Avaliação de Impacto Ambiental Estratégica vs. Avaliação de Impacto Ambiental de Projectos (9.ª tarefa)

Cumpre fazer uma breve análise e comparação entre os regimes da avaliação de impacto ambiental de projectos individualmente considerados e a avaliação de impacto ambiental estratégica, feita aquando da elaboração dos planos urbanísticos, de modo a mostrar que ambas têm âmbitos diferentes e que não se substituem.

A avaliação de impacto ambiental estratégica é aquela que é feita aquando da elaboração e aprovação de instrumentos de gestão territorial, como já foi afirmado acima. Revela-se necessária na medida em que a própria avaliação de impacto ambiental de projectos incide, muito frequentemente, sobre empreendimentos já contidos nos planos, e condicionados por estes; logo é de grande importância a possibilidade de considerar, numa perspectiva ex ante, os impactos que estes irão ter, fazendo essa análise casuística num momento em que a escolha por outras alternativas e a minimização de riscos produzem, ainda, um efeito útil. Destina-se, como afirma o preâmbulo do diploma, o Decreto-lei n.º 232/2007, de 15 de Junho, que surge na sequência da necessidade de transpor a Directiva n.º 2001/ 42/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de Junho, a incorporar valores ambientais na tomada de decisão relacionada com planos e programas urbanísticos, de forma a incluir princípios ambientais, como o da precaução e o do desenvolvimento sustentável no procedimento de elaboração dos instrumentos de gestão territorial. Permite-se um maior equilíbrio do ponto de vista ambiental, incluindo na decisão sobre o planeamento escolhas que permitem um maior aproveitamento do espaço do ponto de vista ambiental, mais especificamente da sustentabilidade ambiental. Assegura-se, ainda, num momento prévio, a participação do público em geral e de entidades com responsabilidades em matéria ambiental, de forma a que possam manifestar a sua posição sobre as consequências ambientais de determinado plano, em cumprimento da Convenção de Aahrus e da Directiva n.º 2003/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Maio. Como o próprio diploma afirma, no preâmbulo, esta avaliação possui um objectivo de análise de grandes opções, uma função estratégica, ao passo que a avaliação de impacto ambiental de projectos individualmente considerados refere-se ao projecto tal como ele é levado a cabo no caso em concreto. Deve haver, logicamente, uma articulação entre os dois níveis de avaliação de impacto ambiental, de forma a que ambos os procedimentos sejam coerentes, podendo haver um aproveitamento dos actos previamente realizados e um dever acrescido de fundamentação e ponderação da avaliação que é feita em concreto sempre que esta se mostre divergente da avaliação previamente feita aquando da elaboração do plano. Os artigos 1.º n.º 2 e 13.º do regime asseguram essa interdependência e essa articulação, particularmente na situação de já existir, aquando da elaboração dos planos, um projecto suficientemente detalhado que permita uma maior dependência entre ambos os procedimentos.

A avaliação de impacto ambiental de projectos, regulada pelo Decreto-lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, alterado e republicado pelo Decreto-lei 197/2005, de 8 de Novembro, destina-se a avaliar o impacto ambiental de um dado projecto individualmente considerado, ou seja, a execução em concreto de um empreendimento, que pode até já estar previsto em plano urbanístico e ter sido tido em conta aquando da avaliação de impacto ambiental do mesmo plano, avaliação essa que, no entanto, não exclui esta a que agora nos referimos, como já mencionámos acima. É realizada numa fase anterior à aprovação ou licenciamento dos projectos e tem como objectivos os enunciados no art. 4.º do mesmo diploma, entre os quais a prevenção, minimização e compensação dos impactos ambientais potencialmente causados; a garantia de participação pública, preocupação igualmente demonstrada pela avaliação de pendor estratégico; uma pós-avaliação (arts. 27 e ss. do Decreto-lei 69/2000) que acompanhe, ao nível das consequências propriamente ditas, a implantação das medidas consideradas como as mais adequadas do ponto de vista ambiental, de forma a que a execução dessas mesmas medidas seja eficaz. A apreciação em concreto de um projecto tem toda a utilidade na medida em que, apenas nesta fase de apresentação do mesmo, são dadas as condições de execução de forma concretizada, pelo que só neste momento é que se podem aferir, de um modo cuidado, diga-se adequado à tutela do meio ambiente, a forma como vai ser conduzida a execução desse projecto e quais as consequências ambientais não só da actividade planeada em si, a funcionar em pleno depois da sua instalação, como o próprio processo de construção do empreendimento em causa.

