Há muito que vem sendo discutida responsabilidade civil em sede ambiental mas é muito recente o diploma que se encarregou de a regular – falamos do DL n.º 147/2008 de 29 de Julho que veio transpôr para a nossa ordem jurídica a Directiva n.º 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro, que aprovou, com base no princípio do poluidor-pagador, o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais. Até à Directiva mencionada, o nosso sistema caracterizava-se pela ausência de um diploma específico em matéria de responsabilidade civil ambiental e por uma regulamentação lateral e fragmentária. A este fraccionamento juntava-se ainda uma dispersão jurisdicional que em nada ajudava à uniformidade.
Na verdade, reconheceu-se a necessidade de uma lei autónoma nesta matéria por certos aspectos da responsabilidade civil assumirem uma diferente configuração no âmbito do ambiente, sobretudo relacionados com a dificuldade de demonstração da culpa em Direito do Ambiente. Precisamente por estes motivos, diz Vasco Pereira da Silva, qe devem os mecanismos de responsabilidade objectiva ser agilizados, a noção de culpa tem que ser entendida no quadro de uma lógica objectiva.
No que à distinção dos tipos de dano se refere, a posição tradicional, perfilhada por Gomes Canotilho e Cunhal Sendim, separa entre dano ecológico e dano ambiental. O primeiro diria respeito ao dano que resulta para o ambiente em si mesmo; como se vê, esta concepção está estreitamente ligada com a concepção ecocêntrica que entende dever ser o ambiente objecto de tutela por si só. O dano ambiental está mais relacionado com a visão antropocêntrica, segundo a qual o ambiente apenas deve ser tutelado na medida em que sejam protegidos os direitos do homem. Assim, o dano ambiental seria a repercussão da lesão causada ao ambiente na esfera jurídica do homem. Parece contudo que, com a entrada em vigor da Directiva, esta distinção veio a perder eficácia já que aquela adoptou uma noção ampla de dano ambiental. Vasco Pereira da Silva prefere distinguir entre dano subjectivo (que se concretiza na lesão dos direitos ambientais dos indivíduos) e dano objectivo provocado à comunidade (prejuízo causado objectivamente ao ambiente).
Na senda da Directiva, surgiu um novo paradigma de responsabilidade civil ambiental. Num primeiro momento, verificamos que nela está patente uma conjugação da dimensões preventiva e repressiva. Para além disso, consagra-se, numa inversão da lógica anterior, uma responsabilidade de raíz pública com o respectivo direito de regresso – responsabilização das autoridades públicas que, mais tarde, se encarregarão de encontrar os verdadeiros culpados, prevenindo-se a ausência de tutela dos bens ambientais. Como já foi dito acima, a Directiva adoptou uma noção ampla e objectiva de dano ambiental e um conceito, também amplo de responsabilidade que abarca acções de prevenção e acções de repressão (são considerados os momentos anteriores e posteriores à lesão). Como já vem sendo hábito em sede ambiental, é dada preferência à reconstituição in natura. Finalmente, e porque estamos no âmbito comunitário, foram insituídos deveres de colaboração entre os Estados-Membros nas acções preventivas e repressivas.
Analisemos sucintamente o regime jurídico instituído pelo DL n.º 147/2008. Este regula quer a responsabilidade civil objectiva, no seu art.º 7.º, como a subjectiva, no art.º seguinte. Procura-se que a responsabilidade cubra tanto os danos efectivamente realizados como as ameaças (12.º e 13.º). No que à culpa diz respeito, e lembramos que aqui reside o busílis porque esta é de dificílima demonstração em Direito do Ambiente, houve uma tentativa de construção objectivada de culpa e consagrou-se a responsabilidade solidária na comparticipação. Quanto ao nexo causal, a causalidade passa a assentar num critério de verosimilhança e probabilidade, aptidão do facto danoso produzir a lesão verificada. Prevê-se também a redução atenuação da reparação quando um facto culposo do lesado haja concorrido para a produção ou agravamento do resultado – art.º 9.º.
Como se viu, este diploma foi um passo em frente na responsabilidade civil por danos ambientais apesar de algo incompleto. Nas palavras de Vasco Pereira da Silva: “ficou a faltar a presunção de causalidade”. Mas acreditamos que, devidamente conjugado com o princípio do poluidor-pagador, contribuirá para uma melhor tutela do meio ambiente.
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quinta-feira, 4 de junho de 2009
O princípio do poluidor-pagador
I. O princípio do poluidor-pagador (doravante,PPP) nasceu oficialmente como princípio internacional da política do ambiente numa Recomendação adoptado pelo Conselho da OCDE em 1972. Nesta foi adoptada a seguinte definição: “ PPP significa que o poluidor deve suportar os custos desenvolvendo medidas de controlo da poluição decididas pelas autoridades públicas para garantir que o ambiente esteja num estado aceitável”. A ideia seria que os custos destas medidas se reflectissem nos preços dos bens e serviços que causam poluição na sua produção e/ou consumo. Foi simultaneamente feito o alerta de que esta medidas não deviam ser acompanhadas de subsídios, sob pena de distorção do comércio e investimento internacionais.
Mais tarde, em 1987, o Acto Único Europeu veio, ao aditar o actual artigo 174.º do Tratado da Comunidade Europeia,consagrar o PPP como princípio constitucional do Direito Comunitário do Ambiente. Este artigo define os objectivos, princípios e elementos que devem ser consideradosa na acção da Comunidade Europeia em matéria de ambiente. No que ao Direito Internacional Público concerne, este princípio foi acolhido na Declaração do Rio de Janeiro de 1992.
II. Um dos aspectos mais discutidos nesta sede é a natureza constitucional deste princípio. Vasco Pereira da Silva considera que o PPP goza de natureza constitucional porque representa um corolário necessário da norma da alínea h) do n.º 2 do artigo 66.º da Constituição da República Portuguesa (a seguir, CRP). Segundo este autor, o PPP é decorrência da tarefa estatal de assegurar, pela política fiscal, a compatibilização do desenvolvimento com a protecção do ambiente e qualidade de vida. Outros autores, tais como Gomes Canotilho, encontram a sua consagração expressa na Lei de Bases do Ambiente.
III. Os bens ambientais caracterizam-se por não haver limitação monetária da sua procura e, consequentemente, não há grande estímulo para a sua utilização parcimoniosa, A sua insusceptibilidade de apropriação individual reflecte-se num desinteresse geral em limitar a sua utilização abusiva. Os utilizadores não precisam cooperar para salvaguardar os bens ambientais porque, em função do seu livre acesso, aqueles que não cooperem podem sempre beneficiar dos resultados das acções cujos custos foram suportados pelos outros.
