4ª Tarefa - De que falamos quando falamos de Ambiente?

O facto de a Lei de Bases do Ambiente (LBA) abarcar componentes ambientais e naturais (o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo, a flora e a fauna, nos termos do artigo 6º), mas também humanos (a paisagem, o património natural e construído e a poluição, conforme disposto no artigo 17º) terá consequências indesejáveis, implicará um excessivo alargamento do objecto de estudo do Direito do Ambiente, mas somente no caso de estes não serem devidamente articulados: cada um dos componentes preenche um espaço próprio e essencial.
Terão, assim, de haver cedências mútuas para que o Ambiente alcance uma interpretação como “um todo equilibrado” e não como “um todo excessivo”, com elementos dispensáveis.
É certo que a raíz do entendimento amplo de Ambiente reside no artigo 66º CRP. De facto, se no nº1 é comportada uma dimensão subjectivista, de direito fundamental ao ambiente, no seu nº2 também é evidente uma marca objectivista (uma concretização do artigo 9º, alíneas d) e e)), onde nos surge o Estado como executor de tarefas fundamentais, de deveres ambientais – consagra-se um princípio jurídico objectivo, estabelecedor da tutela ecológica.
A norma programática do artigo 9º, alínea e) CRP lança uma ponte até ao artigo 66º, nº2, onde se protege subjectivamente o Ambiente, através de protecção jurídica individual. Ao radicar-se a protecção do Ambiente na dignidade da pessoa humana, mediante a consagração de direitos fundamentais, é devidamente reconhecida a dimensão ético-jurídica das questões ambientais.
Se o propósito é esclarecer de que falamos, quando falamos de Ambiente, então impõe-se expor as duas vias com as quais nos deparamos, numa primeira abordagem à questão: ou compreendemos o Ambiente enquanto bem para o Homem, ou enquanto bem em si mesmo (Natureza).
Optando pela primeira alternativa, entramos na dimensão antropocêntrica, segundo a qual os bens naturais são “ fontes de utilidade” para a vida humana, veículos de satisfação, incrementadores de bem-estar. Vive-se a Natureza enquanto instrumento apto a responder às necessidades do Homem, à medida das suas exigências. O antropocentrismo associa-se facilmente à clássica concepção ampla de Ambiente, que integra quer os bens naturais quer os humanos/culturais – reúnem-se os elementos referidos nos artigos 6º e 17º LBA.
Segundo escreve CARLA AMADO GOMES, o Ambiente seria constituído pelo conjunto dos recursos naturais e pelas actuações humanas que têm a Natureza como suporte ou enquadramento. GIANNINI ergue-se-nos como referência nesta concepção antropocêntrica: marginaliza os bens naturais, contestando a sua autonomia. Sem a acção humana, os bens naturais seriam irrelevantes.
Aparentemente, é esta visão ampla que resulta da LBA, nomeadamente do artigo 5º, nº2, alínea a). Esta alínea apresenta uma definição de “Ambiente” um pouco confusa e incoerente, donde dificilmente se extrai uma ideia do que será o Ambiente. Mas dúvidas não restam de se tratar de algo bastante amplo, onde coexistem elementos naturais e humanos.
Optando pela segunda alternativa, revela-se-nos o prisma ecocêntrico, que pugna pela consideração da natureza como realidade, por si mesma, merecedora de tutela. Os bens materiais assumem uma dignidade autónoma, independente do grau de satisfação que proporcionem ao Homem. A este, cabe respeitar a Natureza, porque é nela parte integrante.
É este o entendimento que corresponde à concepção restrita de Ambiente, onde é notório o seu “núcleo duro”: os componentes ambientais naturais. A sua utilização deve ser optimizada e garantida, nos termos do artigo 2º, nº2 LBA, no qual se dispensa a intervenção dos componentes ambientais humanos.
O Ambiente vale por si e merece uma tutela independente da consideração de danos na esfera humana.
Estas duas realidades analisadas cruzam-se no artigo 66º CRP. A finalidade deste artigo é assegurar o direito ao ambiente, enquanto valor autónomo, mas ainda assim com a participação dos cidadãos. O objectivo do artigo 66º, nº1 passa pela consagração de um direito ao ambiente e de um dever de defesa/protecção do ambiente.
A medida de aproximação das duas realidades em causa é exactamente a mesma pela qual se aproxima o direito e o dever ao ambiente. Tudo como um jogo de pesos e contrapesos: adquire-se na proporção do que se dá (apesar de não se reflectirem um no outro, como adiante se verá).