Apenas deste modo, fazendo uso das duas formas interligadas de avaliação de impacto ambiental, se consegue atingir uma tutela adequada do meio ambiente, analisando de forma detalhada e consciente as consequências ambientais de determinados projectos, procurando alternativas mais coerentes, e dando cumprimento às exigências manifestadas pelos princípios da precaução e do desenvolvimento sustentável.

Informação Ambiental (7.ª tarefa)

O caso aqui em apreço, analisado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 136/2005, de 15 de Março, traduz um conflito de direitos: de um lado o direito à informação como forma adequada de exercer a tutela do Ambiente, aqui requerida por uma organização ambientalista, já que só podemos levar a cabo uma tutela efectiva se tivermos a possibilidade de conhecer os dados da situação, existindo um dever de informação por parte do Estado relativamente a vários procedimentos de carácter público face aos cidadãos; e o direito ao sigilo negocial, ao segredo industrial e de laboração, num contrato celebrado entre o Estado e um grupo de empresas.

Antes de comentarmos o caso propriamente dito, parece importante fazer aqui umas breves notas sobre o próprio direito de informação ambiental, como especificação do direito geral de informação. Este direito geral surge na Constituição da República Portuguesa, no art. 268.º, tendo uma dimensão subjectiva, na medida em que este direito é essencial como forma de reacção do cidadão face aos poderes públicos, e uma dimensão objectiva, funcionando como forma de permitir o controlo da transparência da decisão administrativa. Surge, assim, uma inversão da tradição de segredo administrativo, fundamental em sede de Direito do Ambiente na medida em que a “sustentabilidade ambiental” (Carla Amado Gomes, O direito à informação ambiental: velho direito, novo regime, artigo publicado na Revista do Ministério Público, n.º 109, 2007, págs. 5 e ss.), como bem público, depende estruturalmente do direito à informação, como forma da comunidade conhecer e envolver-se no procedimento de âmbito ambiental, protegendo a fruição de um recurso que é de todos. A realização deste direito está, nessa medida, sujeito à vontade de participação dos cidadãos, realizando uma ideia de solidariedade numa lógica de ecocidadania, que se manifesta numa perspectiva intra e intergeracional.
O teor deste direito compreende várias vertentes: o direito à informação em sentido estrito, ou seja, a possibilidade de estar a par dos dados da situação; o direito a ser ouvido; o direito a ser tido em consideração, ou seja, o órgão decisor deve considerar a opinião formada com base nas informações correctamente obtidas pelo cidadão; o direito a ser informado sobre a conclusão do procedimento, realizando-se, assim, os objectivos de participação política dos membros da Comunidade, objectivos pedagógicos e instrumentais, já que é suposto interessar à Administração aquilo que os cidadãos têm a dizer sobre um determinado projecto cuja actividade possa influenciar um bem usufruído por todos, de forma a conhecer todos os dados e opiniões sobre o caso, o que aumenta a probabilidade de uma tomada de posição correcta e melhor fundamentada. Apesar de não estar expressamente consagrado na Constituição na sua especificação ambiental, reconhece-se a inclusão desta vertente do direito à informação, nos arts. 9.º e), 66.º, 20.º n.º 2, 37.º, 48.º, 268.º números 1 e 2.
A necessidade de consagração formal deste direito de informação ambiental foi sentida na Comunidade Europeia, dando origem à Directiva 90/313/CEE, que consagra o direito à informação mas não em termos absolutos, fazendo apelo a um juízo de equilíbrio e razoabilidade aquando do confronto dos interesses em presença. A criação da Agência Europeia para o Ambiente dotou a Comunidade de uma estrutura permanente de recolha, tratamento e difusão de informação ambiental. O princípio 10 da Declaração do Rio de 1992 vem, subsequentemente, consolidar o direito à informação como status activae processualis, mas foi a Convenção de Aarhus de 1998 que lançou verdadeiramente o apelo à democratização dos Estados, no sentido de permitirem o pleno exercício do direito de participação pública. Esta Convenção surge como o primeiro instrumento de democratização das decisões sobre o Ambiente e comporta três direitos, regulando os pressupostos do seu exercício: o direito de acesso à informação ambiental (arts. 4.º e 5.º); o direito de participação em procedimentos tendentes à aprovação de actividades específicas e de planos, programas e políticas em matéria de Ambiente (art. 6.º, 7.º e 8.º); e o direito de acesso à justiça (art. 9.º). Após a ratificação desta Convenção pela Assembleia da República através da resolução n.º 11/2003, de 25 de Fevereiro, e da necessidade de transposição da directiva 2003/4/CE, surge a Lei 19/2006, de 12 de Junho, diploma específico sobre informação ambiental, especial face à anterior lei de acesso aos documentos administrativos, a Lei 65/93, de 26 de Agosto, entretanto substituída pelo novo regime da Lei 46/2007, de 24 de Agosto.

