A tutela preventiva do ambiente: contra preciosismos dogmáticos
O princípio da prevenção está juridicamente tutelado e constitucionalmente consagrado, expresso nos artigos 66.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e 3.º, alínea a) da Lei de Bases do Ambiente.
O que se visa com a consagração deste princípio é, sucintamente, o acautelar da ocorrência de danos para o ambiente (antecipando as situações susceptíveis de lesá-lo, quer tenham origem em causas naturais, quer tenham origem em condutas humanas). Não se visa, portanto, com a consagração do princípio, a estatuição de uma reacção a tais lesões ambientais, ainda que a prevenção e a repressão andem geralmente de mãos dadas, na medida em que a subsistência de mecanismos contenciosos eficazes a nível ambiental tem um efeito dissuasor de eventuais condutas danosas, desempenhando dessa forma, ainda que mediata e indirectamente, uma função preventiva.
Mas do que se trata aqui de aprofundar é a validade dogmática e prática da dissociação de dois conceitos que, à primeira vista, surgem como sinónimos: a prevenção e a precaução.
Hoje em dia, tem-se vindo a assistir a uma tendência doutrinária no âmbito do Direito do Ambiente que vai no sentido de interpretar o princípio da prevenção na sua acepção mais restrita, ao mesmo tempo que (e consequente e paralelamente a tal interpretação restritiva do princípio) se procede a uma autonomização de um outro princípio: o princípio da precaução – de conteúdo mais amplo que o primeiro.
Autores há, como GOMES CANOTILHO (in "Introdução ao Direito ao Ambiente", Universidade Aberta, Lisboa, 1998, págs. 44 e ss.) e ANA GOUVEIA MARTINS (in "O Princípio da Precaução no Direito do Ambiente", AAFDL, Lisboa, 2002, págs. 53 e ss.), que sustentam tal autonomização de cada um dos princípios. Fazem-no, sobretudo, recorrendo aos seguintes argumentos: o princípio da precaução é dogmaticamente autónomo e, portanto, distingue-se do princípio da prevenção, por exigir uma protecção do ambiente antecipada, i.e. num momento anterior àquele em que o princípio da prevenção define como ideal para que se actue preventivamente; além disso, o princípio da prevenção visa a eliminação dos “perigos comprovados” de lesões ambientais, enquanto o princípio da precaução visa a eliminação dos “riscos” de lesões ambientais (riscos ainda não comprovados cientificamente no sentido de haver um nexo causal entre eles e uma eventual lesão ambiental, portanto riscos que não se subsumam a perigos) sejam eliminados.
De resto, esta posição doutrinária que entende que, para efeitos de actuação pró ambiental, o princípio da prevenção é um princípio restritivo e o princípio da precaução é um princípio autónomo mais amplo, vai ao encontro do que consta do art.º 174.º, n.º 2 do Tratado das Comunidade Europeias, onde se estabelece que «a política da comunidade (...) basear-se-á nos princípios da prevenção e da acção preventiva».
Para VASCO PEREIRA DA SILVA, porém, será preferível a identificação dos dois princípios (ou melhor, a determinação da inocuidade de um conceito de precaução enquanto princípio juridicamente autónomo).
Em primeiro lugar, porque é a natureza linguística dos dois conceitos em causa que torna injustificável uma autonomização dogmática de ambos – “prevenir” e “precaver” são, em língua portuguesa, sinónimos. Apenas se percebe a autonomização dos dois princípios nos países de língua inglesa, dado que só aí os significantes “prevention” e “precaution” conseguem ter significados diversos – precisamente, como se pretende com as doutrinas divisionistas, com o segundo termo de conotação semântica mais ampla. Ou seja, não deverá ser a simples diversidade morfológica (e não semântica, como se percebe) a justificar uma diversidade jurídica para efeito de formação de conceitos e noções e suas decorrências e efeitos – particularmente no domínio do Direito do Ambiente que, por ser um ramo ainda adolescente do Direito, exige dos seus praticantes a máxima clareza e o máximo rigor no acto de conceptualização, de modo a evitar equívocos linguísticos (que, de quando em vez, se transformam em verdadeiros equívocos na aplicação do direito).
