14.ª Tarefa - Acórdão STA sobre localização da Ponte Vasco da Gama

Um dos propósitos da avaliação de impacte ambiental como procedimento administrativo que permite tornar os projectos mais conhecidos e transparentes, é evitar o recurso à via jurisdicional. A avaliação de impacte ambiental (AIA) permite saber quais os impactos significativos que um determinado projecto tem sobre o ambiente, avaliando-o, antes da sua autorização.

No acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Março de 1995, a Liga para a Protecção da Natureza vem intentar uma acção no sentido de impugnar o acto que aprova a construção da nova ponte sobre o Tejo, por entender que a localização da mesma vem deteriorar os habitats existentes na zona e perturbar as aves protegidas, degradando por completo toda a extensão da Zona de Protecção Especial (ZPE) do Estuário do Tejo. Acção esta que acabou por não merecer provimento do Supremo Tribunal Administrativo.

Importa verificar os fundamentos desta decisão passando primeiro pela questão do objecto de avaliação de impacte ambiental.

A avaliação ambiental é um processo que, antes de mais, procura prevenir a poluição, e proteger a flora, a fauna, as águas, o solo, o ar, o clima, entre outros interesses ambientais. No caso em concreto, ela visava garantir a manutenção da diversidade das espécies e a conservação da capacidade de reprodução natural dos ecossistemas. Mas há que especificar quais as actividades que devem estar sujeitas a AIA. O DL 69/2000 no seu art. 1º refere que a AIA se aplica a projectos; sejam eles públicos ou privado. E por projectos, entenda-se qualquer concepção ou realização de uma obra de construção ou qualquer outra intervenção no meio natural ou na paisagem, incluindo as intervenções destinadas à exploração de recursos naturais (art. 2º /o)). Não se aplica portanto, a planos, a políticas, a programas ou decisões políticas. E de entre os projectos, também não se englobam todos. O diploma é constituído por duas listas anexas de projectos e o primeiro passo implica averiguar se o projecto em causa se identifica com uma das categorias listadas no primeiro ou no segundo anexo. No caso apreciado pelo STA, é claríssima a sujeição a prévia AIA a construção de estradas, auto-estradas, vias rápidas (Anexo II, ponto 10, d)). É certo que não se incluem pontes ou qualquer outro tipo de infra-estruturas em nenhum dos anexos que enumera os projectos sujeitos a processo prévio de avaliação de impacto ambiental, mas uma ponte com as características desta inclui certamente uma via rápida, e como tal, não se deve furtar à devida AIA.

Todavia, não se esgota o âmbito de aplicação da AIA nos projectos constantes dos anexos. Saber se um projecto pode produzir, ou não, efeitos consideráveis é também mais um critério.

Aliás, densificando-o, este critério passa pelas características do próprio projecto: a sua natureza, dimensão ou localização (art. 1º, nº3 DL 69/2000). Pode suceder que, por decisão conjunta do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e do membro do Governo competente na área do projecto, um determinado projecto mereça ser sujeito a AIA, mesmo que não se encontre nas listas anexas, por ser uma intervenção gravemente perturbadora do equilíbrio do meio natural ou da paisagem.

Mesmo que não seja possível enquadrar a ponte Vasco da Gama no tipo de projectos das estradas e vias rápidas, pela sua envergadura, pela área ocupada, pela emissão de poluentes, consumo de energia e matérias-primas, conseguiríamos sujeitá-la a AIA.

Por outro lado, é um projecto que intervém gravemente no meio natural e na paisagem afectando o equilíbrio e o ecossistema. Podendo, de acordo com a Liga para a Protecção destruir por completo muita da fauna e flora, provocar alterações desfavoráveis na qualidade da água, concentrar substâncias tóxicas e poluentes na área em questão.

A acrescentar à dimensão e à natureza do projecto, um último critério: a localização, que é um dos factores fundamentais a ter em conta antes da autorização de um projecto. Para a Liga para a Protecção da Natureza estava aqui em causa a destruição por completo da ZPE do Estuário do Tejo, uma das dezoito ZPEs existentes em Portugal, que, por ser considerada uma zona sensível por ser rica do ponto de vista da diversidade de espécies de aves, possui largas dezenas de espécies selvagens que são objecto de protecção especial.