A Lei 19/2006 contem no art. 11.º os fundamentos para o indeferimento do pedido de acesso à informação, especialmente no n.º 6 do mesmo artigo. O art. 11.º, nos números 7 e 8 flexibiliza estas situações: no n.º 7 vem impedir a recusa com algum desses fundamentos sempre que o pedido diga respeito a fontes de emissões poluentes, ao passo que no n.º 8 impõe-se a interpretação restritiva dos fundamentos de recusa, consagrando-se uma cláusula de razoabilidade e de ponderação face aos interesses em presença.
O acórdão aqui em análise data de 2005, altura em que o único regime que regulava o acesso à informação administrativa, de pendor ambiental ou não, constava da Lei 65/93, nos termos da qual, de acordo com o art. 15.º, a Administração podia recusar fundamentadamente a pretensão do particular, estabelecendo-se inclusive um prazo de indeferimento tácito (n.º 3), do qual caberia reclamação (n.º 4). Em casos de dúvida sobre a permissão da consulta da informação requerida, a entidade para a qual se remeteu o pedido deveria solicitar parecer à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (n.º 2). Não se consagravam legalmente quaisquer fundamentos de recusa, nem se estabelecia uma cláusula flexibilizadora semelhante à do n.º 8 do art. 11.º do actual regime.
A matéria essencial deste acórdão incide sobre a constitucionalidade do art. 10.º n.º 1 do regime anterior de acesso aos documentos administrativos, quando interpretado no sentido de restringir o acesso à informação ambiental em benefício do sigilo/dever de confidencialidade negocial como manifestação do segredo comercial e industrial. Actualmente, talvez a questão tivesse sido resolvida de modo diferente, nos tribunais administrativos, face aos critérios estabelecidos no actual regime, que neutralizam os fundamentos de recusa, estabelecendo a necessidade de proceder a juízos de ponderação face ao caso em concreto, embora, o acórdão assinale que “tal ponderação e, portanto, o recurso aos critérios do artigo 18º sempre seriam adicionalmente necessários”, em remissão para um acórdão anterior. Havendo um conflito de interesses é importante esclarecer, como refere o acórdão, que “os contratos de investimento assinados pelo Estado Português e pelas empresas que se propõem realizar um investimento industrial visam satisfazer interesses e valores também constitucionalmente relevantes – cfr. as “tarefas fundamentais do Estado” elencadas no artigo 9.º da Constituição, entre as quais se conta, na alínea d), “promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais”. O acórdão esclarece ainda que o dever de sigilo a que o Estado se possa ter obrigado resulta de contrapartidas negociais ponderadas no momento da celebração do contrato e que a total prevalência dos interesses ambientais sobre os patrimoniais não é sempre justificada mas que isso deve ser discutido em outra sede, ou seja, “caso a laboração da empresa venha a provocar (ou a ameaçar provocar) danos ambientais sempre ficará sujeita à aplicação de outras normas, a propósito das quais se poderá, então sim, discutir a prevalência do direito ao ambiente sobre direitos da propriedade privada e da livre iniciativa, e a sua constitucionalidade, se se entender que essa normas não asseguram cabalmente os valores constitucionalmente protegidos.” O Tribunal optou pela não inconstitucionalidade da norma em questão, interpretada no sentido já exposto, uma vez que o art. 268.º da Constituição abre a porta para a concretização legal destas matérias, podendo esta mesma concretização optar por diversas vias. O problema surge no facto de não ter sido demonstrado no caso concreto que o necessário juízo de ponderação casuística tenha sido feito em termos precisos e fundamentados, o que é exigido por razões de proporcionalidade e equilíbrio na solução dada a conflitos de direitos, sendo deste modo que a possibilidade de restrição do direito à informação deve ser interpretada, de forma a não padecer de inconstitucionalidade, como notou o Conselheiro Mário Torres, em declaração de voto. De acordo com este Conselheiro, citando jurisprudência anterior, impõe-se, “para ser constitucionalmente admissível a restrição ao direito de acesso aos arquivos administrativos, uma casuística ponderação, que deve ser feita em relação a cada tipo de documento em concreto, e não em geral, a todos os documentos que acompanham o processo(...)”. E mais: “o tribunal não pode demitir‑se de efectuar a ponderação casuística exigida pelo princípio da pro­porcionalidade, adequação e necessidade das restrições aos direitos fundamentais com o argumento de que o legislador ordinário – e muito menos a Administração, através da celebração de contrato com particulares – já teria optado pelo sacrifício total do direito à informação e pela supremacia ilimitada do direito do contraente particular ao sigilo do negócio. E saliente‑se que o que tem de ser comprovado é a justificação da recusa de acesso aos documentos e não o contrário (a inexistência de prejuízo rele­vante por causa da facultação desse acesso)”. Conclui também que a justificação do acompanhamento posterior da situação em outra sede é uma justificação deficiente, que viola o direito a exercer uma eficaz tutela ambiental, uma tutela exercida por diversos meios que podem operar a título preventivo, concomitante ou sucessivo, sendo que todos esses meios são idóneos para que o particular possa submeter as suas pretensões perante os órgãos administrativos e judiciais competentes. Por tudo o que mencionámos, parece que neste caso não se justificava a interpretação constitucionalmente defendida pelo Tribunal, no sentido de sacrificar desta forma o direito à informação ambiental.