Em segundo lugar, atende-se ao próprio conteúdo material dos pretensos princípios: as propostas de autonomização do princípio da precaução apoiam-se em critérios demasiado diversificados, nem sempre permitindo separar de forma inequívoca os domínios que ele abarca. Não será, dessa forma, adequado distinguir o âmbito a prevenção em razão dos “perigos” decorrentes de causas naturais por um lado e a precaução em função de “riscos” provocados por acções humanas por outro, já que nas sociedades industrializadas (onde as preocupações ambientais se colocam em grande parte), as lesões ambientais são o resultado de um concurso de causas em que é impossível distinguir rigorosamente factos naturais de condutas humanas. De mesma maneira é, para o autor, inadequado distinguir prevenção e precaução em razão do carácter actual ou futuro dos riscos, já que, no domínio dos danos ambientais, «uns e outros se encontram interligados, sendo necessário proceder à realização de juízos de prognose que permitam considerar ambos conjuntamente». Por último não será adequado, como pretendem os defensores da autonomização do conceito da precaução, reconduzir a ideia da autonomização do princípio da precaução ao axioma “in dubio pro natura”. Assim, ou se trata por um lado apenas de um princípio de «consideração da dimensão ambiental dos fenómenos» e, nesse caso, não se vê porque o conceito de precaução não há-de integrar o conteúdo da prevenção, ou então, por outro lado, trata-se de uma verdadeira presunção (que obriga quem pretenda iniciar uma qualquer actividade a fazer prova de que não existe qualquer perigo de lesão ambiental), que significa que atribuir dimensão jurídica a tal princípio representaria uma carga exagerada, inibidora de qualquer nova realidade e da própria conduta (livre e responsável) humana.
Enfim, é da própria técnica jurídica adoptada no nosso país quanto à matéria (i.e., a elevação do princípio da prevenção à categoria de princípio constitucional, com todas as consequências jurídicas que isso implica para efeitos das suas dignidade e exequibilidade) que decorre a necessidade de adopção de uma noção mais ampla (e indivisível) de prevenção – como o caminho mais eficaz para assegurar a tutela dos direitos e valores ambientais.
Em suma, parece mais razoável adoptar a última doutrina exposta por ser a única a apresentar-se como a posição capaz de, ao abrigo do mesmo preceito constitucional e sem embargo de qualquer indefinição terminológica que dificulte a tutela ambiental, ter em consideração tanto os perigos naturais como os perigos humanos, tanto a antecipação de lesões ambientais de carácter actual como de futuro – e «sempre de acordo com critérios de razoabilidade e de bom-senso».
João Berhan
subturma 6
n.º 15212
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domingo, 24 de maio de 2009
6.ª Tarefa - O Princípio do Desenvolvimento Sustentável é mesmo um princípio?
O desenvolvimento sustentável é inevitável letra morta?
O princípio do desenvolvimento sustentável autonomizou-se um pouco por toda a ordem jurídica internacional, mas não foi enquanto princípio estritamente jurídico que assistiu à sua própria consagração no direito comum dos países desenvolvidos e nos seus sistemas constitucionais. O princípio em causa tem, antes de mais, uma indissociável relação com as questões económicas: ele surge como garantia constitucional de conciliação entre o desenvolvimento económico de um Estado e a preservação dos seus níveis sociais, culturais e ambientais salutares – em suma, é um princípio de harmonização entre o desenvolvimento e a qualidade de vida. Por outras palavras, é ele um meio de assegurar a indivisibilidade entre os conceitos de “desenvolvimento” e “qualidade de vida”: se o segundo se atinge mais facilmente através do segundo, também é indesmentível que o primeiro só o é enquanto promova o segundo.