A verdade é, no entanto, que os recursos naturais não são ilimitados nem infinitamente renováveis pelo que se tem de promover a sua utilização razoável e racionada.
IV. Tendencialmente, assinalam-se ao PPP fins de prevenção e equidade na redistribuição dos custos das medidas públicas de protecção do ambiente, relegando-se para a responsabilidade civil ambiental a reparação dos danos causados ao ambiente e a punição dos poluidores. Na verdade, este princípio tem uma essência primordialmente preventiva, a sua vocação é intervir a priori e não a posteriori quando os danos já ocorreram.
Por força deste princípio, aos poluidores restam duam opções: ou páram de poluir ou têm que suportar um custo económico em favor do Estado que, por sua vez, deve afectar as verbas obtidas por esta via a acções de protecção do ambiente. Os poluidores terão, assim, que fazer os seus cálculos de modo a escolher a opção que lhes seja economicamente mais vantajosa: adoptar todas medidas necessárias a evitar a poluição ou manter a produção no mesmo nível e nas mesmas condições mas suportar os custos que isso acarreta.
Se, mesmo depois da aplicação do PPP, a situação alcançada ainda não for a ideal e ainda estivermos num cenário de excesso de poluição ou défice de fundos, então o legislador deverá aumentar um pouco mais o montante dos pagamentos a efectuar pelo poluidor, até conseguir que ele adopte o comportamento considerado ambientalmente desejável.
No que ao montante diz respeito, o “preço” imposto aos poluidores não deve ser proporcional aos danos provocados mas antes aos custos de precaução e prevenção dos danos ao ambiente – outra manifestação do cariz essencialmente preventivo deste princípio.
Porque é que os pagamentos decorrentes do PPP devem ser proporcionais aos custos estimados, para os agentes económicos, de precaver ou de prevenir a poluição? Precisamente porque o escopo de aplicação deste princípio é anterior e independente da ocorrência de danos.
Em termos sociais, o resultado será sempre mais vantajoso. Das duas uma, ou deixa praticamente de haver poluição ou esta reduz-se a níveis mais aceitáveis e os poderes públicos responsáveis pelo ambiente passam a dispor de verbas que podem destinar ao combate à poluição, sem com isso onerar os contribuintes em geral. Esta é outra grande vantagem do PPP, permite criar fundos alimentados pelos poluidores dos quais sairão as verbas que o Estado deve afectar ao combate à poluição evitando que os contribuintes tenham de custear, através dos (muitos) impostos que já pagam as medidas tomadas pelos poderes públicos para protecção do ambiente. Esta política, conhecida como “reciclagem de fundos”, consiste na angariação coactiva de fundos entre os poluidores, destinados ao financiamento da política de protecção do ambiente, permitindo assegurar equidade na redistribuição dos custos sociais da poluição e, sobretudo, uma protecção eficaz e mais económica do ambiente.
V. Em termos económicos, o PPP desempenha função denominada internalização das externalidades ambientais negativas. Expliquemos um pouco mais. Por actividades geradoras de externalidades negativas devem entender-se aquelas que impõem custos a terceiros independentemente da vontade destes bem como da vontade de quem desenvolve essas mesmas actividades. A internalização é realizada por meio de taxas pelas quais se forçam os poluidores a ter em consideração, nos seus cálculos económicos, os prejuízos provocados pela actividade que desenvolvem e, mais do que isto, se os obrigam a modificar a sua conduta e torná-la menos nociva para a sociedade.
VI. Simplisticamente, o PPP estipula que aquele que provoca poluição deve suportar os respectivos custos económicos. Por hábito são-lhe apontadas duas vertentes: a positiva segundo a qual cabe ao poluidor suportar, economicamente, a poluição que produza e a negativa que no fundo resulta de uma interpretação a contrario da positiva – se os custos devem ser suportados pelo poluidor não o devem ser pelos demais, designadamente pela comunidade. Desta vertente decorre a proibição de subvenções aos poluidores. Os auxílios estatais às actividades poluentes devem ser progressivamente reduzidos até à eliminação para reduzir a despesa pública e melhorar a qualidade do ambiente.
Na efectivação deste princípio colocam-se alguns problemas de concretização, sobretudo do que se deva entender por poluidor (e portanto pagador), quais os custos que devem ser suportados e os instrumentos através dos quais pode ser cumprido.
No que ao pagador concerne, parece que a melhor solução é a que cobra a quem tem poder de controlo sobre as condições que conduzem à produção da poluição, e que portanto pode preveni-las ou tomar precauções para evitar que ocorram. Não parece de rejeitar liminarmente que também o consumidor suporte parcialmente estes custos. Afinal, o produtor produz para o mercado pelo que o consumidor também beneficia da poluição produzida.
Tendo em conta os fins específicos atribuídos ao PPP – a prevenção e a redistribuição equitativa dos custos de protecção do ambiente – este abrange, nos dias de hoje, os custos directos e indirectos. Os primeiros reportam-se aos custos das medidas de prevenção e precaução directamente asseguradas pelo poluidor em cumprimento de normas jurídicas. Os demais, custos administrativos associados ao desenvolvimento pelo Estado de políticas de protecção do ambiente.
Os instrumentos mais adequados à filosofia do PPP são os preventivos e são, fundamentalmente, de três tipos: os instrumentos normativos, os instrumentos económicos e os títulos de poluição transaccionáveis. Como o próprio nome indica, os primeiros concretizam-se na regulamentação directa da actividade do poluidor que tem de exercer a sua actividade em obediência às normas legais. Outra hipótese é o recurso a impostos e taxas. Perante as falhas patentes no recurso aos dois tipos de instrumentos supra criaram-se os títulos de poluição transaccionáveis. Estes são documentos oficiais emitidos para que a sua posse confira ao detentor o direito de poluir até certo valor estabelecido no título.
VII. Após a análise deste princípio, constatamos que a sua natureza é, de facto, eminentemente preventiva. Este facto é de louvar já que dada a sensibilidade e (muitas vezes) irreversibilidade dos danos provocados no ambiente, devem-se procurar-se todos os meios para evitar estas afectações e impactos no meio ambiental. Mas não deve o poluidor livrar-se totalmente dos ónus de suportar a poluição que provoca pelo que este princípio parece alcançar o equilíbrio desejado nesta sede.
Mais tarde, em 1987, o Acto Único Europeu veio, ao aditar o actual artigo 174.º do Tratado da Comunidade Europeia,consagrar o PPP como princípio constitucional do Direito Comunitário do Ambiente. Este artigo define os objectivos, princípios e elementos que devem ser consideradosa na acção da Comunidade Europeia em matéria de ambiente. No que ao Direito Internacional Público concerne, este princípio foi acolhido na Declaração do Rio de Janeiro de 1992.