Relativamente à questão da confidencialidade negocial, o novo regime da Lei 19/2006 é mais restritivo, na medida em que estipula que se deve atender a esses interesses de sigilo quando a lei assim o determine, dependendo a consideração dos mesmos de previsão legal (art. 11.º n.º 6 d)). Já o novo regime de acesso aos documentos administrativos, subsidiariamente aplicável por força do art. 18.º da Lei 19/2006, a Lei 46/2007, no seu art. 6.º n.º 7, parece conferir uma maior margem de discricionariedade à Administração sobre a eventual recusa de acesso a documentos que possam conter segredos comerciais ou industriais, fazendo, no entanto, sempre apelo ao juízo de proporcionalidade. O legislador entendeu limitar de uma forma mais notória a actuação da Administração no regime especial referente à matéria ambiental, exigindo maior transparência para um procedimento que diz respeito a um bem que é de todos, o que nos parece adequado, face à natureza de bem público do recurso em questão. Dada a gravidade das consequências nefastas para o Ambiente que certas actividades podem causar, justifica-se uma maior exigência e uma maior responsabilização da Administração neste campo.

Art. 66.º da Constituição da República Portuguesa: Ambiente pelo Homem ou Ambiente por si mesmo (5.ª tarefa)

Duas correntes se apresentam, no seio da doutrina, para perspectivar a forma como é entendido o meio ambiente na nossa sociedade e no ordenamento jurídico: a corrente antropocêntrica e a corrente ecocêntrica.
De acordo com a corrente antropocêntrica o Ambiente vale como algo de instrumental, só fazendo sentido a sua tutela enquanto bem que é explorado pelo Homem, sendo este o responsável pela sua protecção como beneficiário. Corresponde, assim, a algo criado pelas pessoas e tutelado através dos direitos subjectivos que a estas são reconhecidos.
Por outro lado, a teoria ecocêntrica afirma que a tutela do Ambiente justifica-se numa consagração objectiva, considerando-se o Ambiente enquanto tal, rejeitando a teoria economicista, que vê no carácter “fornecedor” de bens naturais a justificação de uma tutela racional dos recursos ambientais. O Homem faz parte da natureza e é nesta base que deve ser perspectivada a tutela de ambos. Reconhece-se, deste modo, uma obrigação por parte do Estado de promover e proteger o Ambiente como realidade autónoma, não humana. Cremos ser importante, neste momento, chamar a atenção para o facto de, pelas próprias características inerentes ao meio ambiente, este não poder ser exclusivamente largado nas mãos do Estado, por ser algo que naturalmente está sujeito à reserva do possível.