Noutros sentidos igualmente válidos, o princípio do desenvolvimento sustentável está irrevogavelmente relacionado com o princípio da “equidade inter-geracional”, i.e., o desenvolvimento só será sustentável se promover, não apenas a qualidade de vida e padrões sociais, culturais e ambientais actuais, mas também – e principalmente – as condições de vida futuras, das gerações vindouras. Assim, o desenvolvimento sustentável é aquele que se preocupa com as necessidades presentes (i.e., aquele promovido pela governação legitimamente exercida pelos governantes em dos governados contemporâneos, alvo das suas políticas), sem nunca comprometer as necessidades futuras.
É então aqui, sobretudo, que o princípio em causa ganha contornos necessariamente ambientais: apenas um desenvolvimento sustentável (nos moldes supra expostos) terá em conta uma utilização ponderada dos recursos naturais, i.e. uma gestão sensata e equilibrada de expedientes que, por não serem ilimitados, devem ser repartidos equitativamente não apenas no espaço, mas no tempo (portanto, entre as gerações presentes e as gerações que hão-de vir).
É dever de cada Estado implementar políticas públicas de preservação da Natureza, assim como de alerta dos cidadãos para os problemas ambientais e para a utilização ponderada dos recursos. Em Portugal, o princípio do desenvolvimento sustentável obteve a sua consagração constitucional em 1997: artigos 66.º e 81.º da Constituição da República Portuguesa.
Não é unânime entre a doutrina do Direito do Ambiente a consagração do Princípio do Desenvolvimento Sustentável como um verdadeiro princípio jurídico. O facto de um princípio ter consagração legal (e dignidade constitucional, como se viu) de nada importa se o seu alcance prático for nulo, i.e. se a sua aplicação for esquecida ou contornada pela administração ou pelos particulares. VASCO PEREIRA DA SILVA salienta que «o princípio do desenvolvimento sustentável obriga à “fundamentação ecológica” das decisões jurídicas de desenvolvimento económico, estabelecendo a necessidade de ponderar tanto os benefícios de natureza económica como os prejuízos de natureza ecológica de uma determinada medida, afastando por inconstitucionalidade a tomada de decisões insuportavelmente gravosas para o ambiente». CARLA AMADO GOMES sustenta que quer a tendência para a sua “aplicação casuística” em questões ambientais por um lado (aplicação essa que fomenta a derivação dogmática e flutuação semântica do próprio conceito, retirando-lhe a sua potencial “natureza principiológica”), quer o seu carácter essencialmente ético – concretamente ajurídico – por outro, furtam ao suposto princípio do desenvolvimento sustentável o seu carácter jurídico, condição primeira para poder desde logo ser invocado no âmbito do Direito ambiental. A normativização (ainda que constitucional) do princípio é, para a autora, letra morta.
De resto, de acordo com GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, um princípio constitucional reúne determinadas características definidoras: o seu elevado grau de abstracção; a necessidade de mediação legislativa para se fazer aplicar no concreto; o seu fundamento essencial no próprio sistema das fontes do Direito; a sua posição basilar em relação às regras jurídicas que componham o ordenamento e que de si derivem; e, enfim, a sua identificação com a cultura enraizada e a consciência colectiva de valores. É precisamente a ausência dos elementos constituintes supra referidos que as posições adversas à consagração do desenvolvimento sustentável como um princípio invocam para sustentar a sua posição.
No entanto, a necessidade de atribuir um conteúdo real ao princípio do desenvolvimento sustentável leva a que, como supramencionado, se lhe comece a preencher o âmbito material com disposições e imperativos de um outro princípio mais vasto, o princípio da solidariedade ou equidade inter-geracionais. Dessa forma pretende-se garantir um mais amplo nível de protecção e efectividade do desenvolvimento sustentável. Ainda que tais princípios não atribuam quaisquer direitos imediatamente extraíveis dos seus preceitos, servem de indispensáveis critérios de actuação e interpretação do que devem ser as políticas públicas. Cabe então ao legislador concretizar o princípio.