II. Um dos aspectos mais discutidos nesta sede é a natureza constitucional deste princípio. Vasco Pereira da Silva considera que o PPP goza de natureza constitucional porque representa um corolário necessário da norma da alínea h) do n.º 2 do artigo 66.º da Constituição da República Portuguesa (a seguir, CRP). Segundo este autor, o PPP é decorrência da tarefa estatal de assegurar, pela política fiscal, a compatibilização do desenvolvimento com a protecção do ambiente e qualidade de vida. Outros autores, tais como Gomes Canotilho, encontram a sua consagração expressa na Lei de Bases do Ambiente.
III. Os bens ambientais caracterizam-se por não haver limitação monetária da sua procura e, consequentemente, não há grande estímulo para a sua utilização parcimoniosa, A sua insusceptibilidade de apropriação individual reflecte-se num desinteresse geral em limitar a sua utilização abusiva. Os utilizadores não precisam cooperar para salvaguardar os bens ambientais porque, em função do seu livre acesso, aqueles que não cooperem podem sempre beneficiar dos resultados das acções cujos custos foram suportados pelos outros.
A verdade é, no entanto, que os recursos naturais não são ilimitados nem infinitamente renováveis pelo que se tem de promover a sua utilização razoável e racionada.
IV. Tendencialmente, assinalam-se ao PPP fins de prevenção e equidade na redistribuição dos custos das medidas públicas de protecção do ambiente, relegando-se para a responsabilidade civil ambiental a reparação dos danos causados ao ambiente e a punição dos poluidores. Na verdade, este princípio tem uma essência primordialmente preventiva, a sua vocação é intervir a priori e não a posteriori quando os danos já ocorreram.
Por força deste princípio, aos poluidores restam duam opções: ou páram de poluir ou têm que suportar um custo económico em favor do Estado que, por sua vez, deve afectar as verbas obtidas por esta via a acções de protecção do ambiente. Os poluidores terão, assim, que fazer os seus cálculos de modo a escolher a opção que lhes seja economicamente mais vantajosa: adoptar todas medidas necessárias a evitar a poluição ou manter a produção no mesmo nível e nas mesmas condições mas suportar os custos que isso acarreta.
Se, mesmo depois da aplicação do PPP, a situação alcançada ainda não for a ideal e ainda estivermos num cenário de excesso de poluição ou défice de fundos, então o legislador deverá aumentar um pouco mais o montante dos pagamentos a efectuar pelo poluidor, até conseguir que ele adopte o comportamento considerado ambientalmente desejável.
No que ao montante diz respeito, o “preço” imposto aos poluidores não deve ser proporcional aos danos provocados mas antes aos custos de precaução e prevenção dos danos ao ambiente – outra manifestação do cariz essencialmente preventivo deste princípio.
Porque é que os pagamentos decorrentes do PPP devem ser proporcionais aos custos estimados, para os agentes económicos, de precaver ou de prevenir a poluição? Precisamente porque o escopo de aplicação deste princípio é anterior e independente da ocorrência de danos.
Em termos sociais, o resultado será sempre mais vantajoso. Das duas uma, ou deixa praticamente de haver poluição ou esta reduz-se a níveis mais aceitáveis e os poderes públicos responsáveis pelo ambiente passam a dispor de verbas que podem destinar ao combate à poluição, sem com isso onerar os contribuintes em geral. Esta é outra grande vantagem do PPP, permite criar fundos alimentados pelos poluidores dos quais sairão as verbas que o Estado deve afectar ao combate à poluição evitando que os contribuintes tenham de custear, através dos (muitos) impostos que já pagam as medidas tomadas pelos poderes públicos para protecção do ambiente. Esta política, conhecida como “reciclagem de fundos”, consiste na angariação coactiva de fundos entre os poluidores, destinados ao financiamento da política de protecção do ambiente, permitindo assegurar equidade na redistribuição dos custos sociais da poluição e, sobretudo, uma protecção eficaz e mais económica do ambiente.
V. Em termos económicos, o PPP desempenha função denominada internalização das externalidades ambientais negativas. Expliquemos um pouco mais. Por actividades geradoras de externalidades negativas devem entender-se aquelas que impõem custos a terceiros independentemente da vontade destes bem como da vontade de quem desenvolve essas mesmas actividades. A internalização é realizada por meio de taxas pelas quais se forçam os poluidores a ter em consideração, nos seus cálculos económicos, os prejuízos provocados pela actividade que desenvolvem e, mais do que isto, se os obrigam a modificar a sua conduta e torná-la menos nociva para a sociedade.
VI. Simplisticamente, o PPP estipula que aquele que provoca poluição deve suportar os respectivos custos económicos. Por hábito são-lhe apontadas duas vertentes: a positiva segundo a qual cabe ao poluidor suportar, economicamente, a poluição que produza e a negativa que no fundo resulta de uma interpretação a contrario da positiva – se os custos devem ser suportados pelo poluidor não o devem ser pelos demais, designadamente pela comunidade. Desta vertente decorre a proibição de subvenções aos poluidores. Os auxílios estatais às actividades poluentes devem ser progressivamente reduzidos até à eliminação para reduzir a despesa pública e melhorar a qualidade do ambiente.
Na efectivação deste princípio colocam-se alguns problemas de concretização, sobretudo do que se deva entender por poluidor (e portanto pagador), quais os custos que devem ser suportados e os instrumentos através dos quais pode ser cumprido.
No que ao pagador concerne, parece que a melhor solução é a que cobra a quem tem poder de controlo sobre as condições que conduzem à produção da poluição, e que portanto pode preveni-las ou tomar precauções para evitar que ocorram. Não parece de rejeitar liminarmente que também o consumidor suporte parcialmente estes custos. Afinal, o produtor produz para o mercado pelo que o consumidor também beneficia da poluição produzida.
Tendo em conta os fins específicos atribuídos ao PPP – a prevenção e a redistribuição equitativa dos custos de protecção do ambiente – este abrange, nos dias de hoje, os custos directos e indirectos. Os primeiros reportam-se aos custos das medidas de prevenção e precaução directamente asseguradas pelo poluidor em cumprimento de normas jurídicas. Os demais, custos administrativos associados ao desenvolvimento pelo Estado de políticas de protecção do ambiente.
Os instrumentos mais adequados à filosofia do PPP são os preventivos e são, fundamentalmente, de três tipos: os instrumentos normativos, os instrumentos económicos e os títulos de poluição transaccionáveis. Como o próprio nome indica, os primeiros concretizam-se na regulamentação directa da actividade do poluidor que tem de exercer a sua actividade em obediência às normas legais. Outra hipótese é o recurso a impostos e taxas. Perante as falhas patentes no recurso aos dois tipos de instrumentos supra criaram-se os títulos de poluição transaccionáveis. Estes são documentos oficiais emitidos para que a sua posse confira ao detentor o direito de poluir até certo valor estabelecido no título.