O art. 66.º da Constituição da República Portuguesa vem consagrar o direito fundamental ao Ambiente, se adoptarmos, juntamente com o Prof. Vasco Pereira da Silva (Verde, Cor de Direito, Almedina, 2002, págs. 84 e ss.), uma visão autónoma de direito subjectivo público, mais ampla do que a tradicionalmente consagrada no Direito privado, abrangendo, deste modo, direitos de gozo e situações em que a norma de Direito atribui um benefício de facto ou uma vantagem objectiva. A previsão jus-constitucional de um direito nesta matéria corrobora esta posição. Nesta consagração adopta-se uma visão claramente antropocêntrica do Ambiente, como algo de humano, onde o Homem esteja integrado, uma perspectiva de Ambiente pelo Homem, através da tutela subjectiva accionada por meio dos direitos das pessoas. A par desta opção constitucional no n.º1 do art. 66.º, encontramos no art. 9.º d) da CRP, a tutela objectiva do meio ambiente como algo que figura entre os deveres fundamentais do Estado.
Em nossa opinião, a opção consagrada enquadra-se dentro de uma posição antropocêntrica moderada, devendo ser tutelada como forma de exercício das capacidades do Homem, como accionamento dos seus direitos subjectivos, e não como realidade enquanto tal, mas não indo até ao extremo de olhar para o Ambiente como mero bem económico, fornecendo uma série de critérios às entidades públicas sobre como legislar, como administrar e como executar as leis ambientais. Não gostamos do termo “instrumental” quando aplicado ao meio ambiente, sendo preferível a justificação para a adesão a uma teoria antropocêntrica (moderada) pelo facto de só fazer sentido qualificar a realidade ambiental enquanto bem jurídico a ser protegido se esta protecção se concretizar através da capacidade de agir da pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e capacidade jurídica para accionar os seus direitos, onde se inclui o direito ao Ambiente, nos meios contenciosos adequados, uma vez que o Direito é uma realidade humana.Desta opção do legislador constitucional, a nosso ver equilibrada, dadas as características do bem jurídico Ambiente, como realidade sujeita à reserva do possível, retira-se a responsabilização e a imputação do dever de agir sobre quem efectivamente tem essa responsabilidade e capacidade: o Homem, repetindo aqui a opinião que formulámos num post anterior. Cremos que a consagração da tutela ambiental constitucional como uma tutela subjectiva, através do ser humano como pessoa jurídica, uma tutela que acaba por consagrar importantes directivas que devem reger a actividade de entidades públicas fundamentalmente, já que, como afirmámos acima, fornece importantes critérios sobre como administrar, legislar e executar, não obstante os princípios consagrados poderem (e deverem) de igual modo condicionar a actividade de entidades privadas, possibilita uma maior efectivação da responsabilidade neste campo.

