRP. O crescimento económico e o aumento do bem-estar social são também bastante importantes e desejáveis, mas não a qualquer custo. O que tem de haver é um equilíbrio entre as necessidades económicas e as ambientais ( num género de análise custos/benefícios). Esta exacta delimitação e controlo é feita também ao nível destes procedimentos.

Quanto ao regime procedimental propriamente dito, existem algumas diferenças inerentes aos diferentes objectos das avaliações. Como se viu, ambos os diplomas definem o seu âmbito de aplicação ( artigo 3.º do Decreto-Lei 232/2007 e 1.º/2 a 5 do Decreto-Lei 69/2000), e prevêm isenções ( artigo 4.º do Decreto-Lei 232/2007), exclusões ( artigo 1.º/6 do Decreto-Lei 69/2000) e dispensa de procedimento ( artigo 3.º do Decreto-Lei 69/2000).
Estes procedimentos têm várias subfases, implicam a coordenação de várias entidades, prevêem a consulta e participação dos cidadãos, individualmente ou em organizações, e prevêem também consultas a outras entidades, sendo todas estas intervenções ponderadas na decisão final.

Relativamente à coordenação dos dois procedimentos, deve-se atentar no artigo 13.º do Decreto-Lei 232/2007. Assim, resulta que o âmbito do Estudo de Impacte Ambiental ( EIA), deve ser definido tendo em conta os resultados da AAE, podendo a fundamentação deste EIA, para efeitos de AIA, aproveitar os elementos contidos no relatório ambiental ou declaração ambiental, se estes ainda se revelarem adequados e actuais.
Consequentemente, também a decisão final de um procedimento de AIA pode remeter para o conteúdo e conclusões desses elementos da avaliação dos planos ( no âmbito de AAE).
Concluindo, a sujeição a AAE não afasta a necessidade de AIA. O que pode suceder é que os estudos e resultados de AAE, sendo detalhados, completos, concretos e actuais, vêm facilitar depois o procedimento de AIA.

Concluindo, pode dizer-se que estes procedimentos são instrumentos necessários para uma desejável actuação preventiva no Direito do Ambiente. A AAE actua ao nível dos projectos e planos de dimensão maior, mais geral, enquanto que a AIA incide já sobre os projectos concretos, e pode ter já em conta a triagem operada pela AAE, isto se estas avaliações não ocorrerem simultaneamente ( artigo 13.º/1 do Decreto-Lei 232/2007).

Direito à informação ambiental e os seus limites ( Comentário ao Acordão do TC n.º136/2005)

Neste comentário, relativo à informação, ou melhor, ao direito à informação ambiental, irá, não só fazer-se a análise do Acordão n.º 136/2005 do Tribunal Constitucional ( TC) e das questões conexas, mas, também se abordará, sucintamente, o novo e específico regime da Lei do Acesso à Informação sobre Ambiente ( LAIA, daqui em diante), não só porque é posterior ao Acordão e, portanto, revela a evolução e aprofundamento do direito à informação, mas até porque parece vir trazer novos entendimentos e implicações sobre a resolução da questão concretamente discutida no Acordão e que imporia, provavelmente outra solução para o caso, como se verá.

Os dados básicos são os seguintes. Uma organização ambientalista apresentou um requerimento de intimação do Primeiro-Ministro no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, intimação essa hoje regulada nos artigos 104.º e s.s. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ( CPTA), inserido no Título IV, dos processos urgentes. A intimação visava a obtenção de informação relativa a um contrato entre o Estado Português e certas empresas, e seus respectivos anexos e estudos técnicos, de forma a que esta organização pudesse avaliar o projecto do ponto de vista da impacto ambiental e do efeito a nível concorrencial.
Ora, esse pedido veio a ser indeferido pelo Tribunal, com base no artigo 62.º/1 do Código do Procedimento Administrativo ( CPA), no artigo 10.º/1 da Lei n.º 65/93 ( Lei de Acesso aos Documentos da Administração- LADA, entretanto alterada, e por fim revogada pela Lei n.º 46/2007, que tem o regime consolidado e que transpôs também a Directiva n.º 2003/98/CE). Recorreu-se também ao artigo 13.º/1 do Decreto-Lei n.º 321/95( que estabelece o regime a que fica sujeita a realização de operações de investimento estrangeiro em Portugal). Basicamente, estas disposições permitem à entidade administrativa recusar o acesso e divulgação dos documentos que possam revelar segredos comerciais e industriais.
Assim, face à decisão desfavorável, a organização ambientalista decidiu interpôr recurso para o Tribunal Central Administrativo, arguindo a inconstitucionalidade dos artigos 62.º do CPA e 10.º/1 da Lei n.º 65/93 quando interpretados no sentido de imporem reservas ao direito de informação, para além do previsto no artigo 268.º/2 da Constituição da República Portuguesa ( CRP). O resultado foi a negação de provimento do recurso.
Por fim, a organização ambientalista recorreu para o TC, para que este pudesse apreciar a constitucionalidade das normas constantes dos artigos 10.º da Lei 65/93, 13.º/1 do Decreto-Lei n.º 321/95, e 10.º da lei 8/95 ( que veio alterar a redacção de dois artigos da Lei 65/93), nos termos em que estes haviam sido interpretados pelo Acordão recorrido.
Nas alegações do recurso, a organização ambientalista vem lembrar que o direito à informação goza do regime dos direitos, liberdades e garantias, e que, as restrições a esse direito têm de ter em conta vários princípios constitucionais, nomeadamente o da proporcionalidade e a exigência do respeito pelo núcleo essencial desse direito, admitindo assim, em abstracto, que, em casos limitados, devido a “ponderosos interesses públicos” esse direito possa ser restrinjido. No entanto, “com a recusa radical em prestar à Recorrente todas e quaisquer informações, o Recorrido e o Douto Acordão em apreço estiveram a violar, pelo menos, o núcleo fundamental do DIREITO À INFORMAÇÃO em matéria de ambiente”.