O aludido “alargamento do objecto de estudo do direito do Ambiente” só será excessivo se desrespeitado este sistema de equilíbrios direito-dever/ usufruto-contributo.
Assim, o Homem, representando os componentes ambientais humanos, usufruirá da Natureza, de todos os componentes ambientais naturais, considerando-a merecedora de tutela, enquanto bem de per si. Se afastarmos estas duas dimensões (humana e natural), somos levados aos extremismos do ecocentrismo e do antropocentrismo. Satisfazendo-se o propósito do artigo 66º, nº1 CRP, o Ambiente será tomado como um direito-dever.
E o ponto de partida para uma conciliação mesurada entre os artigos 6º e 17º LBA é exactamente o olhar para o Ambiente e dele fazer emergir um direito-dever, que obriga a que a natureza e o Homem dêem as mãos e, consequentemente, reduzam inconscientemente o quid que se sujeita à alçada do Direito.
É nítido o dever fundamental de proteger e respeitar o Ambiente. Os deveres fundamentais são deveres que a CRP impõe aos indivíduos, exigindo-lhes o cumprimento de determinadas obrigações, úteis a toda a Comunidade. É um dever fundamental stricto sensu, dado não se correlacionar com nenhum direito.
O dever e o direito ao ambiente não são realidades simétricas. Contudo, a sua conjugação surte efeito no âmbito de definição de “Ambiente”: reduz a amplitude do conceito. A ausência de correspectividade comprova-se pelo facto de o dever de respeitar o ambiente ultrapassar os efeitos horizontais do direito ao ambiente, abrangendo obrigações cujo cumprimento não corresponde à satisfação de qualquer direito, mas tão só à concretização de um dever fundamental. Se o direito ao ambiente se confina a um direito subjectivo, individual, já o dever extravasa a eficácia sobre terceiros, englobando realidades estranhas ao direito ao ambiente.
O ponto de contacto inevitável entre direito e dever encerra-se no intuito de uma protecção ambiental mais completa e eficaz. Os distintos conteúdos do direito e do dever, associados, permitem o encontro de diferentes realidades e condutas, facilitando o fim global de salvaguarda do meio ambiente.
Isto permite caracterizar o direito ao ambiente como um típico “direito de solidariedade”: devido à forte articulação entre o direito e o dever e à sua consagração conjunta, em função de um interesse comum. Trata-se de deveres fundamentais que, embora associados a um direito, não apresentam conteúdo idêntico, o que nos permite concluir que não se limitam a funcionalizar o direito nem a exigir o seu exercício. Cada um se dirige a pontos distintos, mas o resultado a que se propoem é uno, o que importa a sua concertação – têm de actuar por vias diversas e reciprocamente complementares.
Deste modo, fica facilitado o entendimento do excessivo alargamento do objecto de Direito do Ambiente, para o qual a LBA contribui. Se asseguramos que a razão de tal amplitude se concentra no artigo 66º CRP, então dependerá de nós a resposta à pergunta colocada, dependerá de nós restringir o seu objecto, que afinal é flexível. Tal maleabilidade advém da margem de manobra que é conferida ao Homem, enquanto sujeito capaz de determinar a sua actuação ambiental, enquanto sujeito apto a assumir o ambiente como um direito e como um dever, enquanto se dispuser a viver na sua transversalidade.

15ª Tarefa - Acórdão Mellor e decisão de não sujeição a AIA

O Tribunal de Justiça (TJ) foi chamado a pronunciar-se sobre a interpretação da Directiva 85/337/CE do Conselho, de 27 Junho 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (doravante, Directiva AIA), conforme alterada pela Directiva 2003/35/CE do Parlamento e do Conselho, de 26 Maio 2003.
O litígio em apreço opõe C. Mellor ao Secretary of States of Communities and Local Government, discutindo-se a necessidade ou não de fundamentar a decisão tomada pela autoridade nacional competente de não proceder a uma avaliação de impacto ambiental (AIA), no decurso da instrução do pedido de autorização para a construção de um hospital, projecto previsto no anexo II da Directiva AIA.