Direito do Ambiente, Direito do Urbanismo, Direito do Ordenamento do Território: complementaridade legal e constitucionalmente imposta e distinção

O Direito do Ambiente apresenta várias conexões bastante estreitas com outros ramos da ciência jurídica, em especial com o Direito do Urbanismo e também com o Direito do Ordenamento do Território.
Várias perspectivas são possíveis nesta matéria. Antes de mais importa mencionar uma classificação, avançada pela doutrina, nos termos da qual são possíveis três concepções de Ambiente: o Ambiente como bem público, abrangendo o património natural, como sejam os centros históricos, os parques naturais, as florestas...; o Ambiente como “facto de mútua agressão entre o Homem e a Natureza” (Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, Almedina, 2006, pág. 93), dando-se relevância ao factor agressão humana, sob a perspectiva de necessidade de defesa do meio ambiente contra estas mesmas agressões; o “Ambiente urbanístico” (op. cit, pág. 93), que considera o Ambiente como o objecto e resultado da planificação territorial. De acordo com esta última ideia, surgindo-nos uma primeira perspectiva de relacionamento entre estes ramos do Direito, o Direito do Ambiente não seria mais do que uma parte integrante do Direito do Urbanismo, sem autonomia. Não somos muito solidários com esta ideia, embora reconheçamos que os objectivos de defesa e protecção ambiental são igualmente objectivos da planificação territorial e urbanística, como se pode concluir pela legislação avulsa na matéria. Não cremos, no entanto que tal argumento seja definitivo no seio da questão que nos propusemos a analisar brevemente.
Outra perspectiva, completamente oposta, retiraria qualquer autonomia ao Direito do Urbanismo, considerando-o como meramente instrumental à realização da protecção ambiental. Certo é que a Lei de Bases do Ambiente (Lei n.º 11/87 de 7 de Abril, alterada pela lei 13/2002, de 19 de Fevereiro), no seu art. 27.º n.º 1 e) integra nos instrumentos da política ambiental e do ordenamento do território “os planos regionais de ordenamento do território, os planos directores municipais e outros instrumentos de intervenção urbanística”. Não querendo contestar a transversalidade do Direito do Ambiente, relativamente a todas as matérias, esta perspectiva também não nos parece adequada, nem o argumento da letra da lei nos parece conclusivo.
Para contribuir um pouco mais para a dificuldade em saber afinal o que é o Ambiente, enquanto realidade estudada pela ciência jurídica, a Lei de Bases faz a opção de integrar no seio das componentes ambientais, as naturais e humanas, sendo que estas últimas incluem a paisagem (arts. 18.º e 19.º), o património natural e construído, “bem como o histórico e cultural” (art. 20.º n.º 1)... Isto alarga bastante o conceito de Ambiente, correndo-se o risco de o descaracterizar, o que não abona muito a favor da sua protecção através de um Direito que se quer autónomo, preciso e específico, de forma a salientar e resolver questões problemáticas que surjam. No entanto, esse alargamento do conceito deve ser interpretado no sentido de colocar várias áreas do Direito a trabalharem em conjunto para que os objectivos de ambas sejam alcançados, especialmente em áreas onde esses objectivos são concretizados através de actividades bastante interligadas, como é o caso.
De acordo com a nossa perspectiva ambos os ramos mencionados apresentam uma ligação muito estreita, completando-se mutuamente, estando o Direito do Urbanismo voltado cada vez mais para a consideração de espaços verdes e o Direito do Ambiente cada vez mais preocupado com a sua vertente urbana. Por isso, essa estreita relação é mesmo imposta pela Constituição da República Portuguesa, quando no seu art. 66.º n.º 2 b) e e) salienta essa mesma complementaridade, também exigida no plano comunitário e ao nível da fase de elaboração e aprovação dos planos territoriais, bem como no processo de licenciamento de projectos públicos e privados, existindo para tal o Regime da Avaliação de Impacto Ambiental (Decreto-lei 69/2000, de 3 de Maio, alterado e republicado pelo Decreto-lei 197/2005, de 8 de Novembro, efectuando transposição de directiva comunitária).
Contudo não podemos deixar de notar que ambos são ramos diferentes, com preocupações diferentes e objectos diferentes. Essa estreita ligação não afecta uma autonomia de fins, preocupando-se um com as regras de uso e ocupação do território, ao passo que o outro conduz à produção de normas jurídicas específicas de tutela do Ambiente, de protecção da fauna, da flora, de responsabilidade por danos especificamente ambientais... A própria natureza de um ramo da ciência e de outro é diferente: O Direito do Urbanismo situa-se essencialmente no plano das normas do Direito Administrativo; O Direito do Ambiente, graças a uma característica já mencionada, a sua transversalidade (o que é diferente de absorção de outras disciplinas, retirando-lhes autonomia), consegue chegar a todos os ramos da ciência jurídica, transformando relações de Direito privado, em situações de Direito Público (o caso paradigmático das relações de vizinhança) por afectarem um bem essencial de todos nós, o meio ambiente, não obstante o facto de, por se tratar precisamente da tutela de um bem e de um interesse públicos, haja igualmente uma conexão forte com o Direito Administrativo.