Por tudo o que ficou dito, parece de aceitar a natureza irrevogavelmente jurídica do desenvolvimento sustentável: ele é um verdadeiro princípio porquanto, não obstante não atribua critérios fixos e estáveis de actuação ou de resolução de problemas ambientais, sirva como critério genérico interpretativo do que são e do que devem ser as condutas da administração.
Enquanto padrão interpretativo é juridicamente útil, por hipótese, para efeitos de apreciação da inconstitucionalidade de normas jurídicas.
João Berhan
subturma 6
n.º 15212
O princípio do desenvolvimento sustentável autonomizou-se um pouco por toda a ordem jurídica internacional, mas não foi enquanto princípio estritamente jurídico que assistiu à sua própria consagração no direito comum dos países desenvolvidos e nos seus sistemas constitucionais. O princípio em causa tem, antes de mais, uma indissociável relação com as questões económicas: ele surge como garantia constitucional de conciliação entre o desenvolvimento económico de um Estado e a preservação dos seus níveis sociais, culturais e ambientais salutares – em suma, é um princípio de harmonização entre o desenvolvimento e a qualidade de vida. Por outras palavras, é ele um meio de assegurar a indivisibilidade entre os conceitos de “desenvolvimento” e “qualidade de vida”: se o segundo se atinge mais facilmente através do segundo, também é indesmentível que o primeiro só o é enquanto promova o segundo.
Noutros sentidos igualmente válidos, o princípio do desenvolvimento sustentável está irrevogavelmente relacionado com o princípio da “equidade inter-geracional”, i.e., o desenvolvimento só será sustentável se promover, não apenas a qualidade de vida e padrões sociais, culturais e ambientais actuais, mas também – e principalmente – as condições de vida futuras, das gerações vindouras. Assim, o desenvolvimento sustentável é aquele que se preocupa com as necessidades presentes (i.e., aquele promovido pela governação legitimamente exercida pelos governantes em dos governados contemporâneos, alvo das suas políticas), sem nunca comprometer as necessidades futuras.
É então aqui, sobretudo, que o princípio em causa ganha contornos necessariamente ambientais: apenas um desenvolvimento sustentável (nos moldes supra expostos) terá em conta uma utilização ponderada dos recursos naturais, i.e. uma gestão sensata e equilibrada de expedientes que, por não serem ilimitados, devem ser repartidos equitativamente não apenas no espaço, mas no tempo (portanto, entre as gerações presentes e as gerações que hão-de vir).
É dever de cada Estado implementar políticas públicas de preservação da Natureza, assim como de alerta dos cidadãos para os problemas ambientais e para a utilização ponderada dos recursos. Em Portugal, o princípio do desenvolvimento sustentável obteve a sua consagração constitucional em 1997: artigos 66.º e 81.º da Constituição da República Portuguesa.
Não é unânime entre a doutrina do Direito do Ambiente a consagração do Princípio do Desenvolvimento Sustentável como um verdadeiro princípio jurídico. O facto de um princípio ter consagração legal (e dignidade constitucional, como se viu) de nada importa se o seu alcance prático for nulo, i.e. se a sua aplicação for esquecida ou contornada pela administração ou pelos particulares. VASCO PEREIRA DA SILVA salienta que «o princípio do desenvolvimento sustentável obriga à “fundamentação ecológica” das decisões jurídicas de desenvolvimento económico, estabelecendo a necessidade de ponderar tanto os benefícios de natureza económica como os prejuízos de natureza ecológica de uma determinada medida, afastando por inconstitucionalidade a tomada de decisões insuportavelmente gravosas para o ambiente». CARLA AMADO GOMES sustenta que quer a tendência para a sua “aplicação casuística” em questões ambientais por um lado (aplicação essa que fomenta a derivação dogmática e flutuação semântica do próprio conceito, retirando-lhe a sua potencial “natureza principiológica”), quer o seu carácter essencialmente ético – concretamente ajurídico – por outro, furtam ao suposto princípio do desenvolvimento sustentável o seu carácter jurídico, condição primeira para poder desde logo ser invocado no âmbito do Direito ambiental. A normativização (ainda que constitucional) do princípio é, para a autora, letra morta.