No entanto, nenhum destes factores seria suficiente para sujeitar o Projecto da ponte a AIA, e, como tal, o tribunal considerou que a ponte não se apresentava, por si só, como causadora de danos significativos nas partes importantes do habitat.

Porém, acto que a Liga veio impugnar foi a deliberação do Conselho de Ministros que aprovou a localização da nova ponte sobre o Tejo. Uma das razões pelas quais o STA não deu razão à Liga para Protecção da Natureza, foi por entender que não deve ser o projecto de localização que deverá ficar sujeito a AIA, mas antes as obras de construção, ou a fase de elaboração dos projectos de implantação. O que se decidiu na reunião do Conselho de Ministros foi aprovar a localização e não a aprovação da realização da obra de construção ou de qualquer instalação de obras, ou outras intervenções no meio natural ou na paisagem e, como tal, aquela aprovação não tinha que ser sujeita ao processo de AIA. A escolha do local e a aprovação do projecto são realidades diferentes e cada uma com seu momento próprio de apreciação. Ou seja, no caso de realização e instalação da ponte, haveria lugar a processo de AIA, mas a aprovação da localização da ponte, põe não constar de nenhum dos anexos, não está prevista na lei como projecto susceptível de AIA.

Por sua vez, as normas do Decreto-Lei nº 186/90, de 6 de Junho, e do Decreto Regulamentar nº 38/90, de 27 de Novembro (AIA), não sendo aplicáveis à fase da localização da nova ponte sobre o Tejo, mas tão-somente à fase de elaboração do projecto e da concepção da construção da obra, fazem com que todos os vícios de forma alegados por preterição do processo de AIA também não procedem, porque o procedimento administrativo em questão não se aplicava ao caso concreto.

Por fim cumpre analisar a questão da não transposição para a ordem jurídica nacional pelo Decreto-Lei nº 75/91, de 14 de Fevereiro do nº 4 do artigo 4º da Directiva 79/409/CEE. Ao abrigo da Directiva 79/409/CEE foram criadas ZPEs em Portugal; foram classificadas, mas o seu regime legal não foi definido. O que não era relevante porque se entendia que o art. 4º, nº 4 era susceptível de ser directamente invocável pelos particulares de cada Estado-Membro. Mas o STA, ao considerar que a norma da directiva não tem carácter preciso e incondicional por não especificar quais as actividades ou situações causadoras de poluição ou deterioração de habitats e perturbações que afectem as aves, vem dizer que a norma não tem efeito directo e que, como tal, não pode ser invocada pela Liga de Protecção do Ambiente para que possa ver anulada a deliberação que impugna.

As directivas procuravam estabelecer uma regulação mínima do regime jurídico da AIA, cabendo, desta forma, aos Estados, aquando da transposição, a possibilidade de fazerem a correcta adaptação ao regime nacional. Em Portugal , a transposição da directiva 85/337/CEE para o DL 186/90 teve um resultado foi fraco, os conceitos eram demasiado genéricos e vagos, e muitas vezes a remissão era feita para a Directiva em questão. Porque o propósito das directivas era a regulação mínima da AIA, este é mais um exemplo de que como, pela impossibilidade de se considerar as normas da directiva claras, incondicionais e completas, não é possível aos particulares invocarem disposições das mesmas, uma vez que a ausência jurídica de transposição da norma, embora preencha uma das condições para um particular invocar directamente a norma, não é suficiente, porque não estão verificados os demais requisitos

Concluindo, se por um lado é certo que a lei não favoreça a posição da Liga, ainda assim uma avaliação de impacto ambiental deve garantir antes de mais que se actue num momento prévio, no sentido de prevenir as autoridades dos riscos ambientais de um determinado projecto, que devem ser considerados nas posteriores decisões administrativas. E, sendo certo que a aprovação da localização não exigia a abertura de um procedimento de AIA, certamente na altura em que fosse aprovado o projecto que conferisse ao dono da obra o direito a realizá-lo, deveria o proponente desencadear o procedimento adequado, apresentando um estudo de impacto ambiental à entidade licenciadora (art. 12º DL 69/2000).