O TC vem então tomar a sua decisão. Este Tribunal observa, lembrando jurisprudência anterior, que, em abstracto, são possíveis restrições a este direito à informação, não só relativamente às matérias expressamente mencionadas no artigo 268.º/2 da CRP, mas também a outras, como é o caso do segredo industrial. De qualquer das formas, afirma ser sempre necessário respeitar os princípios da necessidade e proporcionalidade ( no fundo, o mecanismo da resolução de conflitos e restrições de direitos, presente no artigo 18.º/2 e 3 da CRP).
Diz-se também, relativamente à parte final do n.º 3 do artigo 18.º da CRP, que o núcleo essencial do direito em causa não se apura a priori,mas a posteriori, após a interpretação e aplicação desses preceitos constitucionais. O TC lembra ainda que a consagração constitucional expressa de um limite a um direito não afasta, por si só, a possibilidade de existência de outros limites (implícitos).
Conclui este Tribunal que é possível ( ao legislador) prever excepções ao direito geral de informação, quer no âmbito das restrições expressamente autorizadas ( pela CRP), quer nas hipóteses de conflitos de direitos.
Assim, reconhecendo nos contratos de investimento celebrados pelo Estado Português a realização de interesses também constitucionalmente relevantes, vai configurar esta situação como de um caso de conflito de direitos e interesses constitucionalmente protegidos.
Mais dois aspectos são mencionados pelo TC antes de expressar a sua decisão.
Primeiro, vem afirmar que a tutela do Ambiente é também função do Estado, e a sua defesa não depende apenas da acção das organizações ambientalistas. Assim, dado que tinha havido aprovação do projecto por uma entidade administrativa competente, e que, na pendência do processo de construcção também haveria acompanhamento por entidades oficiais, os valores ambientais não estavam totalmente desprotegidos. ( Este argumento é altamente perigoso, pois parece dar a entender que o Estado tem capacidade para levar a cabo, sozinho, a defesa do ambiente, sendo dispensável a participação dos outros agentes da protecção do ambiente. Mais, parece esquecer que o direito à informação, em geral, e,também, sobre o ambiente, cumpre outras funções, nomeadamente, a do controlo das actuações do Estado, e da transparência dos seus actos. Numa situação destas deixaria de haver uma multilateralidade de opiniões e pontos de vista, e a necessária confrontação entre as posições das várias vertentes da sociedade sobre estas questões globais).
Segundo, o TC vem referir que, mesmo que venham a ser causados danos ou ameaçados bens ambientais, sempre a estas situações serão de aplicar outras normas, sendo que, essas sim poderão levantar questões de prevalência do direito ao ambiente sobre direitos como o da propriedade privada e livre iniciativa económica.
Por fim, conclui pela não inconstitucionalidade das normas em análise.

O Conselheiro Mário José de Araújo Torres veio emitir um voto de vencido, ao qual a Conselheira Fernanda Palma vem aderir.
Entende Araújo Torres que a interpretação protagonizada pelo TC viola o princípio da proporcionalidade na restrição ao direito à informação ( artigos 18.º/2 e 268.º/2 da CRP).
No voto de vencido aceita-se a tese, em geral, da possibilidade de restrições ao direito à informação para além dos casos directamente identificados no artigo 268.º/2 da CRP, quando essa restrição seja imposta pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente relevantes, mas, sempre a restrição tem de respeitar os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação, tendo de haver uma cuidadosa ponderação, em concreto dos direitos em conflito. Isto decorre da configuração do direito à informação como tendo natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias ( artigos 17.º e 18.º da CRP).
Neste caso, dado que não transparece nenhuma relação de hierarquia ou especialidade entre os direitos e interesses em conflito, torna-se necessária uma ponderação casuística, relativamente à melhor forma de garantir a harmonização dos direitos em conflito.
Ora, como salienta Araújo Torres, sendo defensável, porventura, a prevalência do segredo relativamente a certos documentos, não é correcto atribuir prevalência absoluta em geral a toda a documentação relativa àqueles negócios. O que se devia ter feito era sim, aferir a confidencialidade relativamente a cada documento, em concreto, e não em geral. Este entendimento já decorria de jurisprudência anterior daquele Tribunal ( Acordão n.º 254/99). Nesse Acordão n.º 254/99, lembra Araújo Torres, procedeu-se a uma extensa e detalhada análise de cada aspecto do caso em análise, coisa que não aconteceu neste Acordão n.º 136/2005. De facto, o Tribunal não podia ter-se demitido de efectuar essa “ponderação casuística”, exigível para que se possa proceder a uma restrição de direitos desta natureza.
Também se critica a passagem do Acordão onde se vem, de certa forma, relativizar ou minorar a importância da defesa ambiental levada a cabo por estas organizações, e onde também não se parece reconhecer a importância do direito à informação como instrumento imprescindível para essa mesma acção ( até porque, se constituida como ONGA, pode até gozar de estatuto de utilidade pública, conforme o disposto no artigo 4.º da Lei 35/98, garantindo-se também, em geral, o acesso à informação no artigo 5.º da referida Lei 35/98). De facto, a defesa do ambiente é, não só um direito, mas, também, um dever de todos ( artigo 40.º da Lei de Bases do Ambiente e 66.º/1 da CRP).
Censura-se também o entendimento revelado a certa altura, como, de resto, já foi assinalado, em que se põe em causa a eficiente defesa do ambiente, na medida em que se ignora a importância das ideia de prevenção e precaução, ao remeter a discussão da prevalência do direito ao ambiente, para o momento em que, porventura, “a laboração da empresa venha a provocar ( ou a ameaçar provocar) danos ambientais”.
Concluindo, considera esta interpretação normativa inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que o Tribunal se dispensa de fazer uma ponderação judicial concreta relativa à opção do legislador ordinário de atribuir absoluta prevalência do interesse do particular contraente no sigilo.