Comentário ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 229/2007, de 28 de Março – tutela conjunta de pessoas e animais

A questão em análise no referido acórdão respeita à reserva de competência atribuída aos tribunais administrativos face aos tribunais civis, em matéria de apreciação de emissão de mandato judicial para remoção de animais cujo alojamento viole os limites impostos pelo art.º 3.º do Decreto-lei n.º 314/2003 de 17 de Dezembro. É igualmente relevante o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 579/95, para o qual a decisão em análise remete largamente.
A questão de fundo subsume-se ao facto de saber se estamos na presença de relações de sujeitos privados, relações de vizinhança a serem discutidas no seio do Direito Privado, ou se estamos perante a protecção de um bem público que justifique a intervenção do Estado, na qualidade de cumpridor e protector de direitos fundamentais conexionados com o bem colectivo em causa, de acordo com uma concepção de Estado que promove condições de exercício e tutela dos direitos de todos nós, mesmo aqueles direitos que se caracterizam tradicionalmente por conferirem uma esfera de autonomia aos seus titulares, esfera de autonomia essa exercida contra o Estado. Discute-se por isso a constitucionalidade de uma norma, quando interpretada no sentido de colocar no âmbito das relações privadas uma matéria que deveria ser tratada do ponto de vista do Direito Administrativo e do acto administrativo, enquanto conformador de uma situação jurídico-administrativa individual, susceptível de recurso de acordo com os procedimentos próprios do ramo do Direito onde se insere, em conformidade com a Constituição, nos termos da separação feita pelos arts. 211.º e 212.º e também com a reserva de jurisdição presente no art. 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, também mencionado no Acórdão, nomeadamente a a) do n.º 1 do artigo já referido.
De acordo com a visão dos direitos fundamentais que encontra nestes uma dimensão axiológica e histórica, evidenciando a sua constante mutabilidade, mesmo aqueles tradicionalmente chamados de “primeira geração”, teriam uma componente não só negativa, como também positiva, na medida em que mesmo o exercício deste tipo de direitos presume uma certa actuação por parte do Estado, visão que se generalizou com o surgimento de novas “vagas” de direitos, que para além de constituírem o culminar de uma nova perspectiva do papel da Administração na sociedade, alteram a perspectiva existente sobre outros já anteriormente consagrados, conferindo-lhes um carácter de prestação, embora não tão vincado como o que está presente nos chamados direitos de “segunda e terceira geração”. A par destes direitos fundamentais, surgem outros de pendor social que os concretizam e desenvolvem, como o que está a ser aqui apreciado. Diz-nos o acórdão, remetendo para a fundamentação de uma decisão anterior, o Ac. n.º 579/95, que se debruçou sobre o art. 10.º do Decreto-Lei n.º 317/85, atribuidor de competência ao tribunal de comarca para decidir do recurso da decisão camarária de remoção de canídeos: “Só para uma concepção liberal historicamente datada, segundo a qual os poderes públicos não englobam entre os seus objectivos a promoção de bens colectivos de interesse geral, nomeadamente a qualidade de vida dos habitantes das povoações, é que situações como as referidas no artigo 10.º, n.º 4, poderão ser identificadas como meros conflitos de interesses ou direitos entre sujeitos privados.”
Parece-nos que o tratamento adequado desta matéria deve ser, efectivamente, o que é facultado pelo Direito Administrativo, na medida em que se trata de um bem público geral, uma concretização do dever do Estado, mais concretamente da pessoa colectiva pública município, de assegurar uma boa qualidade de vida à população, salvaguardando condições de tranquilidade, salubridade e higiene e preservando, deste modo, a saúde pública.