De resto, de acordo com GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, um princípio constitucional reúne determinadas características definidoras: o seu elevado grau de abstracção; a necessidade de mediação legislativa para se fazer aplicar no concreto; o seu fundamento essencial no próprio sistema das fontes do Direito; a sua posição basilar em relação às regras jurídicas que componham o ordenamento e que de si derivem; e, enfim, a sua identificação com a cultura enraizada e a consciência colectiva de valores. É precisamente a ausência dos elementos constituintes supra referidos que as posições adversas à consagração do desenvolvimento sustentável como um princípio invocam para sustentar a sua posição.
No entanto, a necessidade de atribuir um conteúdo real ao princípio do desenvolvimento sustentável leva a que, como supramencionado, se lhe comece a preencher o âmbito material com disposições e imperativos de um outro princípio mais vasto, o princípio da solidariedade ou equidade inter-geracionais. Dessa forma pretende-se garantir um mais amplo nível de protecção e efectividade do desenvolvimento sustentável. Ainda que tais princípios não atribuam quaisquer direitos imediatamente extraíveis dos seus preceitos, servem de indispensáveis critérios de actuação e interpretação do que devem ser as políticas públicas. Cabe então ao legislador concretizar o princípio.
Por tudo o que ficou dito, parece de aceitar a natureza irrevogavelmente jurídica do desenvolvimento sustentável: ele é um verdadeiro princípio porquanto, não obstante não atribua critérios fixos e estáveis de actuação ou de resolução de problemas ambientais, sirva como critério genérico interpretativo do que são e do que devem ser as condutas da administração.
Enquanto padrão interpretativo é juridicamente útil, por hipótese, para efeitos de apreciação da inconstitucionalidade de normas jurídicas.
João Berhan
subturma 6
n.º 15212
sexta-feira, 22 de maio de 2009
5.ª Tarefa - A Constituição é verde por causa da natureza ou por nossa causa?
Antropocentrismo e Ecocentrismo: a inocuidade dos extremos
«E pessoa alguma não lance nos rios e lagoas, em qualquer tempo do anno (…), trovisco, barbasco, cocca, cal, nem outro material, com que se o peixe mate (…), o que assi havemos por bem, para que se não mate a criação do peixe, nem se corrompão as aguas dos rios e lagoas, em que o gado bebe», in Ordenações Filipinas, Livro V, Título LXXXVIII, § 7 (1603).
Não é nova, como se percebe, a preocupação do Direito com a protecção do ambiente. Todavia, por altura do génese das preocupações ambientais, tal protecção era feita sob uma perspectiva exclusivamente antropocêntrica e utilitarista. O ambiente não era protegido em si, mas na medida em que fosse útil ao Homem e enquanto se pudesse reconduzir a bens jurídicos individuais concretizáveis e independentemente dignos de tutela, como a vida, a saúde ou a propriedade.
Embora, como veremos, o nosso Direito Constitucional consagre uma protecção ambiental em paradigmas antropocêntricos, hoje caminha-se, por exemplo no âmbito do Direito Penal do Ambiente, num sentido mais ecocêntrico da sua tutela: «a simples possibilidade de todos e de cada um fruírem uma bela paisagem natural ou gozarem o prazer de contemplar o voo de uma ave marinha, completamente inútil à luz de uma consideração pragmática, nomeadamente económica, eleva-se á categoria de bem jurídico», in INÊS HORTA PINTO, “Direito Penal do Ambiente: A complexa construção dos tipos, a acessoriedade administrativa e o défice de aplicação”, Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira, Editora Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2006.