No geral, parece-me mais correcta a posição do Conselheiro Araújo Torres, na medida em que assinala deficiências graves na decisão do TC, e consegue fazer o que o TC não conseguiu, que é fazer a ponderação concreta dos direitos e bens de valor constitucional em conflito. Ao não fazer uma “ponderação casuística”, o TC acaba por não demonstrar que a restrição foi respeitadora da CRP, e mais especificamente dos princípios da proporcionalidade e adequação. O que o TC parece fazer é uma “ponderação em abstracto”, o que, com o devido respeito, e sem a análise concreta, revela-se totalmente inútil.
Como se disse adiro à posição, observações e argumentos produzidos pelo Conselheiro Araújo Torres, que não vale a pena reproduzir, até porque já se fez um apanhado da sua posição.
São de assinalar ainda outros factos. O TC menciona a dada altura que, no âmbito do estabelecido no artigo 18.º/3 da CRP, o núcleo essencial de um direito e os limites desse direito face a outros direitos e bens protegidos constitucionalmente, devem ser aferidos a posteriori, sendo resultado já da sua aplicação e interpretação ( no caso, por efeito da sua regulação legal), o que levaria à sua concretização. Parece-me que este raciocínio não é inteiramente correcto.
Se existe uma hierarquia das normas em que, à parte do Direito Comunitário, a CRP prevalece sobre todas as outras fontes, e estas têm de a respeitar, como é possível afirmar que o núcleo essencial de um direito fundamental consagrado na CRP ( face a um outro direito fundamental e em confronto com ele) possa ser delimitado pela concretização feita pela lei ordinária, mesmo que esta venha desenvolver outros bens constitucionais? De facto, como é possível aferir a conformidade de uma restrição legal com um direito fundamental com assento na CRP, se se tiver em conta que o núcleo essencial desse direito é também moldado pela lei ( que ao concretizar outro valor constitucional vem delimitá-lo)? Esta ideia poderá justificar-se em certos casos, até porque as concepções sobre os direitos vão evoluindo, e as soluções elaboradas pelo legislador ordinário também têm um muito relevante papel na evolução e delimitação dos direitos.
Também é verdade que as normas constitucionais não conseguem, nem têm a pretensão de regular todas as legítimas situações, excepções e limitações aos direitos. Por isso se admite, mesmo apesar da falta de menção expressa ( constitucional), a possibilidade de, em certos casos, se operarem restrições legais a direitos fundamentais. Já se deixa de parte a discussão relativa à falta de menção expressa referente à possibilidade de restrição nos direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias ( 18.º/2 e 17.º CRP).
Mas, sempre o 18.º/3 da CRP exige que a restrição não afecte o núcleo essencial do direito fundamental. Ora, o juízo exigido por este preceito, não parece poder ser feito se, como diz o TC, a própria lei restritiva vem ajudar a definir ( ou melhor, restringir) o núcleo essencial do direito. Assim, num processo que é de “comparação”, vai, de certa forma, deixar-se de ter propriamente uma “medida comparativa” autónoma, o que torna o processo logicamente impossível, e levava à conclusão de que haveria verdadeiras “cartas-brancas” dadas ao legislador ordinário.
É claro que se está aqui a exagerar um pouco a proporção deste entendimento, dado que nunca poderia vir a lei ordinária, mesmo desenvolvendo o entendimento sobre um direito fundamental, vir, sem mais, reduzir o alcançe normalmente atribuído ao núcleo essencial de um outro direito, sendo precisamente isso que o 18.º/3 da CRP vem proíbir.
Até porque, embora não imutável, o núcleo essencial de um direito fundamental consagrado constitucionalmente é mais resistente à mudança e tem, de alguma forma, uma valoração intrínseca ( por vezes histórica). O que se queria chamar a atenção é que este argumento invocado pelo TC, mesmo num entendimento mais restritivo, não parece nunca de utilizar nestes casos, dado que a comparação entre o núcleo essencial de um direito fundamental e uma lei restritiva desse direito, pressupõe, em termos lógicos, a autonomia da análise de cada um.
Diferentes parecem ser os casos em que se invoca, para ajudar a apurar o núcleo essencial de um direito, uma lei que não a lei restritiva.

Como se salientou, e como, de resto entende também o Conselheiro Araújo Torres, o principal problema desta decisão passa pela completa ausência, (após classificar a questão como de conflito de direitos), da ponderação concreta. Porque poderia o Tribunal ter ponderado a situação e justificado a restrição em termos concretos e, assim, o problema seria o de saber se a justificação era suficiente, fazendo com que a questão se situasse noutro plano, (mais) discutível. Ao nem sequer fazer esse juízo, exigido pelo artigo 18.º da CRP, a restrição ( ou a interpretação dada às normas em análise) não devia valer.
Em concreto, penso que poderia ser defensável, com algumas eventuais limitações, a prevalência do direito de sigílio, que também constitui um valor constitucional carecido de protecção. Mas, e como observa Araújo Torres, essa negação da informação não podia ser absoluta, tendo de se limitar aos documentos em relação aos quais esse sigílo estivesse estabelecido, e não como sucedeu no caso, relativamente a todos os documentos, não havendo a tal preocupação de distinção entre os casos, que são completamente diferentes.
Mesmo admitindo a reserva de sigilo relativamente apenas aos documentos específicos, em relação aos quais esse já estivesse estabelecido, ainda assim parece-me possível que existam casos em que a protecção do ambiente impõe a sua desconsideração, embora, para tal fosse necessário que a situação fosse objecto de regulação, para não haver arbítrio.