VII. Após a análise deste princípio, constatamos que a sua natureza é, de facto, eminentemente preventiva. Este facto é de louvar já que dada a sensibilidade e (muitas vezes) irreversibilidade dos danos provocados no ambiente, devem-se procurar-se todos os meios para evitar estas afectações e impactos no meio ambiental. Mas não deve o poluidor livrar-se totalmente dos ónus de suportar a poluição que provoca pelo que este princípio parece alcançar o equilíbrio desejado nesta sede.
sábado, 23 de maio de 2009
AAE e AIA
A avaliação ambiental estratégica e avaliação de impacto ambiental são, por excelência, dois dos melhores instrumentos ao serviço do princípio da prevenção. Ambas actuam no sentido de antecipar eventuais danos ambientais que podessem decorrer de determinadas actividades ou infra-estruturas.
No âmbito da primeira, são avaliados os impactos que determinados planos e programas poderão ter do ponto de vista da sustentabilidade a médio prazo de uma estratégia. Na avaliação de impacto ambiental, visa-se analisar e tomar em consideração no processo de aprovação de determinados projectos de investimento as consequências que estes provavelmente terão no ambiente.
Ambas assumem natureza incidental no respectivo procedimento já que nos encontramos perante decisões que devem ser tomadas em momento anterior ao da aprovação do plano ou projecto. A sua missão é enxertar preocupações ambientais em procedimentos mais amplos e abrangentes.
Estas figuras podem ser encaradas como discípulas dos princípios da prevenção, do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos. Se, por um lado, visam prever as consequências ambientais que um plano ou programa podem vir a ter (no sentido de as evitar ou minimizar), por outro, é-lhes exigida uma ponderação autónoma face aos custos ambientais que acarretarão – o que pode redundar na não aprovação se estes forem insuportavelmente superiores aos benefícios económicos.
Mais uma vez se pode constatar a influência comunitária na nossa ordem jurídica. Na verdade, ambos os diplomas legais surgem na sequência de Directivas que transpõem: o regime da avaliação de impacto ambiental, DL n.º 69/2000 de 3 de Maio com as alterações introduzidas pelo DL n.º 197/2005, foi decalcado da Directiva n.º 85/337/CEE com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE e pela Directiva n.º 2003/35/CE e o regime de avaliação ambiental estratégica, regulado pelo DL n.º 232/2007 de 15 de Junho, baseado na Directiva n.º 2001/42/CE.
No que ao seu objecto concerne, pode afirmar-se que , cronologicamente, a avaliação ambiental estratégica deverá preceder a avaliação de impacto ambiental, até por uma questão lógica: a primeira procura avaliar consequências de um plano geral, assim um plano rodoviário por exemplo, ao passo que a última procura determinar as alterações ambientais que poderão advir de um projecto isolado, como a construção de uma estrada. Verificamos assim que enquanto a avaliação ambiental estratégica assume uma função estratégica, como o próprio nome indica, de médio prazo, de análise das principais opções, a avaliação de impacto ambiental foca-se num projecto em concreto, já delineado e pronto a ser executado.
Ambos os diplomas definem, logo nos seus artigos iniciais, os planos e projectos abrangidos pelo seu regime. Diferentemente do que sucede na avaliação de impacto ambiental, cujo diploma prevê no seu art.º 3.º a possibilidade de dispensa em circunstâncias excepcionais, o regime da avaliação ambiental estratégica apenas isenta de avaliação, no seu art.º 4.º, alguns planos, não se vislumbrando base legal que preveja dispensa nesta sede.
O procedimento de avaliação de impacto ambiental caracteriza-se pela complexidade, sobretudo quando confrontado com o procedimento de avaliação ambiental estratégica bastante mais simples e, consequentemente, mais célere. Esta maior rapidez é auxiliada pela concentração, na figura da entidade competente para a aprovação dos planos ou programas, da maior parte das decisões.
Marcha procedimento da avaliação ambiental estratégica:
1º. Delimitação do âmbito de avaliação pela entidade responsável pela elaboração do plano ou programa (5.º)
2º. Elaboração de um relatório ambiental, pela mesma entidade e em conjunto com o plano ou programa (6.º)
3º. Consulta pública (7.º nºs 1,2 e 6 e 8.º)
4º. Decisão final por parte da entidade responsável pela elaboração do plano ou programa (9.º e 10.º)
Marcha procedimento da avaliação de impacto ambiental:
1º. Iniciativa do procedimento pelo proponente + EIA (12.º)
2º. Parecer preliminar da Comissão de Avaliação (13.º)
3º. Participação dos interessados/ discussão pública (14.º e 15.º)
4º. Parecer final da Comissão de Avaliação (16.º1)
5º. Proposta de DIA feita pela autoridade de AIA (16.º2)
6º. DIA da competência do Ministro do Ambiente (17.º e ss)
Em ambos os procedimentos se prevê um sistema de pós-controlo, seja para assegurar o cumprimento das condições impostas pela DIA (27.º ss DL n.º 197/2005) seja para avaliar e controlar os efeitos no ambiente que decorram da aplicação dos planos e execução dos programas (11.º DL n.º 232/2007).
Resta mencionar a relação de complementariedade que se pode estabelecer entre estes dois tipos de avaliação nos termos do art.º 13.º do DL 232/2007.
No âmbito da primeira, são avaliados os impactos que determinados planos e programas poderão ter do ponto de vista da sustentabilidade a médio prazo de uma estratégia. Na avaliação de impacto ambiental, visa-se analisar e tomar em consideração no processo de aprovação de determinados projectos de investimento as consequências que estes provavelmente terão no ambiente.
Ambas assumem natureza incidental no respectivo procedimento já que nos encontramos perante decisões que devem ser tomadas em momento anterior ao da aprovação do plano ou projecto. A sua missão é enxertar preocupações ambientais em procedimentos mais amplos e abrangentes.
Estas figuras podem ser encaradas como discípulas dos princípios da prevenção, do desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos. Se, por um lado, visam prever as consequências ambientais que um plano ou programa podem vir a ter (no sentido de as evitar ou minimizar), por outro, é-lhes exigida uma ponderação autónoma face aos custos ambientais que acarretarão – o que pode redundar na não aprovação se estes forem insuportavelmente superiores aos benefícios económicos.