10ª Tarefa - AIA estratégica conforme com o Direito Comunitário

O procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) é um instrumento “preventivo fundamental da política do ambiente e do ordenamento do território, constituindo uma forma privilegiada de promover o desenvolvimento sustentável, pela gestão equilibrada dos recursos naturais, assegurando a protecção da qualidade do ambiente e, assim, contribuindo para a melhoria da qualidade de vida do Homem”. Tal como consta do Decreto-lei 69/2000 vem estabelecer o regime jurídico da avaliação de impacte ambiental dos projectos susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente. Mais não é do que um meio para alcançar os fins ambientais, e uma forma de concretizar o princípio da precaução, ao verificar as consequências ecológicas – vantagens ou desvantagens - de determinado projecto, através de estudos ou pela implantação de medidas que visam acautelar as possíveis lesões futuras no meio ambiente. Saber, no fundo, antes da sua execução, se um determinado projecto agride directa ou indirectamente, ou não, o meio ambiente.
A AIA é elevada à categoria de princípio de acção preventiva; uma conjugação dos princípios de integração e precaução. Trata-se de uma acção protectora a vários níveis: de tutela, planificação ambiental, até á gestão integrada das áreas costeiras e do mar, passando pela planificação do território, pela defesa do solo e até pela transformação urbanística.
O conteúdo essencial de uma AIA foi desenvolvido pelas directivas comunitárias concernentes à matéria em 1985. Trata-se da directiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho, posteriormente alterada pela Directiva 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março.
Em Portugal, o DL 186/90 transpôs para a nossa ordem jurídica a primeira directiva que enfatizava os princípios da prevenção e da precaução, onde se entendia, mais concretamente, que se deveriam criar condições que permitissem evitar as perturbações do ambiente, ao invés do mero combate posterior dos danos causados. Surge igualmente, neste decreto-lei, uma visão alargada do objectivo da AIA, ao exigir que o impacto ambiental deve ser avaliado no sentido não só de garantir a diversidade das espécies e conservar as características do ecossistema, dos patrimónios naturais insubstituíveis, mas também como formas de protecção da saúde humana e da promoção da qualidade de vida das comunidades.
Na sua versão inicial, o diploma seguia de muito perto a directiva, remetendo e transcrevendo-a bastante, o que levou, na verdade, a que o conteúdo da directiva não tenha sido adaptado à realidade nacional, antes a fórmulas vagas e genéricas, porque a directiva deixava aos Estados-membros uma ampla margem de apreciação para a institucionalização do procedimento de AIA.
Os projectos obrigatoriamente submetidos a AIA que não foram devidamente transpostos para o decreto-lei, acabaram por ser integrados pelo decreto regulamentar 38/90, que alargou substancialmente o conjunto de projectos obrigatoriamente submetidos a AIA.
O DL 278/97 limitando-se a balizar e a precisar as fórmulas contidas no DL 186/90 acaba por introduzir as alterações necessárias para solucionar os problemas deixados por este.
Na sequência da directiva 97/11/CEE, da directiva 96/61/CEE e da proposta relativa aos efeitos de planos e programas do ambiente, surge em 1999 a proposta para o novo regime nacional de AIA que procurava rever, no quadro da nova directiva comunitária, o regime jurídico de AIA, que visava conferir um conjunto de procedimentos eficazes e um quadro sancionatório dissuasor que tornasse a sua aplicação eficaz. As preocupações do legislador nacional em matéria ambiental concretizaram-se, por fim, no DL 69/2000, de 3 de Maio, que regula o regime de avaliação de impacte ambiental dos projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos para o ambiente, sujeitando deste modo todos os projectos capazes de produzirem efeitos negativos para o ambiente a uma análise e posterior avaliação. Ao contrário dos anteriores diplomas neste procura-se compensar um pouco o radicalismo e sobretudo transpor correctamente a directiva, indo até mais além desta em algumas questões como as formas de controlo e monitorização.
Importa ainda referir que, ao mesmo tempo que avança no sentido de se compatibilizar com a directiva que procura transpor, continuam, contudo, a existir domínios da directiva que não foram devidamente acolhidos pelo nosso ordenamento jurídico.
Começando por questões procedimentais, a intervenção dos cidadãos no processo, que é considerada pelo direito interno como uma “fase facultativa” sem qualquer fase de audiência pública, é tida pela Directiva 97/11/CE como algo muito importante, procurando assegurar que todos os pedidos de aprovação e informações sejam postos à disposição do público num prazo razoável, para que este tenha a possibilidade de dar o seu parecer antes de ser emitida a autorização.
Na alínea j) do art. 2º do DL 69/2000 define-se impacto ambiental atendendo a parâmetros ambientais e sociais. Entendia-se, até recentemente, que uma avaliação de impacto ambiental não deveria incidir senão sobre o impacto ambiental, estando, portanto, excluídos quaisquer interesses económicos e sociais. Ao definir impacto ambiental incorporando critérios sociais, está não só a contaminar-se a consideração autónoma dos valores ambientais, misturando-o com outros valores que possam presidir ao licenciamento da actividade, retirando a imparcialidade que se procurava, mas também a aumentar a confusão no procedimento de AIA.
Por fim surge ainda a questão do deferimento tácito patente no art. 19º do DL 69/2000. As directivas acima analisadas referem que todos os Estados-membros devem adoptar, quer uma posição de autorização quer de proibição, após a devida investigação e estudo do projecto proposto no âmbito do procedimento de AIA, mas uma posição que seja expressa. Se o que importa é avaliar as consequências ambientais de uma actividade, não faz sentido que o silêncio resulte numa DIA favorável através de um deferimento tácito. Vem claramente contra o disposto nas directivas, porque segundo estas, uma não aprovação só significa que não foi feita uma AIA correcta daquele projecto e que as consequências ambientais do mesmo não foram tidas em conta.