Esta discussão ganha um novo rumo com as alterações legislativas e comunitárias que ocorreram posteriormente a este Acordão ( embora, ao tempo deste, a Convenção de Aarhus já tivesse sido ratificada por Portugal).
De facto, a Convenção de Aarhus vem rever a antiga Directiva 90/313/CEE através da Directiva 2003/4/CE e veio levar à aprovação do Regulamento 1367/2006 de 6 de Setembro.
Em consequência, Portugal aprovou a sua Lei sobre o Acesso à Informação Ambiental. Também a nova Lei de Acesso aos Documentos Administrativos ( Lei 46/2007), para além de transpôr a Directiva 2003/98/CE, parece reflectir também uma evolução nestas matérias.
Penso ser importante, nesta fase, proceder à transcrição dos vários artigos relevantes em matéria de protecção do sigilo, relativamente ao direito à informação ambiental, tanto ao nível do acesso aos documentos administrativos ( nas suas várias composições ao longo do tempo), como na LAIA.

Na lei n.º 65/93, o artigo 10.º/1 ( uso ilegítimo de informações) dizia o seguinte: “ É vedada a utilização de informações com desrespeito dos direitos de autor e dos direitos de propriedade industrial, assim como a reprodução, difusão e utilização destes documentos e respectivas informações que possam configurar práticas de concorrência desleal”.
A lei n.º 8/95 alterou a redacção deste artigo 10.º, cujo n.º 1 passou a ser o então novo n.º 2, e o antigo n.º 2 a n.º 3. E, o novo 10.º/1 tinha a seguinte redacção: “ A Administração pode recusar o acesso a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas”.
Actualmente, a LADA, nesta matéria, contém um artigo sobre restrições ao direito de acesso à documentação, que é o artigo 6.º. Aí se fazem várias restrições, sendo que é no n.º 6 desse mesmo artigo que se menciona a reserva em casos de segredo comercial. Diz esse artigo 6.º/6: “ Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante segundo o princípio da proporcionalidade”. Ainda penso ser relevante mencionar o n.º 7 que estabelece que “ os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso são objecto de comunicação parcial sempre que seja possível expurgar a informação relativa à matéria reservada”.
A LAIA, no seu artigo 11.º/6, alínea d), vem referir que o pedido de acesso à informação ( ambiental) pode ser indeferido se essa divulgação prejudicar “a confidencialidade das informações comerciais ou industriais, sempre que essa confidencialidade esteja prevista na legislação nacional ou comunitária para proteger um interesse económico legítimo, bem como o interesse público em manter a confidencialidade estatística ou o sigilo fiscal”.
O 11.º/7 da LAIA não admite a invocação deste fundamento ( o segredo comercial) para indeferimento quando o pedido de informação incida sobre emissões.
O 11.º/8, também da LAIA, vem obrigar a que os fundamentos de indeferimento sejam interpretados de forma restritiva.
Por fim, o artigo 12.º LAIA vem estabelecer o princípio da preferência da disponibilização parcial sobre a não disponibilização.

Como se vê, a legislação evolui num sentido em que as situações de recusa de informação ambiental são limitadas a certos casos, prevendo-se que, mesmo nos casos à partida com fundamento suficiente para o indeferimento do pedido de informação ou acesso a documentos, essa não deverá valer para os casos em que haja emissões para o ambiente. Mais, o artigo 6.º/6 da LADA acaba por consagrar uma solução que estabelece um processo análogo ao do artigo 18.º/2 da CRP, exigindo para o deferimento de um pedido de informação, sobre documentos relativamente aos quais haja segredo comercial ou industrial, que haja da parte do requerente um interesse pessoal directo e legítimo que satisfaça o princípio da proporcionalidade. Acaba por se atribuir alguma margem de discricionaridade às entidades administrativas, que não deixa de ser alvo de controlo, atribuindo-se ( para além dos mecanismos gerais), direito de queixa para a CADA ( Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos), na sequência de falta de resposta, indeferimento ou outra decisão limitadora ( artigo 15.º LADA). Também, específicamente em matéria ambiental, deve-se atentar no artigo 14.º da LAIA, que prevê no seu n.º 1 a impugnação nos termos gerais, e, no seu n.º 2 prevê, também, o direito de queixa para a CADA. No n.º 3 do artigo 14.º reconhece-se também a faculdade aos terceiros, lesados pela divulgação da informação, de recorrer aos meios de impugnação.
A redacção do artigo 6.º/6 da LADA não me parece a mais adequada, mas, no entanto, demonstra que houve uma preocupação em admitir que existem casos ponderosos em que a informação deve prevalecer sobre o segredo, não devendo o sigilo prevalecer em termos absolutos sobre o direito à informação.

