AIA - Túnel do Marquês

O regime constante do Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro, que altera o Decreto-Lei 69/2000, de 3 de Maio, que aprova o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental dos projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente, contém no seu artigo 1.º vários mecanismos de filtragem no que concerne à sujeição a avaliação de impacte ambiental.

O n.º 3 começa por prever que estão sujeitos a avaliação os projectos que, por um lado, estejam expressamente previstos no anexo I (por utilização do termo “tipificados”, que alude a uma cláusula fechada) e, por outro, os projectos constantes de uma cláusula aberta, produto do anexo II (por utilização do termo “enunciados”).

O n.º 4, por seu turno, vem estabelecer um segundo ponto de filtragem, dispondo que mesmo que o projecto não esteja presente no anexo II, ele pode ser considerado abrangido por decisão da entidade licenciadora ou competente para a autorização do projecto, desde que esse projecto seja susceptível de provocar impacte significativo no ambiente atendendo à sua localização geográfica, tendo como vectores de aferição os critérios elencados no anexo V.

O n.º 5 prevê, ainda, que podem ser sujeitos a avaliação os projectos que, atendendo à sua localização, dimensão ou natureza sejam considerados, por decisão conjunta do ministro do ambiente e do membro do Governo competente na área do projecto em razão da matéria, mais uma vez fazendo-se, aqui, referência aos vectores constantes do anexo V.

Face a toda a esta filtragem, tem existido acesa discussão em torno da questão do túnel do marquês.

A jurisprudência em torno da questão é variada.

O nosso comentário incidirá sobre o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24/11/2004, Processo n.º 1011/2004 (disponível em www.dgsi.pt) .

O recorrente advogava no sentido de a lei só sujeitar a avaliação de impacte ambiental as vias para o tráfego ferroviário de longo curso, já não as obras de construção de metropolitano – “e de ordem análoga, lembrando também o que se passa a nível europeu nesta matéria, onde os projectos como este do túnel do marquês não estarão legalmente sujeitos a avaliação de impacte ambiental”.

O Ministério público (M.P), no entanto, vem pronunciar-se no sentido de que aquela empreitada estaria sujeita a AIA, advogando que o regime consagrado no diploma é um regime aberto e que a sujeição ao não a esse procedimento depende do facto de o projecto em causa ter, ou não, efeitos significativos no ambiente. Segundo o M.P, esses efeitos existiam em virtude “da enorme dimensão e natureza da obra, que atravessa uma zona classificada sob o ponto de vista cultural, e sensível em termos patrimoniais e em termos ecológicos (zona húmida) podendo ter implicações com o túnel do metropolitano da zona o Marquês de pombal/Av. Fontes Pereira de Melo”, além de que também o tracejado da obra que é “objectivamente perigoso apresenta(r) uma inclinação média de 9%, chegando aos 9,4% deste modo igualmente contrariando as directrizes comunitárias na matéria”.

O tribunal não concorda com a interpretação formulada pelo M.P, interpretação, essa, aliás, em conformidade com o entendimento de Vasco Pereira da Silva que atribui um conteúdo muito mais amplo ao artigo 1.º da AIA (Verde cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, pp. 153 e ss.). O tribunal pugna pela ideia de que o regime estabelecido é um regime de tipicidade, no que concerne quer aos projectos constantes do Anexo I, quer do Anexo II. A abertura ao regime decorre dos restantes números do artigo 1.º.

Além disso, entende o tribunal, e bem, que se pugnarmos por um entendimento amplo todos os outros mecanismos de filtragem, constantes da restante numeração do artigo 1.º, serão totalmente supérfluos, pois tudo se resolveria através do artigo 1.º, n.º 1.

O tribunal concluía assim que este projecto não estaria sujeito à AIA, pois não constaria dos anexos.

O tribunal aborda, ainda, a questão do artigo 30.º da Lei de Bases do Ambiente, Lei 11/87, de 7 de Abril. Sendo que, como escreve Pedro Portugal Gaspar “é analisada a possibilidade de se sujeitar à avaliação de impacte ambiental um determinado projecto, por força do preceituado no artigo 30.º da Lei de Bases do ambiente” (Cit. Pedro Portugal Gaspar, Acórdãos Relativos à Constituição do Túnel do Marquês de Pombal – Problemática da Avaliação de Impacte Ambiental, In: Scientia Ivridica, separata, Setembro – Dezembro, 2004, Tomo LIII, n.º 30). Nesse âmbito, não se defendeu uma aplicação directa do preceito. Parece, com efeito, ser uma norma dependente de regulamentação. Essa regulamentação foi-lhe dada pela AIA.

Concluindo, parece que toda a temática respeitante à avaliação de impacte ambiental deve ser entendida com especiais cautelas. Não podemos ser peremptórios em afirmar que por um dado projecto não constar dos Anexos I e II, isso é indício suficiente para nos levar a decidir no sentido de que, em princípio, o legislador pensou sobre todas os projectos possíveis e concluiu no sentido da desnecessidade de sujeitar aquele projecto a avaliação. Com efeito, isso só em parte será verdade, uma vez que é impensável que o legislador coloque num diploma todos os projectos susceptíveis de provocar impactes significativos no ambiente. É, por isso, necessário dar verdadeiro uso prático ao disposto na restante numeração do artigo 1.º.