Pode retirar-se deste acórdão e da legislação relacionada, nomeadamente o Decreto-lei 314/2003 já referido, a posição adoptada pela nosso legislador quanto à protecção conferida aos animais. De uma perspectiva antropocêntrica, fará todo o sentido tutelar os animais, através de deveres imputados ao Homem, esse sim dotado de personalidade jurídica e de capacidade (ainda que não plena em alguns casos), justificadoras da subjectivização de direitos e da tutela dos mesmos, contra agressões ilegais por parte de entidades públicas e privadas. Não se quer com isto dizer que o meio ambiente se traduz numa mera realidade instrumental ao Homem, mas que apenas faz sentido conceber a sua tutela, protecção e valorização enquanto exercida pelo ser humano, através de mecanismos jurídicos, concebendo-se o Direito como uma realidade humana. Essa tutela ambiental constitui igualmente uma tarefa do Estado, aqui concretizada no sentido de garantir uma boa qualidade de vida ao agregado populacional, tentando conformar os vários interesses em presença: o direito à tranquilidade e salubridade, o direito e dever de proporcionar aos animais e às pessoas um ambiente condigno e a liberdade de cada um. Para realizar esta tarefa, do ponto de vista da tutela subjectiva e objectiva, não é necessário adoptar posições ecocêntricas fundamentalistas que alteram a natureza jurídica da posição dos animais e os equiparam aos seres humanos. Desta forma, ao reconhecer-se como uma tarefa do interesse público, está-se a responsabilizar quem verdadeiramente deve ser responsabilizado pela violação de condições de salubridade, higiene e tranquilidade: o Homem. A ratio presente na legislação em apreço é precisamente a de evitar que animais e pessoas convivam de uma forma nociva para ambos, a de evitar que os direitos de propriedade e de posse, exercidos sobre os animais enquanto coisas móveis, visão bastante desadequada face à sociedade em que vivemos, sendo porventura preferível a criação de um estatuto específico, mas, ainda assim, a visão que é consagrada no Código Civil (arts. 204.º e 205.º), possam vir a ser oponíveis à tutela de um meio salubre para animais e seres humanos.
Deste modo, o Estado procura efectivar essa mesma tutela de um bem colectivo geral através de legislação que regule essa vivência em comum entre pessoas e animais, estabelecendo-lhe limites e condições. De notar que, para que esta tutela seja efectivamente praticada, de acordo com a ideia que defendemos, é também necessário que as autoridades públicas criem as condições necessárias e adequadas para remover e abrigar os animais assim recolhidos, o que sabemos que nem sempre acontece, bastando para tal olhar para as condições de muitos canis e gatis municipais. Para cumprir de alguma forma estes objectivos, ainda que longe da forma ideal de concretização dos mesmos, o Estado encontra-se frequentemente dependente da actividade de associações que se dedicam, precisamente, à luta pela protecção e melhores condições de vida dos animais, um interesse que é de todos nós, enquanto parte integrante do meio ambiente que nos rodeia.