Nesta fase importa resumir o que foi dito e avançar com uma análise sobre o direito à informação ( especialmente em matéria ambiental) e os seus limites.
Antes de mais, convém dizer-se que o direito à informação dos Administrados foi consagrado na CRP no seu artigo 268.º, segundo Carla Amado Gomes, numa dupla vertente:
- subjectiva, na medida em que o acesso à informação de arquivos é essencial para que o cidadão compreenda o fundamento e limite dos seus direitos em face dos poderes públicos ( n.º 1);
- objectiva, ligada à transparência das decisões administrativas, que depende da possibilidade de os cidadãos se informarem sobre os passos do iter procedimental. Cumpre ainda funções de contraditório público e revela um estádio de evolução superior do Estado de Direito Democrático ( artigo 2.º da CRP) ( n.º 2).
O Direito ao Ambiente e o correlativo dever de o proteger, consagrado no artigo 66.º/1 CRP, que constitui também uma tarefa fundamental do Estado ( 9.º, d) e e) CRP), na medida em que respeita a todos, implica que a sua gestão seja levada a cabo por todos, realizando-se numa tarefa partilhada por entidades públicas e privadas, e obriga a um esforço solidário no sentido da preservação do bem Ambiente.
Isto implica ainda que seja obrigatório reconhecer o direito à informação ambiental como uma dimensão da participação política dos cidadãos, tendo o acesso à informação ambiental uma vertente instrumental entrelaçada com o direito de participação na tomada de decisões com incidência ambiental ( nas palavras de Carla Amado Gomes).
Embora não expressamente consagrado na CRP, entende Jorge Miranda que este direito à informação ambiental está implícito numa interpretação conjugada dos artigos 9.º, e), 66.º, 20.º/2, 37.º, 48.º, e 268.º/1 e 2 da CRP.
Este acesso à informação revela-se um instrumento essencial para garantir a participação dos cidadãos e entidades privadas em procedimentos como o da a avaliação de impacto ambiental ( vejam-se os artigos 14.º e 15.º do Decreto-Lei 69/2000).
Como diz Jorge Miranda, os direitos atinentes ao ambiente são reconduzíveis a direitos, liberdade e garantias ou a direitos de natureza análoga. Como outros, este direito específico de informação ambiental é susceptível de ser restringido de modo a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente relevantes, mas, tendo em conta a sua natureza, revela-se necessário respeitar o artigo 18.º da CRP, que impõe o respeito pelo princípio da proporcionalidade da restrição e a salvaguarda do núcleo essencial do direito a restringir.
Nestas hipóteses, em que não há indicações ou indícios da prevalência de um ou de outro interesse, torna-se necessário efectuar uma ponderação concreta em relação à restrição, para melhor harmonizar os dois bens, não se devendo admitir soluções que tragam restrições inadmissíveis, que não respeitem as exigências mencionadas ( do artigo 18.º da CRP).
Em concreto, parece-me que o TC andou mal ( neste Acordão), violando, porventura, o princípio da proporcionalidade, e não cumprindo (claramente) as suas funções com a diligência adequada, na interpretação que fez valer e na análise e decisão que tomou.
A evolução legislativa ( LAIA e LADA, como se viu) veio trazer um entendimento diferente e, na minha opinião, mais correcto sobre o direito ao acesso à informação ambiental e o seus limites face a outros direitos e interesses constitucionalmente reconhecidos.

Autonomia ou integração ( Comentário à 1.ª tarefa)

Este comentário do Prof. Vasco Pereira da Silva incide sobre a questão, ( no âmbito dos princípios constitucionais fundamentais em matéria de ambiente), da relação entre os princípios da prevenção e precaução, se este último vale, face ao primeiro, como princípio autónomo na nossa ordem jurídica, e se essa possibilidade será sequer desejável, tendo em conta algumas das posições preconizadas para este princípio.
Penso que a análise desta afirmação terá de compreender uma caracterização sumária dos princípios em questão e a sua distinção, a sua consagração aos níveis do direito internacional, comunitário e português, a posição da doutrina, o valor dos princípios e, ainda, a menção a alguns problemas que podem surgir da aplicação destes princípios.


A definição dos princípios já terá de ter em conta a posição que se tome relativamente à autonomização ou não do princípio da precaução face ao princípio da prevenção, por isso, o esboço de caracterização dos princípios contemplará as noções básicas de cada princípio de uma forma mais consensual.

Assim, o Prof. Vasco Pereira da Silva define o princípio da prevenção ( em sentido amplo, não autonomizando o princípio da precaução) como o princípio que “ tem como finalidade evitar lesões do meio-ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de pôr em risco os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências”, numa verdadeira lógica de prevenção dos danos e não, meramente, de reacção a essas ocorrências.
Como o Prof. Vasco Pereira da Silva recorda, este não é um princípio exclusivamente do Direito do Ambiente, sendo relevante também, nomeadamente, na domínio da saúde.
Decorrente desta concepção em sentido amplo ou global, está o reconhecimento de dois desdobramentos deste princípio:
- princípio da prevenção em sentido restrito, destinado a evitar perigos imediatos e concretos;
- princípio da prevenção em sentido amplo, visando afastar potenciais riscos futuros, tanto de proveniência natural como humana.
Como se verá mais tarde, no fundo, este princípio da prevenção em sentido restrito reporta-se à essência do princípio da prevenção que se mantém mesmo com a cisão relativa ao princípio da precaução. Já o denominado princípio da prevenção em sentido amplo é composto das ideias que os autores que admitem um autónomo princípio da precaução para ele preconizam.

Em Introdução ao Direito do Ambiente ( Gomes Canotilho, coordenador) distingue-se como princípios autónomos o princípio da prevenção, que se dirige a danos concretos com origem conhecida, e o princípio da precaução, que, conforme é observado, terá máxima aplicação nos casos de dúvida, e que se aplicará, essencialmente quando:
- não se verificarem danos, mas, e apesar da falta de prova científica, haja receio de que possam vir a ocorrer;
- havendo já danos, não há conhecimento da causa;
- havendo danos, não há provas sobre o nexo causal entre uma determinada causa hipotética e os danos verificados.

Ana Gouveia associa o princípio da precaução com ideias de prudência e cautela, garantidas através da adopção de medidas de prevenção de riscos, observando ainda a ligação deste princípio com a actual sociedade de risco, o problema da responsabilização e repartição social do risco e, também, as limitações científicas.
Ana Gouveia vê no princípio da precaução um reforço qualificado do princípio da prevenção, visando a prevenção de riscos cuja intensidade não representa, ainda, um perigo efectivo e concreto para o ambiente.

Carla Amado Gomes entende o princípio da precaução como uma interpretação qualificada do princípio da prevenção, uma interpretação mais amiga do ambiente.
Para esta autora o princípio da prevenção impõe que sejam travadas as actuações humanas, que comprovadamente lesarão, de forma grave e irreversível bens ambientais.