1ª tarefa- Prevenção e precaução

A escassez e a perenidade dos recursos naturais levam-nos a aplicar forçosamente a regra de que mais vale prevenir do que remediar. É bem mais eficiente, e até mesmo mais económico, prevenir danos ambientais do que repará-los. Até porque, como é que se repara a posteriori a extinção de uma espécie de fauna ou de flora, ou se assegura a saúde humana e do ambiente que rodeia um rio contaminado por uma substância tóxica? As ameaças ao meio ambiente são tangíveis e podem rapidamente tornar-se críticas e de uma gravidade extrema, o que torna vital esta capacidade de antecipação destas situações potencialmente perigosas, sejam elas de origem humana ou natural, de modo a prever, prevenir e combater na origem as causas de redução ou perda da diversidade biológica.

Não adianta indemnizar depois de os danos terem ocorrido: uma remediação após a ocorrência do dano é uma medida inócua. A abordagem preventiva, através da legislação adequada, é mais útil e permite a adopção de medidas mais eficazes para afastar a verificação de danos ou minorar as suas consequências.

É um dever para o próprio legislador que, se não o cumpre pode resultar até numa inconstitucionalidade por omissão, ou a existir, e o seu cumprimento for deficiente, resultar numa inconstitucionalidade por acção. Os próprios mecanismos de contencioso ambiental possuem um efeito dissuasor de eventuais comportamentos ilícitos. Ou seja, o que se pretende com o princípio da prevenção é evitar perigos imediatos e concretos, bem como eventuais riscos futuros, sempre numa lógica mediatista e prospectiva de antecipação de acontecimentos futuros.

A par do princípio da prevenção fala-se da autonomização do princípio da precaução. A enorme incerteza associada aos processos da natureza e aos elementos é complexa, o que pode levantar dificuldades na altura de gerir a questão ambiental relativamente à previsão e medida dos potenciais impactos decorrentes quer de políticas públicas ou de um dado projecto. A precaução orienta-se, assim, no sentido de que não existe prova definitiva de que uma ameaça se materializará; é hipotética, portanto. Não só o dano não ocorreu, como não há prova de que ocorrerá. Ou seja, enquanto a prevenção actua no campo da actual previsibilidade dos danos que poderão ocorrer a partir de determinado impacto, a precaução baseia-se na razoável imprevisibilidade dos danos que poderão ocorrer dada a incerteza científica dos processos ecológicos envolvidos.