Ademais, «se uma descarga de petróleo no mar provoca a morte de milhares de aves marinhas e leva, inclusivamente, à extinção de alguma espécie rara, também aí se verifica a lesão de um bem jurídico ecológico merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves sejam absolutamente insusceptíveis de utilização – por exemplo, para fins alimentares – por parte do homem» in FIGUEIREDO DIAS, “Sobre a tutela jurídico-penal do ambiente: um ponto de vista português”, A Tutela Jurídica do Meio Ambiente: Presente a Futuro, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 192-193.
É, portanto, do entender de parte da doutrina que sobre o tema dos “crimes ecológicos” se debruça que o bem jurídico ambiente constitui hoje, mais do que um bem em si mesmo, um “valor jurídico”, constitucionalmente acolhido e socialmente aceite, sujeito inclusivamente (embora insuficientemente) à tutela jurídico-penal (como refere PEDRO MARCHÃO MARQUES, “Crimes Ambientais e Comportamento Omissivo”, Revista do Ministério Público (ano 20.º, Janeiro-Março 1999, n.º 77), Lisboa, 1999). É então nesta linha de pensamento que se permite legitimamente fundar, a título de exemplo, um Direito Penal do Ambiente ecocêntrico, portanto dotado de uma certa autonomia face a um Direito Penal do Ambiente antropocêntrico clássico.
O que é certo, porém, é que o direito fundamental constitucionalmente consagrado nos propõe uma visão antropocêntrica do ambiente. No seu art.º 66º (“ambiente e qualidade de vida”), em consonância com a disposição programática do art.º 9º, alínea d), a nossa lei fundamental prima por referências à tutela e protecção dos recursos naturais ambientais como meios para assegurar a fruição de tais recursos por parte dos indivíduos; há uma defesa do ambiente através da protecção jurídica individual, i.e., não se defende aí o ambiente como um bem jurídico em si mesmo tutelável (ou não exclusivamente em si mesmo tutelável), mas sim como uma realidade natural que adquire relevância jurídica e dignidade constitucional porquanto possa ser subjectivizada e associada às esferas jurídicas e direitos subjectivos (fundamentais) dos indivíduos. É deste entendimento VASCO PEREIRA DA SILVA, sublinhando porém que se deve rejeitar qualquer visão extremista “meramente instrumentalizadora, economicista ou utilitária da Natureza”, já que não só o ambiente tem dignidade jurídica suficiente para ser pelo Direito tutelado, como também a sua preservação é uma condição da efectiva realização da dignidade da pessoa humana. Isto assim é porque o Direito é um fenómeno social e cultural, uma realidade que regula (e reflecte) as qualidades intrínsecas das relações humanas: assim sendo, dado que existem direitos subjectivos na exacta medida em que seja necessário estipular barreiras de conduta intra-subjectivas de modo a preservar o que da realidade social e cultural deva ser preservável, também o ambiente existe enquanto direito subjectivo de um indivíduo (direito ao ambiente), exercível pessoalmente de forma livre e responsável na medida dos seus limites, que é a medida da sua fronteira com o direito ao ambiente dos restantes indivíduos. É por este raciocínio que surge a consciência dos deveres de preservação do meio-ambiente e das obrigações perante as gerações vindouras – e não pela defesa do ambiente como um fim em si mesmo, da Natureza em função de si mesma.
Partimos, pois, dos direitos subjectivos (não contrariando VASCO PEREIRA DA SILVA, dado que se trata de direito subjectivos que são nossos, não “direitos subjectivos da Natureza”) para consagrar em primeira análise um direito ao ambiente, uma Natureza juridicamente e subjectivamente atendível e com dignidade constitucional (e mesmo penal). Mas há a considerar, incomensuravelmente, uma dimensão objectiva da tutela do ambiente: não poderá haver, de todo em todo, uma “personalização jurídica” das realidades naturais – o Homem integra-se necessariamente na Natureza, mas com ela não se confunde; não somos a Natureza, mas agentes de conduta, seres livres fatalmente em si depositados. Assim, é igualmente atendível (apenas nesta medida, porém) a pretensão de tutela econcêntrica do ambiente.