Concluindo assim, basica e consensualmente, o princípio da prevenção no Direito do Ambiente é o princípio que visa evitar lesões ambientais através do controlo e antecipação contra danos concretos, de origem conhecida, no fundo, de riscos já conhecidos, susceptíveis de perigar esses mesmos valores ou componentes ambientais.
Já o princípio da precaução, que tem a mesma finalidade de protecção do meio-ambiente, reporta-se antes a riscos desconhecidos ou sobre os quais não tenha sido estabelecido um nexo causal entre uma determinada actividade e um dano provocado. Ou seja, aplica-se a factos desconhecidos ou sobre os quais ainda não há provas científicas conclusivas ou irrefutáveis, no fundo, em situações de dúvida, que devem prevalecer em favor do ambiente.
A doutrina sobre o princípio da precaução é vasta e o seu conteúdo variável. Geralmente apontam-se como decorrências deste princípio,( e seguindo a enumeração de Ana Gouveia), entre outras, uma inversão do ónus da prova para o interessado na actividade “potencialmente” danosa, a existência de um in dubio pro ambiente, concessão de margem de segurança na fixação de limites de emissões de poluição, preservação de áreas e reservas naturais, introdução das melhores técnicas ( causadoras de menos prejuizo ambiental), promoção da investigação científica e da realização de estudos.


Para Carla Amado Gomes a diferença entre este dois princípios ou entre as duas faces de um mesmo princípio “ resulta, assim, da ténue linha traçada entre o terminus da previsibilidade de um perigo e o início da consideração de um risco”.
Para os autores de Introdução ao Direito do Ambiente o princípio da precaução distingue-se por exigir uma protecção antecipada ainda num momento anterior àquele em que o princípio da prevenção impõe uma acção preventiva.
Nessa obra cita-se ainda, e aqui se volta a citar David Freestone, que escreve:”(...) enquanto a prevenção requer que os perigos comprovados sejam eliminados, o princípio da precaução determina que a acção para eliminar possíveis impactos danosos no ambiente seja tomada antes de um nexo causal ter sido estabelecido com uma evidência científica absoluta”.
Noutra perspectiva ainda, Ana Gouveia vê no princípio da precaução a ultrapassagem de um “ modelo clássico” de “reaja e corrija” para o “preveja e previna”.
Resumindo, a diferença entre estes princípios, respeita essencialmente, não às suas finalidades e objectivos, mas ao momento da sua aplicação, do tipo de danos ou riscos a evitar, e dos meios ou instrumentos a usar.


Importa, de seguida, atentar na eventual consagração expressa ou implícita nos diversos níveis internacional, comunitário e português ( com especial relevância do nível constitucional).
Previamente será de referir que, com base na obra de Ana Gouveia, o princípio da precaução terá surgido historicamente na Alemanha na década de 1970 no âmbito de uma política intervencionista, com a seguinte configuração:
- detecção atempada dos perigos;
- a ausência de provas científicas conclusivas não pode ser argumento para não agir;
- adaptar processos técnicos;
- os processos mais ecológicos devem ser incentivados pelo Estado.

A nível internacional o princípio da precaução tem sido reconhecido, mas não uniformemente.
O princípio da precaução está consagrado, entre outros ( e seguindo de forma mais resumida a indicação de Ana Gouveia), nos seguintes instrumentos:
- Protocolo de Montréal;
- Carta Mundial para a Natureza da Assembleia Geral das Nações Unidas, que prevê, no seu par. 11.º, b) que este princípio implica: não agir quando exista significativa incerteza ou risco de dano ambiental irreversível; inversão do ónus da prova; obrigatoriedade de estudos prévios.
- no âmbito da Segunda Conferência Ministerial do Mar do Norte de 1987, em que se reconhece a autonomização do princípio da precaução;
- Declaração Ministerial de Bergen para o Desenvolvimento Sustentado de 1990;
- Declaração do Rio de 1992.
Ora, a vinculatividade e força jurídica destes instrumentos em relação à ordem jurídica portuguesa é assunto de Direito Internacional Público, sendo de atentar, especialmente, no artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa ( doravante apenas CRP).

No âmbito do Direito Comunitário pode-se dizer que o princípio da precaução foi expressamente acolhido, embora já num momento posterior ao princípio da prevenção. Actualmente o artigo 174. º/2 do Tratado que institui a Comunidade Europeia ( de agora em diante, simplesmente TCE), inserido no Título XIX ( Ambiente), ao falar na política da Comunidade no domínio do ambiente, menciona que esta, “basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva(...)”.
Da leitura deste artigo e do restante Título XIX não resulta nenhuma definição do que sejam os princípios da precaução e a “acção preventiva”. Muito menos fica clara a distinção entre um e outro.
Com Carla Amado Gomes temos de questionar a real eficácia desta enunciação desprovida de contéudo deste princípio. Como é óbvio, ao nível do Direito Comunitário, dada a complexidade que resulta da própria constituição da União Europeia, raros são os princípios e valores consolidados, claros e uniformes. A tarefa da U.E. passa primeiro pela harmonização, num sentido de eliminar contradições, conflitos e incompatibilidades. Só à medida que as ideias se vão consolidando e apurando de forma integrada e progressiva, é que surgem as medidas concretas, uniformes e claras, sempre tendo em atenção o princípio do respeito pela identidade nacional dos Estados membros.
Mas, de facto, deste regime não parece resultar o seu efeito directo, mesmo independemente, da discussão doutrinária e jurisprudencial do alcançe do efeito directo. Ou seja, para que este princípio seja plena e absolutamente vinculativo e limitativo mesmo do legislador português seria necessário haver a já referida concretização, nomeadamente de direito derivado.
Hoje, o que existe é sim, a obrigação do legislador português ( e de qualquer Estado membro) de não contrariar este princípio, pelo menos nos poucos contornos conhecidos deste princípio ao nível do Direito Comunitário, até pelo princípio da cooperação leal nas relações entre a Comunidade e os seus Estados membros ( para adoptar a designação de Mota de Campos), presente no artigo 10.º do TCE.
De qualquer forma, o artigo 174.º/2 do TCE também me parece não afastar a possibilidade da não autonomização ou integração do princípio da precaução num mais vasto princípio da prevenção, como uma sua vertente. Parece estar na margem de “discricionaridade” do legislador português.