Não são expressões sinónimas, nem tão pouco é aparente a distinção, e como tal, importa enquadrá-lo devidamente na ordem jurídica portuguesa, a fim de descortinar de facto um princípio distinto do princípio da prevenção ou se estamos, o fundo, a lidar com uma noção ampla de prevenção.

A dimensão preventiva da questão ambiental está presente na alínea a) do nº 2 do art. 66º da Constituição da República Portuguesa. Por outro lado, nas alíneas d) e e) do art. 9º, ao se cometer ao Estado a defesa da natureza e do ambiente e de preservação dos recursos naturais e a efectivação do direito ao ambiente, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais, encontramos um dever de promoção, introdução de novas tecnologias e métodos produtivos, e de sensibilização dos operadores económicos e dos cidadãos, para que possam beneficiar de uma correcta gestão dos recursos naturais. Esta é uma condição essencial para a implementação de uma abordagem assente no princípio da precaução. A própria Constituição aponta para a rejeição de uma política centrada somente na repressão e prevenção de danos ambientais actuais e conhecidos que descure o futuro ambiental, tal como o demonstra no art. 66º a), no art. 81º l) e m) e no art. 93ºd) ao referirem constantemente a racionalidade no aproveitamento e gestão de recursos naturais, que apela no fundo, à ideia de desenvolvimento sustentado que é um conceito indissociável do princípio da precaução e que encontra assento constitucional expresso no art. 66º, nº 2, alíneas d) e h). Até porque não se pode ter a como conforme a um desenvolvimento sustentado exigir a certeza ou a concretização de um perigo de dano ambiental para que se adoptem medidas de protecção do ambiente.

A omissão de uma referência constitucional expressa do princípio da precaução não implica, de modo algum, a sua exclusão do ordenamento jurídico vigente, nem tão pouco o afasta do âmbito de protecção das normas constitucionais. Os limites da capacidade preditiva da ciência são particularmente acentuados em matéria ambiental, em virtude da complexidade e interdependência dos sistemas ecológicos. Por outro lado, os bens ambientais caracterizam-se pela sua extrema sensibilidade e pela especificidade da respectiva lesão, em termos de possível irreversibilidade ou gravidade. Estes factores exigem que a protecção da ambiente constitucionalmente imposta postule a adopção de medidas para além daquelas contra danos conhecidos, mas igualmente contra danos potenciais.

A ausência desta referência expressa ao princípio da precaução não deve ser interpretada como manifestação de rejeição de abordagens baseadas neste princípio, como o comprova, aliás, a consagração ao longo da Lei de bases do Ambiente de diversos instrumentos e mecanismos que indiciam uma atitude de cautela, aversão e combate aos riscos e perigos. Ao tempo da elaboração da Lei de bases do Ambiente, o princípio da precaução não fora autonomizado do princípio da prevenção ao nível do direito internacional e do direito comunitário.

Deve reconhecer-se então um entendimento amplo do princípio da prevenção no nosso sistema jurídico distinguindo no seu seio uma dimensão preventiva strictu sensu e de uma dimensão de precaução? É certo que a letra da lei a tal não se opõe, uma vez que é possível defender que, de acordo com uma interpretação actualista da noção de prevenção consagrada na Lei de Bases do Ambiente, se deve entender que, quando a lei exija a consideração de forma antecipada da actuação com efeitos a prazo susceptíveis de alterarem a qualidade do ambiente reduzindo ou eliminando as suas causas, se está, no fundo, a remeter para a dimensão de precaução do princípio da prevenção.

Mas esta seria uma situação de compromisso e, como tal, faria muito mais sentido distinguir os dois princípios ao invés de assimilar a precaução a uma mera dimensão do princípio da prevenção. O princípio da precaução deve ser um princípio autónomo, até para pôr em relevo que a protecção do ambiente não se basta com a prevenção de danos conhecidos, havendo igualmente que implementar um sistema de gestão de riscos futuros, com correctos juízos de prognose, a fim de minorar os danos, sem contudo cair em considerações eco-fundamentalistas que por vezes tendem a associar-se ao princípio da precaução.