Parece-nos que, face ao regime actual, se corre o risco de só se tutelar o ambiente “de uma próxima vez”- depois de o mal estar feito - depois de uma primeira vez, ficando tudo dependente de se acrescentar à lei uma nova previsão de algo que não se tinha ainda pensado e que, por isso, foi deixada passar aquando do seu primeiro contacto com a realidade administrativa.

Lei de Acção Popular - Problemas existentes

As novas famílias de direitos geram necessidades de intervenção supra-individual. “De súbito, (despertou) a consciência de que não basta uma protecção jurídica quase exclusivamente individual; de que há direitos e interesses meta-individuais, a meio caminho dos colectivos; de que é insuficiente o direito de acção dos directa ou indirectamente lesados; de que se aproxima o fim da concepção individualista do direito e da justiça; de que desponta no hotizonte a aurora de um novo pluralismo e de um novo Direito” (Apud, Carlos Adérito Teixeira, Acção popular – Novo paradigma, disponível em www.dgsi.pt , em Direito do Ambiente, António Santos).

A acção popular não é um instituto recente, ela remonta das antípodas da nossa história. Atente-se, a título de exemplo, no caso grego marcado pelo processo de Sócrates, e no caso romano com a actio de dejectis et effusis, dirigida contra quem lançasse objectos e detritos na via pública, mas também a provocatio ad populum, contra decisões políticas e administrativas (referências feitas por Carlos Adérito Teixeira, ob. Cit.).

A lei n.º 83/95, de 31 de Agosto, que aprova a lei da acção popular, constitui a regulamentação do artigo 52.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), cuja ausência era apontada como constituindo uma inconstitucionalidade por omissão (Nesse sentido, Carlos Adérito Teixeira, ob. cit.).

Esta lei não vem consagrar um meio contencioso diferente – como enganosamente parece resultar da forma como foi redigida a lei em análise – ela trata, isso sim, de conferir uma forma de legitimidade não dependente de qualquer interesse na demanda, por contraposição ao disposto no processo civil, nos termos do artigo 26.º, n.º1, que dispõe ter legitimidade quem tem “interesse directo em demandar”. Ora, na lei da acção popular isso não é exigido.

Mas se aquela é a conclusão imediata que nos ocorre, até mesmo da leitura do artigo 2.º, n.º 1 da Lei 83/95, sucede, porém, que a premissa iniciada pelo referido preceito não é isenta e contradições com o restante corpo do diploma. Com efeito, são inúmeras as referências – em artigos seguintes – a um suposto interesse na demanda. Veja-se para o efeito, designadamente, o disposto nos artigos 5.º, n.º 1, 6.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, 8.º, n.º 1, 9.º, n.º 2 (sendo que a lista continua), onde se usa sem qualquer rigor o termo “interessado”, esquecendo-se, com efeito, o seguimento que pressuporia lógica estrutural pugnada pelo artigo 2.º, n.º 1 desta lei.

Uma outra crítica que se faz, ao referido diploma, consta do facto de ele prever nos seus artigos 22.º e seguintes a responsabilidade civil. Ora não se vê, segundo algumas vozes críticas a razão de incluir neste diploma algo que já decorre dos termos gerais.

Julgo que a crítica tem a sua razão de ser por várias razões: Desde logo por, como sabemos, decorre do disposto no artigo 483.º, n.º 2 do Código Civil (doravante, C.C) que “só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei”. Assim, o artigo 22.º não tem razão de existir, pois esta norma já consta do regime geral da responsabilidade civil.

Por outro lado, no concernente à responsabilidade objectiva, prevista no artigo 23.º, também encontramos algumas incongruências. Desde logo pelo facto de todos nós, enquanto titulares do direito subjectivo ao ambiente, somos lesados. Assim, fica por resolver a quem se deve atribuir a indemnização.

Tem vindo a ser defendido uma proposta de regulamentação no sentido de se estabelecer que a tutela ressarcitória seja consignada a um fundo destinado ao Direito do ambiente.

Outra crítica prende-se com a mistura que se fez com formas de legitimidade diferentes. Atente-se o artigo 2., n.º 2, que dispõe que “são igualmente titulares dos direitos referidos no n.º anterior as autarquias locais em relação aos interesse que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição”. Isto é misturar acção popular com acção pública. As autarquias locais não necessitam da acção popular para ter legitimidade.

Não faz também sentido a confusão entre acção popular e participação procedimental popular (artigo 1.º, n.º 1). Com efeito, esta última diz respeito à figura prevista no Código de Procedimento administrativo que garante aos administrados ser ouvidos no âmbito da feitura de um dado acto administrativo. Elas são, como refere Mariana Sotto Mayor, duas formas de tutela de interesses difusos, mas um e outro êm formas de incidência diferentes em momentos diferentes. (Mariana Sotto Mayor, Direito de acção popular a Constituição da República Portuguesa, p. 261 e 262, disponível em www.gddc.pt).

Em bom rigor, parece-nos que as críticas aludindo, como foi referido acima, a uma eventual inconstitucionalidade por omissão por causa da inexistência de regulamentação do artigo 52.º da CRP, conduziu à feitura de uma lei feita à pressa que acaba por criar grandes dificuldades ao intérprete.