Concretamente na nossa ordem jurídica maiores divergências se verificam na interpretação das normas constitucionais e legais de Direito do Ambiente.
A existência de um princípio da prevenção é patente, já que este teve consagração expressa ao nível constitucional ( 66.º/2,a) CRP) e legal ( artigo 3.º,a) da Lei de Bases do Ambiente-LBA). Pelo contrário, o princípio da precaução não foi expressamente mencionado ou acolhido, o que, como salienta Ana Gouveia, só por si,não é argumento inultrapassavel, para não considerar este como princípio de Direito do Ambiente, sendo que, no entanto, torna mais difícil a prova da existência deste princípio.
Ana Gouveia, embora reconheça esta falta de consagração expressa do princípio da precaução, vem tentar extrair indícios da sua existência, através de preceitos constitucionais e legais.
Como se verá, a enumeração destes indícios e a sua conexão com o princípio da precaução parece resultar de um carácter, porventura, excessivamente global e alargado deste princípio na configuração preconizada por esta autora.
Os indícios resultariam dos seguintes preceitos:
- 9.º,d) e e) da CRP, na parte em que estabelecem como dever do Estado a transformação e modernização de estruturas económicas, uma vez que a implementação de novas tecnologias mais ecológicas e a sensabilização dos operadores económicos apontam para a precaução;
- 66.º/2,d) CRP, que, de acordo com Ana Gouveia, não aponta apenas para a prevenção, sendo a garantia de “espaço de manobra do ambiente”, uma das facetas da precaução;
- 81.º,l) e m) e 93.º,d) CRP também numa lógica de aproveitamento racional dos recursos e manutenção de capacidade de regeneração do ambiente;
- 66.º,c) e 90.º da CRP, numa lógica de manutenção do status quo ambiental;
- 4.º,f) da LBA na parte em que distingue “impedir no futuro” e “minimizar e corrigir no presente”;
- 24.º/4 da LBA, na medida, novamente, de uma distinção entre perigo “imediato” e “potencial”;
- 34.º face ao 21.º, ambos da LBA. O 21.º limita-se a enunciar como factores de poluição as actividades que “afectam” negativamente a saúde, o bem-estar,etc. O 34.º menciona já que o Governo declarará como zonas críticas aquelas em que os parâmetros que permitem avaliar a qualidade do ambiente “atinjam”, ou se “preveja virem a atingir”, valores que possam pôr em causa a saúde humana e o ambiente;
- 23.º/1,b) e 27.º/1,h) da LBA onde se prevê a avaliação sistemática de “efeitos potenciais” e onde, também, se exige o licenciamento prévio de todas as actividades “potencial” ou “efectivamente” poluidoras;
- 3.º,b) da LBA, do qual Ana Gouveia retira um subprincípio da “opção zero”( risco zero) ou manutenção do status quo ambiental;
- 32.º, novamente da LBA, quando afirma que se terá de ter em conta os efeitos indirectos, sinergéticos, tendo em vista garantir o “espaço de manobra do ambiente” e a capacidade de assimilação de impactos;
- 27.º/1,j) da LBA, supostamente ligado à vertente da precaução da procura das melhores técnicas disponíveis e também ao subprincípio da correcção na fonte;
- 30.º e 31.º da LBA, na medida em que são manifestações de outra preocupação do princípio da precaução, que é a da realização de estudos prévios.
No meu entender, estes indícios também não estabelecem categoricamente uma imposição de cisão da precaução, embora, naturalmente, demonstrem uma preocupação do legislador numa defesa antecipada e preventiva do Ambiente que não se fica já pela reacção contra o conhecido e demonstrado.