É irrazoável tomar qualquer posição nesta contenda que não se coadune com uma visão antropocêntrica moderada da tutela do ambiente; tudo o que não couber nas regras da sensatez, i.e. tudo o que se revelar um exercício académico inócuo, nas graças da necessidade de tomar posição diferente sobre todos os temas, parece-me de ignorar. Em derradeira análise, a posição adoptada pelo legislador constitucional resultou num dos passos mais importantes para a tutela ambiental ponderada e efectiva, dado que não só é o direito subjectivo do ambiente o alicerce da existência de relações jurídico-públicas do ambiente, tal como é o direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida, constitucionalmente consagrado, que permite dilatar a titularidade de direitos subjectivos nas relações jurídicas ambientais: de uma tradicional ligação bilateral entre a administração e o particular para verdadeiras relações jurídicas multilaterais.
João Berhan
subturma 6
n.º 15212
«E pessoa alguma não lance nos rios e lagoas, em qualquer tempo do anno (…), trovisco, barbasco, cocca, cal, nem outro material, com que se o peixe mate (…), o que assi havemos por bem, para que se não mate a criação do peixe, nem se corrompão as aguas dos rios e lagoas, em que o gado bebe», in Ordenações Filipinas, Livro V, Título LXXXVIII, § 7 (1603).
Não é nova, como se percebe, a preocupação do Direito com a protecção do ambiente. Todavia, por altura do génese das preocupações ambientais, tal protecção era feita sob uma perspectiva exclusivamente antropocêntrica e utilitarista. O ambiente não era protegido em si, mas na medida em que fosse útil ao Homem e enquanto se pudesse reconduzir a bens jurídicos individuais concretizáveis e independentemente dignos de tutela, como a vida, a saúde ou a propriedade.
Embora, como veremos, o nosso Direito Constitucional consagre uma protecção ambiental em paradigmas antropocêntricos, hoje caminha-se, por exemplo no âmbito do Direito Penal do Ambiente, num sentido mais ecocêntrico da sua tutela: «a simples possibilidade de todos e de cada um fruírem uma bela paisagem natural ou gozarem o prazer de contemplar o voo de uma ave marinha, completamente inútil à luz de uma consideração pragmática, nomeadamente económica, eleva-se á categoria de bem jurídico», in INÊS HORTA PINTO, “Direito Penal do Ambiente: A complexa construção dos tipos, a acessoriedade administrativa e o défice de aplicação”, Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira, Editora Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2006.
Ademais, «se uma descarga de petróleo no mar provoca a morte de milhares de aves marinhas e leva, inclusivamente, à extinção de alguma espécie rara, também aí se verifica a lesão de um bem jurídico ecológico merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves sejam absolutamente insusceptíveis de utilização – por exemplo, para fins alimentares – por parte do homem» in FIGUEIREDO DIAS, “Sobre a tutela jurídico-penal do ambiente: um ponto de vista português”, A Tutela Jurídica do Meio Ambiente: Presente a Futuro, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 192-193.
É, portanto, do entender de parte da doutrina que sobre o tema dos “crimes ecológicos” se debruça que o bem jurídico ambiente constitui hoje, mais do que um bem em si mesmo, um “valor jurídico”, constitucionalmente acolhido e socialmente aceite, sujeito inclusivamente (embora insuficientemente) à tutela jurídico-penal (como refere PEDRO MARCHÃO MARQUES, “Crimes Ambientais e Comportamento Omissivo”, Revista do Ministério Público (ano 20.º, Janeiro-Março 1999, n.º 77), Lisboa, 1999). É então nesta linha de pensamento que se permite legitimamente fundar, a título de exemplo, um Direito Penal do Ambiente ecocêntrico, portanto dotado de uma certa autonomia face a um Direito Penal do Ambiente antropocêntrico clássico.