Mais uma vez se pode constatar a influência comunitária na nossa ordem jurídica. Na verdade, ambos os diplomas legais surgem na sequência de Directivas que transpõem: o regime da avaliação de impacto ambiental, DL n.º 69/2000 de 3 de Maio com as alterações introduzidas pelo DL n.º 197/2005, foi decalcado da Directiva n.º 85/337/CEE com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE e pela Directiva n.º 2003/35/CE e o regime de avaliação ambiental estratégica, regulado pelo DL n.º 232/2007 de 15 de Junho, baseado na Directiva n.º 2001/42/CE.
No que ao seu objecto concerne, pode afirmar-se que , cronologicamente, a avaliação ambiental estratégica deverá preceder a avaliação de impacto ambiental, até por uma questão lógica: a primeira procura avaliar consequências de um plano geral, assim um plano rodoviário por exemplo, ao passo que a última procura determinar as alterações ambientais que poderão advir de um projecto isolado, como a construção de uma estrada. Verificamos assim que enquanto a avaliação ambiental estratégica assume uma função estratégica, como o próprio nome indica, de médio prazo, de análise das principais opções, a avaliação de impacto ambiental foca-se num projecto em concreto, já delineado e pronto a ser executado.
Ambos os diplomas definem, logo nos seus artigos iniciais, os planos e projectos abrangidos pelo seu regime. Diferentemente do que sucede na avaliação de impacto ambiental, cujo diploma prevê no seu art.º 3.º a possibilidade de dispensa em circunstâncias excepcionais, o regime da avaliação ambiental estratégica apenas isenta de avaliação, no seu art.º 4.º, alguns planos, não se vislumbrando base legal que preveja dispensa nesta sede.
O procedimento de avaliação de impacto ambiental caracteriza-se pela complexidade, sobretudo quando confrontado com o procedimento de avaliação ambiental estratégica bastante mais simples e, consequentemente, mais célere. Esta maior rapidez é auxiliada pela concentração, na figura da entidade competente para a aprovação dos planos ou programas, da maior parte das decisões.
Marcha procedimento da avaliação ambiental estratégica:
1º. Delimitação do âmbito de avaliação pela entidade responsável pela elaboração do plano ou programa (5.º)
2º. Elaboração de um relatório ambiental, pela mesma entidade e em conjunto com o plano ou programa (6.º)
3º. Consulta pública (7.º nºs 1,2 e 6 e 8.º)
4º. Decisão final por parte da entidade responsável pela elaboração do plano ou programa (9.º e 10.º)
Marcha procedimento da avaliação de impacto ambiental:
1º. Iniciativa do procedimento pelo proponente + EIA (12.º)
2º. Parecer preliminar da Comissão de Avaliação (13.º)
3º. Participação dos interessados/ discussão pública (14.º e 15.º)
4º. Parecer final da Comissão de Avaliação (16.º1)
5º. Proposta de DIA feita pela autoridade de AIA (16.º2)
6º. DIA da competência do Ministro do Ambiente (17.º e ss)
Em ambos os procedimentos se prevê um sistema de pós-controlo, seja para assegurar o cumprimento das condições impostas pela DIA (27.º ss DL n.º 197/2005) seja para avaliar e controlar os efeitos no ambiente que decorram da aplicação dos planos e execução dos programas (11.º DL n.º 232/2007).
Resta mencionar a relação de complementariedade que se pode estabelecer entre estes dois tipos de avaliação nos termos do art.º 13.º do DL 232/2007.
sexta-feira, 22 de maio de 2009
Direito à informação ambiental: temos ou não direito a saber?
I. O funcionamento da Administração Pública quer-se, em todas as suas áreas de actuação, o mais transparente possível; nesse sentido, veio o art.º 268.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) consagrar o direito à informação dos administrados. Segundo Carla Amado Gomes, este direito tem uma dupla natureza: subjectiva, na medida em que o acesso a documentos é essencial para que o cidadão compreenda o fundamento e o limite dos seus direitos em face dos poderes públicos e objectiva já que o conhecimento pelos administrados dos procedimentos administrativos levados a cabo adstringirá a Administração a uma actuação mais conforme e transpartente.
Este é, no Estado de direito, um problema antigo na dialéctica Administração/administrados já que respeita ao dever de fundamentação das decisões por parte daquela e ao direito destes em conhecerem as motivações das mesmas.
Também ao nível do ambiente se deve ambicionar este interesse por parte dos cidadãos que se querem conscientes e participativos. O ambiente assume, em relação a cada pessoa, a configuração de um direito-dever enquanto direito individual que se consubstancia num dever para com a colectividade. Aliás, este surge ainda, nas alíneas d) e e) do art.º 9.º da CRP, como tarefa fundamental do Estado o que aponta para a necessidade de uma gestão conjunta deste bem público. Logo na Conferência de Estocolmo que, em 1972, contribuiu em larga medida para a internacionalização das questões ambientais, se sustentou a indissociabilidade entre o direito do homem à conservação do ambiente e a necessidade de garantir o direito à informação sobre matéria ambiental e direito de participação dos cidadãos nas decisões a tomar nesse âmbito.
Ora, o ponto de partida para o pleno exercício do direito à informação e subsequente participação é, precisamente, o acesso aos documentos de que a Administração disponha, matéria que a Lei 46/2007 de 24 de Agosto veio agora regular. Esta Lei disciplina oo acesso aos documentos administrativos em geral e é “concretizada”,no domínio do ambiente, pela Lei 19/2006 de 12 de Junho que regula o acesso à informação sobre ambiente na senda da Directiva nº 2003/44/CE.
II. Proceder-se-á agora à análise do Acórdão n.º 136/2005 do Tribunal Constitucional cujo objecto central é exactamente o direito à informação ambiental e o seu posicionamento quando em conflito com outros interesses constitucionalmente protegidos.
Começaremos por uma síntese da matéria de facto deste aresto. Uma organização ambientalista apresentou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, um requerimento de intimação do Primeiro-Ministro. Com este pretendia obter informação relativa a um contrato celebrado entre o Estado Português e determinadas empresas, bem como respectivos anexos e estudos técnicos, por forma a avaliar o projecto quer em termos de impacto ambiental quer a nível concorrencial. O pedido foi indeferido com base nos artigos 62.º1 do Código de Procedimento Administrativo, 10.º1 da Lei n.º 65/93 (antiga Lei de Acesso aos Documentos da Administração, revogada pela Lei 46/2007) e 13.º1 do Decreto-Lei n.º 321/95 – todas disposições que, no essencial, admitem que a entidade administrativa recuse o acesso e divulgação de documentos que possam conter (e revelar) segredos comerciais e industriais. Perante esta decisão desfavorável à sua pretensão, a organização interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo apoiando-se na tese da inconstitucionalidade dos artigos invocados para sustentar o indeferimento quando interpretados no sentido de imporem reservas ao direito de informação – tese que o Tribunal afastou nasentença que negou provimento ao recurso. Face a uma segunda rejeição, a organização mudou de rota e rumou ao Tribunal Constitucional requerendo-lhe a apreciação da constitucionalidade das normas dos artigos supra referidos quando interpretados nos termos em que o Acórdão recorrido os interpretara. Nas suas alegações, a recorrente lembrou a protecção constitucional que é conferida ao direito ao ambiente e a sua força jurídica análoga à de um direito, liberdade e garantia pelo que a recusa (sem mais) de lhe prestar todas e quaisquer informações violava, no mínimo, “o núcleo fundamental do direito à informação em matéria de ambiente”.