Outro ponto de análise que não se pode esquecer será o da própria validade de certas concepções associadas ao princípio da precaução.
Antes de se partir propriamente para a análise dessas decorrências do princípio da precaução, terá de se lembrar que o direito ao ambiente não é o único direito fundamental acolhido na nossa Constituição e no nosso ordenamento, como salienta Carla Amado Gomes. Como se sabe, os vários direitos fundamentais podem em várias situações colidir entre si, e isso é mais frequente, numa ordem jurídica como a nossa, que garante uma elevada protecção e consagra inúmeros direitos. A solução básica para estas situações é a de conciliar os vários direitos para que nenhum perca a sua função. Há sempre um núcleo essencial que não pode ser comprimido para que outro direito prevaleça.
Também o direito ao ambiente vem bulir com outros direitos fundamentais, nomeadamente, com a livre iniciativa privada económica.
Ora, alguns dos meios, decorrências, instrumentos do princípio da precaução ( adoptados em certas visões) vêm criar perigos e excessos nesta balança da harmonia dos direitos fundamentais.
O Prof. Vasco Pereira da Silva, a propósito da sua análise aos critérios que procedem à distinção entre prevenção e precaução, acaba por preconizar uma boa posição sobre alguns aspectos defendidos pelos “partidaristas” da autonomização do princípio da precaução.
Entre outros, parece-me, neste contexto, de salientar, o denominado princípio in dubio pro ambiente, o problema do nexo de causalidade e o ónus da prova do interessado.
O princípio in dubio pro ambiente associado a um ónus da prova do interessado, se vistos como verdadeiras presunção e ónus de prova, respectivamente, parecem-me obviamente excessivos. Considerações de cautela e prudência são, sem a mínima dúvida uma necessidade, mas, esta não é uma forma razoável e proporcional de as conseguir, pelo menos como regra geral. Destes mecanismos resultaria uma restrição demasiado grande de outros direitos que assistem aos cidadãos.
De facto, como observa Vasco Pereira da Silva, o “risco zero” é, infelizmente, uma utopia. Só o deixaria de ser se houvesse uma paralização total de todo e qualquer empreendimento e iniciativa humana.
Certos casos haverá, em que estas ideias de cautela e prudência justifiquem a não autorização de determinadas actividades, apesar de não haver certezas absolutas numa dada questão. Se um princípio in dubio pro ambiente e ónus da prova do interessado são pouco razoáveis, muito menos o seria o oposto.
Parece-me que a solução passa pela razoabilidade e bom senso e não me parece que, em relação a matérias mais sensíveis, a componentes ambientais mais ameaçados, não valha um género de princípio in dubio pro ambiente, mais flexível.
Em relação à adopção de medidas de cautela e proibitivas sem que se dê como provada a existência de um nexo de causalidade e uma determinada actividade, parece-me que que suscita, também, o problema do excesso e da falta de razoabilidade.
Novamente me parece útil distinguir entre os casos ditos “normais” e os casos em que há a necessidade de uma “protecção especial” devido à raridade dos componentes ambientais, ou à gravidade excessiva e irreversibilidade, etc. Nestes últimos não me chocaria tanto, uma actuação preventiva que não se baseasse num nexo de causalidade provado. Ou seja, aplicar-se-ia nos casos em que os efeitos poderiam causar danos irreversíveis e irreparáveis .Nos outros casos, à partida, parece-me desasjustada a tomada de decisões preventivas sem o mínimo apoio num conhecimento de um nexo de causalidade, se se puder, mais tarde, caso se comprove o dano, corrigir a situação. De qualquer forma, acho que tanto num caso, como no outro, a situação deve ter o devido acompanhamento científico e técnico de forma a apurar a verdade científica. Só que, nos casos mais graves esse acompanhamento deve ser posterior à adopção de medidas preventivas, e no outro, essas vão ocorrer ao mesmo tempo em que ocorrem as actividades possivelmente poluidoras.
Nestes casos de dúvida, Carla Amado Gomes vê como outras soluções possíveis , nos casos em que haja dependência de autorizações, a de autorização sujeitas a condições, autorizações parciais, etc.


Como se disse este princípio não é exclusivo do Direito do Ambiente, sendo também discutido noutras áreas. Pode-se até recorrer a um exemplo da problemática da aplicação deste princípio na área da saúde, para perceber que este princípio pode originar situações complicadas e indesejáveis. Isto mesmo tem, segundo creio, sido alertado pelo American Council on Science and Health.
Um dos exemplos neste domínio é o do uso regular de cloro na desinfecção das águas. O que está cientificamente provado, pelo que pude perceber, é a irritação dos olhos que se resolve, geralmente, com os óculos para nadar, nada mais. Fala-se também em efeitos adversos verificados quando o cloro é aplicado em altas doses em experiências com animais. Ou seja, ainda não está provado, embora seja motivo de alerta. À partida, o princípio da precaução imporia, porventura, a abolição do cloro, caso surgisse alguma situação mais grave, mesmo que sem conexão ( provada) entre a causa e o efeito.
O problema é que o que também está provado são os benefícios e utilidades do cloro, na medida em que consegue a desinfecção da água. A sua falta poderia causar gastroenterites frequentes, pestes e mortes por contaminações bacterianas e víricas.
Também me parece relevante mencionar uma citação encontrada online atribuída a Elizabeth M. Whelan:”Perante a multiplicidade de potenciais riscos que se nos deparam, e dispondo sempre de recursos limitados em termos económicos, humanos e de tempo para os resolver, temos de confiar na ciência como o melhor meio para nos elucidar sobre os riscos que realmente merecem a nossa atenção e que merecem resolução imediata ou a curto prazo”( http://www.acsh.org/healthissues/newsID.712/healthissue_detail.asp).


De tudo o que se disse resulta que a precaução como princípio autónomo ou uma parte de um princípio mais vasto é uma realidade que tem vindo a ganhar importância, tendência essa, que, em minha opinião, irá continuar à medida que os desafios de preservação do ambiente e o aumento dos níveis de degradação do ambiente aumentam.
A questão é saber se esse princípio deverá valer autonomamente ou será melhor enquadrado como parte integrante de um princípio da prevenção em sentido amplo.
Pessoalmente, vejo vantagens em seguir a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva.
O Direito do Ambiente, embora sendo uma disciplina transversal e multidisciplinar e, como tal dependente de outros ramos da ciência jurídica, possui uma dogmática e teleologia próprias, que lhe permite alcançar um sistema com princípios específicos, como sugere o artigo 3.º da LBA. Um sistema de princípios tem vocação geral e global, tendo de conjugar e harmonizar vários valores de forma a originar soluções compatíveis e funcionalmente adequadas ao escopo dessa disciplina.
Tanto a prevenção como a precaução têm, como se viu, essencialmente, as mesmas finalidades e objectivos, visando defender os mesmos valores, que são a defesa antecipada do ambiente, da prevenção dos impactos no meio-ambiente. Assim, dada essa identidade fundamental, não se vê razão suficiente para uma autonomização da precaução. Casos haverá em que as soluções dadas pelas ópticas da precaução e prevenção irão divergir, mas, esse deverá ser um conflito a resolver internamente, de forma flexivel, ora dando preponderância a uma, ora à outra.
Se valessem como princípios autónomos iríam aumentar os conflitos entre princípios, o que é escusado dada a sua natureza similar.
Assim, parece conseguir-se uma maior harmonia no sistema de princípios do Direito do Ambiente em geral.
Também aponta para esta como a melhor solução o facto de algumas das decorrências inerentes à autonomização do princípio da precaução não parecerem de todo, e, como se viu, admissíveis.