O que é certo, porém, é que o direito fundamental constitucionalmente consagrado nos propõe uma visão antropocêntrica do ambiente. No seu art.º 66º (“ambiente e qualidade de vida”), em consonância com a disposição programática do art.º 9º, alínea d), a nossa lei fundamental prima por referências à tutela e protecção dos recursos naturais ambientais como meios para assegurar a fruição de tais recursos por parte dos indivíduos; há uma defesa do ambiente através da protecção jurídica individual, i.e., não se defende aí o ambiente como um bem jurídico em si mesmo tutelável (ou não exclusivamente em si mesmo tutelável), mas sim como uma realidade natural que adquire relevância jurídica e dignidade constitucional porquanto possa ser subjectivizada e associada às esferas jurídicas e direitos subjectivos (fundamentais) dos indivíduos. É deste entendimento VASCO PEREIRA DA SILVA, sublinhando porém que se deve rejeitar qualquer visão extremista “meramente instrumentalizadora, economicista ou utilitária da Natureza”, já que não só o ambiente tem dignidade jurídica suficiente para ser pelo Direito tutelado, como também a sua preservação é uma condição da efectiva realização da dignidade da pessoa humana. Isto assim é porque o Direito é um fenómeno social e cultural, uma realidade que regula (e reflecte) as qualidades intrínsecas das relações humanas: assim sendo, dado que existem direitos subjectivos na exacta medida em que seja necessário estipular barreiras de conduta intra-subjectivas de modo a preservar o que da realidade social e cultural deva ser preservável, também o ambiente existe enquanto direito subjectivo de um indivíduo (direito ao ambiente), exercível pessoalmente de forma livre e responsável na medida dos seus limites, que é a medida da sua fronteira com o direito ao ambiente dos restantes indivíduos. É por este raciocínio que surge a consciência dos deveres de preservação do meio-ambiente e das obrigações perante as gerações vindouras – e não pela defesa do ambiente como um fim em si mesmo, da Natureza em função de si mesma.
Partimos, pois, dos direitos subjectivos (não contrariando VASCO PEREIRA DA SILVA, dado que se trata de direito subjectivos que são nossos, não “direitos subjectivos da Natureza”) para consagrar em primeira análise um direito ao ambiente, uma Natureza juridicamente e subjectivamente atendível e com dignidade constitucional (e mesmo penal). Mas há a considerar, incomensuravelmente, uma dimensão objectiva da tutela do ambiente: não poderá haver, de todo em todo, uma “personalização jurídica” das realidades naturais – o Homem integra-se necessariamente na Natureza, mas com ela não se confunde; não somos a Natureza, mas agentes de conduta, seres livres fatalmente em si depositados. Assim, é igualmente atendível (apenas nesta medida, porém) a pretensão de tutela econcêntrica do ambiente.
É irrazoável tomar qualquer posição nesta contenda que não se coadune com uma visão antropocêntrica moderada da tutela do ambiente; tudo o que não couber nas regras da sensatez, i.e. tudo o que se revelar um exercício académico inócuo, nas graças da necessidade de tomar posição diferente sobre todos os temas, parece-me de ignorar. Em derradeira análise, a posição adoptada pelo legislador constitucional resultou num dos passos mais importantes para a tutela ambiental ponderada e efectiva, dado que não só é o direito subjectivo do ambiente o alicerce da existência de relações jurídico-públicas do ambiente, tal como é o direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida, constitucionalmente consagrado, que permite dilatar a titularidade de direitos subjectivos nas relações jurídicas ambientais: de uma tradicional ligação bilateral entre a administração e o particular para verdadeiras relações jurídicas multilaterais.
João Berhan
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