Na esteira de jurisprudência anterior, o Tribunal Constitucional vem admitir, em abstracto, restrições ao direito à informação para além daquelas relativas às matérias expressamente mencionadas no art.º 268.º2 da CRP. Consagrações expressas de limites a um direito não invalidam, só por si, a possibilidade de virem a existir outros (implícitos). Ainda assim, e mesmo no caso dos limites implícitos, sempre seria exigido o respeito pelos princípios da necessidade e proporcionalidade.
In casu, o Tribunal reconhece relevância constitucional ao investimento estrangeiro colocando-o, assim, numa posição de conflito com o ambiente por serem ambos interesses constitucionalmente protegidos. Este Tribunal vem concluir pela não inconstitucionalidade das normas apreciadas corroborando, no fundo, as anteriores decisões desfavoráveis à recorrente.
Uma última nota apenas para chamar a atenção para o que parecem ser dois flagrantes ataques ao princípio da prevenção. Por um lado, o Tribunal Constitucional parece desvalorizar um pouco a preocupação da organização ambientalista quando refere que “ o projecto em causa foi previamente objecto de aprovação pelas entidades competentes – a quem cabe, designadamente, avaliar também o impacte ambiental e estabelecer as condições de funcionamento da unidade fabril – e, quer na pendência da sua construção, quer no decurso do seu funcionamento, continuará sujeito às regras de funcionamento e à vigilância e fiscalização das entidades oficiais.”. Claro é que a “vigilância” pela recorrente não é a única nem tão-pouco a privilegiada via para a salvaguarda do ambiente mas esta protecção não passa certamente pela actuação in solo e não controlada da Administração Pública.
Por outro lado, este Tribunal esquece que “mais vale prevenir que remediar” quando remete a discussão deste conflito e da prevalência ou não do direito ao ambiente sobre direitos de propriedade privada e livre iniciativa económica para a altura em que a laboração da empresa provocar danos ambientais.
III. Detenhamo-nos agora num dos votso de vencidoao qual adirimos por considerar a sua opinião e argumentos mais conformes com a tutela constitucional que julgamos dever ser dada a esta matéria.
O Conselheiro Mário Araújo Torres votou vencido por considerar que a interpretação normativa acolhida pelo Tribunal Central Administrativo violava o princípio da proporcionalidade na restrição ao direito à informação.
Parte, como o faz jurisprudência constante do órgão a que pertence, da ideia que o direito dos cidadãos de acesso aos documentos administrativos pode ser restringido em casos para além dos expressamente mencionados na CRP que se imponham pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Um destes interesses pode até ser a protecção de segredos industriais e comerciais. Mas sempre a restrição teria de respeitar os princípios da necessidade, adequação e proprocionalidade designadamente através de uma ponderação em conretos dos direitos em conflito – este precisamente o passo que o Conselheiro considera ter falhado na apreciação do Tribunal Constitucional. Araújo Torres admite a prevalência do segredo industrial relativamente a certos documentos, o que o Conselheiro vem criticar é a forma como esta preeminência foi concedida. Não é aceitável uma atribuição total e abstracta de prioridade ao segredo, é exigível e deve ser levada a cabo uma ponderação casuística. No caso sub judice, Araújo Torres vislumbrava como essencial o confronto documento por documento conferindo, em concreto, os casos em que deveria prevalecer a confidencialidade, à semelhança do que já fizera o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 254/99. O facto de o Tribunal se ter demitido dessa ponderação apoiando-se numa prévia opção do legislador ordinário, que conduziu ao sacríficio (desnecessariamente) total do direito à informação é igualmente inadmissível. Como o é também o alcance da mesma solução por via contratual – tal como sucedeu in casu: foi a Administração que optou por atribuir prevalência absoluta ao interesse do investidor estrangeiro e fê-lo na sequência da celebração de um contrato.
IV. Como já dito acima, filiamo-nos,no essencial à posição do Conselheiro Araújo Torres. Na verdade, apesar de reconhecermos a existência de limites implícitos aos direitos consagrados no art.º 268.º CRP e de admitirmos que as normas constitucionais não prevêem (nem podem prever) todas as concretizações possíveis dos direitos que consagram, parece-nos que a configuração do direito à informação como direito que tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias afasta a possibilidade de o legislador ordinário ou da Administração como parte contratante atribuírem, em geral e abstracto, prevalência à confidencialidade.
Na realidade, o direito de participação dos cidadãos está fortemente ligado a um outro direito: o de acesso à informação. Só um cidadão devidamente informado pode ter oportunidade de exercer convenientemente o seu direito a participar nos procedimentos administrativos. No que concerne à legitimidade para aceder a documentos que se reportem ao ambiente, esta decorre do facto de cada um dos cidadãos ser titular do direito ao ambiente. A participação é, aliás, essencial na verificação pública dos interesses ponderados nos procedimentos administrativos num cenário de crescente controlo da actividade administrativa. Não esqueçamos que um cidadão informado é um cidadão empenhado.
Este é, no Estado de direito, um problema antigo na dialéctica Administração/administrados já que respeita ao dever de fundamentação das decisões por parte daquela e ao direito destes em conhecerem as motivações das mesmas.
Também ao nível do ambiente se deve ambicionar este interesse por parte dos cidadãos que se querem conscientes e participativos. O ambiente assume, em relação a cada pessoa, a configuração de um direito-dever enquanto direito individual que se consubstancia num dever para com a colectividade. Aliás, este surge ainda, nas alíneas d) e e) do art.º 9.º da CRP, como tarefa fundamental do Estado o que aponta para a necessidade de uma gestão conjunta deste bem público. Logo na Conferência de Estocolmo que, em 1972, contribuiu em larga medida para a internacionalização das questões ambientais, se sustentou a indissociabilidade entre o direito do homem à conservação do ambiente e a necessidade de garantir o direito à informação sobre matéria ambiental e direito de participação dos cidadãos nas decisões a tomar nesse âmbito.
Ora, o ponto de partida para o pleno exercício do direito à informação e subsequente participação é, precisamente, o acesso aos documentos de que a Administração disponha, matéria que a Lei 46/2007 de 24 de Agosto veio agora regular. Esta Lei disciplina oo acesso aos documentos administrativos em geral e é “concretizada”,no domínio do ambiente, pela Lei 19/2006 de 12 de Junho que regula o acesso à informação sobre ambiente na senda da Directiva nº 2003/44/CE.
II. Proceder-se-á agora à análise do Acórdão n.º 136/2005 do Tribunal Constitucional cujo objecto central é exactamente o direito à informação ambiental e o seu posicionamento quando em conflito com outros interesses constitucionalmente protegidos.
Começaremos por uma síntese da matéria de facto deste aresto. Uma organização ambientalista apresentou, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, um requerimento de intimação do Primeiro-Ministro. Com este pretendia obter informação relativa a um contrato celebrado entre o Estado Português e determinadas empresas, bem como respectivos anexos e estudos técnicos, por forma a avaliar o projecto quer em termos de impacto ambiental quer a nível concorrencial. O pedido foi indeferido com base nos artigos 62.º1 do Código de Procedimento Administrativo, 10.º1 da Lei n.º 65/93 (antiga Lei de Acesso aos Documentos da Administração, revogada pela Lei 46/2007) e 13.º1 do Decreto-Lei n.º 321/95 – todas disposições que, no essencial, admitem que a entidade administrativa recuse o acesso e divulgação de documentos que possam conter (e revelar) segredos comerciais e industriais. Perante esta decisão desfavorável à sua pretensão, a organização interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo apoiando-se na tese da inconstitucionalidade dos artigos invocados para sustentar o indeferimento quando interpretados no sentido de imporem reservas ao direito de informação – tese que o Tribunal afastou nasentença que negou provimento ao recurso. Face a uma segunda rejeição, a organização mudou de rota e rumou ao Tribunal Constitucional requerendo-lhe a apreciação da constitucionalidade das normas dos artigos supra referidos quando interpretados nos termos em que o Acórdão recorrido os interpretara. Nas suas alegações, a recorrente lembrou a protecção constitucional que é conferida ao direito ao ambiente e a sua força jurídica análoga à de um direito, liberdade e garantia pelo que a recusa (sem mais) de lhe prestar todas e quaisquer informações violava, no mínimo, “o núcleo fundamental do direito à informação em matéria de ambiente”.
Na esteira de jurisprudência anterior, o Tribunal Constitucional vem admitir, em abstracto, restrições ao direito à informação para além daquelas relativas às matérias expressamente mencionadas no art.º 268.º2 da CRP. Consagrações expressas de limites a um direito não invalidam, só por si, a possibilidade de virem a existir outros (implícitos). Ainda assim, e mesmo no caso dos limites implícitos, sempre seria exigido o respeito pelos princípios da necessidade e proporcionalidade.
In casu, o Tribunal reconhece relevância constitucional ao investimento estrangeiro colocando-o, assim, numa posição de conflito com o ambiente por serem ambos interesses constitucionalmente protegidos. Este Tribunal vem concluir pela não inconstitucionalidade das normas apreciadas corroborando, no fundo, as anteriores decisões desfavoráveis à recorrente.
Uma última nota apenas para chamar a atenção para o que parecem ser dois flagrantes ataques ao princípio da prevenção. Por um lado, o Tribunal Constitucional parece desvalorizar um pouco a preocupação da organização ambientalista quando refere que “ o projecto em causa foi previamente objecto de aprovação pelas entidades competentes – a quem cabe, designadamente, avaliar também o impacte ambiental e estabelecer as condições de funcionamento da unidade fabril – e, quer na pendência da sua construção, quer no decurso do seu funcionamento, continuará sujeito às regras de funcionamento e à vigilância e fiscalização das entidades oficiais.”. Claro é que a “vigilância” pela recorrente não é a única nem tão-pouco a privilegiada via para a salvaguarda do ambiente mas esta protecção não passa certamente pela actuação in solo e não controlada da Administração Pública.
Por outro lado, este Tribunal esquece que “mais vale prevenir que remediar” quando remete a discussão deste conflito e da prevalência ou não do direito ao ambiente sobre direitos de propriedade privada e livre iniciativa económica para a altura em que a laboração da empresa provocar danos ambientais.
III. Detenhamo-nos agora num dos votso de vencidoao qual adirimos por considerar a sua opinião e argumentos mais conformes com a tutela constitucional que julgamos dever ser dada a esta matéria.
O Conselheiro Mário Araújo Torres votou vencido por considerar que a interpretação normativa acolhida pelo Tribunal Central Administrativo violava o princípio da proporcionalidade na restrição ao direito à informação.
Parte, como o faz jurisprudência constante do órgão a que pertence, da ideia que o direito dos cidadãos de acesso aos documentos administrativos pode ser restringido em casos para além dos expressamente mencionados na CRP que se imponham pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Um destes interesses pode até ser a protecção de segredos industriais e comerciais. Mas sempre a restrição teria de respeitar os princípios da necessidade, adequação e proprocionalidade designadamente através de uma ponderação em conretos dos direitos em conflito – este precisamente o passo que o Conselheiro considera ter falhado na apreciação do Tribunal Constitucional. Araújo Torres admite a prevalência do segredo industrial relativamente a certos documentos, o que o Conselheiro vem criticar é a forma como esta preeminência foi concedida. Não é aceitável uma atribuição total e abstracta de prioridade ao segredo, é exigível e deve ser levada a cabo uma ponderação casuística. No caso sub judice, Araújo Torres vislumbrava como essencial o confronto documento por documento conferindo, em concreto, os casos em que deveria prevalecer a confidencialidade, à semelhança do que já fizera o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 254/99. O facto de o Tribunal se ter demitido dessa ponderação apoiando-se numa prévia opção do legislador ordinário, que conduziu ao sacríficio (desnecessariamente) total do direito à informação é igualmente inadmissível. Como o é também o alcance da mesma solução por via contratual – tal como sucedeu in casu: foi a Administração que optou por atribuir prevalência absoluta ao interesse do investidor estrangeiro e fê-lo na sequência da celebração de um contrato.
IV. Como já dito acima, filiamo-nos,no essencial à posição do Conselheiro Araújo Torres. Na verdade, apesar de reconhecermos a existência de limites implícitos aos direitos consagrados no art.º 268.º CRP e de admitirmos que as normas constitucionais não prevêem (nem podem prever) todas as concretizações possíveis dos direitos que consagram, parece-nos que a configuração do direito à informação como direito que tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias afasta a possibilidade de o legislador ordinário ou da Administração como parte contratante atribuírem, em geral e abstracto, prevalência à confidencialidade.
Na realidade, o direito de participação dos cidadãos está fortemente ligado a um outro direito: o de acesso à informação. Só um cidadão devidamente informado pode ter oportunidade de exercer convenientemente o seu direito a participar nos procedimentos administrativos. No que concerne à legitimidade para aceder a documentos que se reportem ao ambiente, esta decorre do facto de cada um dos cidadãos ser titular do direito ao ambiente. A participação é, aliás, essencial na verificação pública dos interesses ponderados nos procedimentos administrativos num cenário de crescente controlo da actividade administrativa. Não esqueçamos que um cidadão informado é um cidadão empenhado.
quinta-feira, 9 de abril de 2009
Animais e Humanos: semelhantes ou subordinados?
Parece inegável que os animais habitam a Terra há mais tempo que o Homem, ainda assim, há séculos que aqueles têm estado ao”serviço” deste e das suas actividades.
Com o passar dos anos, surgiram teorias defensoras dos direitos dos não humanos e, actualmente, são várias as doutrinas que navegam entre dois pólos: a equiparação entre os humanos e os não humanos e a supremacia do Homem.
Segundo a doutrina do Especismo, distinguir entre espécies com base na posse de racionalidade é discriminatório e preconceituoso. Antes devia estender-se o princípio da igualdade aos não humanos, compreendendo a priori que esta extensão não se pode traduzir num tratamento idêntico entre as espécies nem na concessão dos mesmos direitos. Ainda de acordo com estes autores, a capacidade de experimentar prazer e dor é condição suficiente para afirmar que um ser vivo tem interesses, o sofrimento deve ser evitado ou mitigado por si só, a circunstância do ser humano poder sofrer por antecipação é irrelevante – não é de quantidade de sofrimento que se fala. Em caso de conflito entre sofrimento humano e não humano, deve ser ultrapassado o pressuposto (preconceituoso) de que os homens estão primeiro e dar alívio prioritário ao sofrimento maior.
No pólo oposto temos a coisificação do animal e consequente superioridade dos homens. Associados a objectos, os animais estão inteiramente ao serviço dos seres humanos não lhes sendo reconhecidos quaiquer direitos. A posse de inteligência e a personalidade moral colocam o Homem no topo desta hierarquia.
A qualificação do animal como coisa defronta-se com vários obstáculos dos quais referiremos apenas dois: a contradição que advém entre o direito de propriedade e a protecção da sensibilidade animal (como definir como coisa o animal protegido contra maus tratamentos praticados por seu dono?) e o facto de os animais serem a única “coisa” pela qual as pessoas têm obrigação legal de evitar o sofrimento e assegurar existência digna.
Ambas as teses supra pecam por serem demasiado radicais já que envolvem sempre o sacrifício duma das espécies. Porque não uma coexistência indolor?
Adoptem-se as teses intermédias que admitem o uso de animais para investigação científica ou aquelas a que não repugna a sua utilização para lazer ou gourmet. Mas parece que ambas têm um denominador comum: o direito ao respeito dos animais. O sofrimento inútil dos animais, mesmo para fins científicos, deve ser reprovado.
A capacidade de sofrimento concede aos seres o direito a uma consideração igual e os animais, como seres sensitivos que são, deveriam ver os seus interesses atendidos quando expostos ao sofrimento. O princípio da igual consideração dos interesses semelhantes pode ser usado como meio para afastar a coisificação dos animais e ampliar o direito básico de não sofrimento aos não humanos.
A personificação não parece assim a solução – até porque levantaria bastantes problemas em caso de conflito – devendo apostar-se na criação de um terceiro género, a meio caminho entre os humanos e as coisas.
A resposta passa pela utilização dos animais acompanhada por medidas de prevenção dos sofrimentos que lhes possam ser infligidos porque, apesar de não terem um direito fundamental à vida, deveriam ter, a todo o momento, um direito ao não sofrimento.
Com o passar dos anos, surgiram teorias defensoras dos direitos dos não humanos e, actualmente, são várias as doutrinas que navegam entre dois pólos: a equiparação entre os humanos e os não humanos e a supremacia do Homem.
Segundo a doutrina do Especismo, distinguir entre espécies com base na posse de racionalidade é discriminatório e preconceituoso. Antes devia estender-se o princípio da igualdade aos não humanos, compreendendo a priori que esta extensão não se pode traduzir num tratamento idêntico entre as espécies nem na concessão dos mesmos direitos. Ainda de acordo com estes autores, a capacidade de experimentar prazer e dor é condição suficiente para afirmar que um ser vivo tem interesses, o sofrimento deve ser evitado ou mitigado por si só, a circunstância do ser humano poder sofrer por antecipação é irrelevante – não é de quantidade de sofrimento que se fala. Em caso de conflito entre sofrimento humano e não humano, deve ser ultrapassado o pressuposto (preconceituoso) de que os homens estão primeiro e dar alívio prioritário ao sofrimento maior.
No pólo oposto temos a coisificação do animal e consequente superioridade dos homens. Associados a objectos, os animais estão inteiramente ao serviço dos seres humanos não lhes sendo reconhecidos quaiquer direitos. A posse de inteligência e a personalidade moral colocam o Homem no topo desta hierarquia.
A qualificação do animal como coisa defronta-se com vários obstáculos dos quais referiremos apenas dois: a contradição que advém entre o direito de propriedade e a protecção da sensibilidade animal (como definir como coisa o animal protegido contra maus tratamentos praticados por seu dono?) e o facto de os animais serem a única “coisa” pela qual as pessoas têm obrigação legal de evitar o sofrimento e assegurar existência digna.
Ambas as teses supra pecam por serem demasiado radicais já que envolvem sempre o sacrifício duma das espécies. Porque não uma coexistência indolor?
Adoptem-se as teses intermédias que admitem o uso de animais para investigação científica ou aquelas a que não repugna a sua utilização para lazer ou gourmet. Mas parece que ambas têm um denominador comum: o direito ao respeito dos animais. O sofrimento inútil dos animais, mesmo para fins científicos, deve ser reprovado.
A capacidade de sofrimento concede aos seres o direito a uma consideração igual e os animais, como seres sensitivos que são, deveriam ver os seus interesses atendidos quando expostos ao sofrimento. O princípio da igual consideração dos interesses semelhantes pode ser usado como meio para afastar a coisificação dos animais e ampliar o direito básico de não sofrimento aos não humanos.
A personificação não parece assim a solução – até porque levantaria bastantes problemas em caso de conflito – devendo apostar-se na criação de um terceiro género, a meio caminho entre os humanos e as coisas.
A resposta passa pela utilização dos animais acompanhada por medidas de prevenção dos sofrimentos que lhes possam ser infligidos porque, apesar de não terem um direito fundamental à vida, deveriam ter, a todo o momento, um direito ao não sofrimento.
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