Quanto aos factos:
A Partnerships in Care apresentou ao Council (autoridade local competente em matéria de urbanismo) um pedido de construção de um hospital, num terreno situado numa zona de beleza rural excepcional, onde estava implantada uma antiga base naval. A licença de construção foi concedida. Um ano mais tarde, veio a ser anulada, na sequência de uma acção intentada por um residente local com o fundamento de que o Council não teria adoptado um parecer de apreciação prévia relativo à AIA. Um mês depois, o assessor urbanístico da Partnerships solicitou, ao Council, um parecer de apreciação prévia, e a Comissão de moradores escreveu ao Council, apelando à necessidade de AIA do projecto. O Council emitiu o seu parecer de apreciação prévia, concluindo que o projecto apresentado não teria impacto ambiental significativo, sendo desnecessária a AIA. Então, C. Mellor, recorrente no processo principal e em nome da Comissão de moradores, contesta o último parecer, alegando que seria destruído um habitat de morcegos, razão bastante para se proceder a AIA. Perante isto, o Council alterou a sua posição, num novo parecer, segundo o qual já seria necessária a AIA! No entanto, a Ministra do Ambiente inglesa publicou uma decisão na qual manifestou a desnecessidade de uma avaliação de efeitos. Na fundamentação da decisão referiu-se que, em razão da sua natureza, dimensão e localização, o projecto não era susceptível de ter um impacto considerável no ambiente. Não foram indicadas razões mais específicas ou esclarecedoras.
C. Mellor interpôs recurso para o Hight Court of Justice, com vista à anulação de estas orientações de apreciação prévia. Considerando que é jurisprudência assente da Court of Appeal que não é necessário fundamentar decisões de inexegibilidade de AIA e que, sendo obrigatório, será suficiente a fundamentação apresentada pelo Secretary of State, foi negado provimento ao recurso, nada se decidindo quanto ao mérito. Neste seguimento, a Court of Appeal, chamada a pronunciar-se quanto ao mérito, suspende a instância e coloca ao TJ as seguintes questões prejudiciais:
1. Nos termos do disposto no artigo 4° da Directiva 85/337/CEE do Conselho […], com a redacção que lhe foi dada pelas Directivas 97/11/CE e 2003/35/CE […], os Estados Membros devem disponibilizar ao público a fundamentação das decisões que isentam os projectos abrangidos pelo Anexo II da exigência de avaliação de impacto ambiental nos termos dos artigos 5° a 10° da Directiva?
2. Caso a resposta à primeira questão seja afirmativa, a referida exigência considera se cumprida pelo conteúdo da carta do Secretary of State, de 4 de Dezembro de 2006?
3. Caso a resposta à segunda questão seja negativa, qual é o alcance da exigência de fundamentação neste contexto?

Relativamente à primeira questão prejudicial, o Tribunal considera que os projectos incluídos no anexo II da Directiva AIA só devem ser objecto da avaliação quando sejam susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente, sendo que a Directiva confere aos Estados-Membros, quanto a este aspecto, uma margem de apreciação. Esta margem, contudo, está limitada pela obrigação de os Estados-Membros submeterem, a avaliação, os projectos susceptíveis de terem impacto significativo no ambiente, nomeadamente em razão da sua natureza, dimensão ou localização (artigo 2º, nº1 da Directiva AIA).
Condidera ainda o TJ que resulta, necessariamente, dos objectivos da Directiva que as autoridades nacionais a quem tenha sido apresentado pedido de aprovação de projecto do Anexo II, devem proceder a um exame especial, a fim de apurar se se deve proceder a uma AIA, respeitando os critérios do Anexo III.
Para o TJ, não decorre da Directiva que a própria decisão, de não submeter um projecto a AIA, deva conter as razões pelas quais a autoridade competente decidiu que não era necessária uma avaliação. Daí resulta que os terceiros, bem como as autoridades administrativas interessadas, devem poder assegurar-se de que a autoridade competente verificou, de facto, se era necessária uma AIA, de acordo com lei nacional.
Além do que os particulares interessados podem garantir o respeito da obrigação de verificação, pelas autoridades competentes, através da via jurisdicional (interposição directa do recurso da decisão de não efectuar AIA).
Assim, a eficácia da fiscalização jurisdicional implicará que o juiz, a cuja apreciação o processo é submetido, possa exigir à autoridade competente a comunicação de tais fundamentos. Contudo, tratando-se concretamente de garantir a protecção efectiva de um direito, conferido pelo Direito Comunitário, é conveniente que todos os potenciais interessados possam defender tal direito, nas melhores condições possíveis, e que lhes seja reconhecida a faculdade de decidir, com pleno conhecimento de causa, se lhes é útil submeter o assunto a apreciação. Nestes casos, a autoridade nacional competente tem obrigação de dar a conhecer os fundamentos em que baseou a sua recusa, seja na própria decisão, seja em comunicação posterior.
Face ao exposto, o TJ decidiu que não era exigível que a decisão (que conclui pela desnecessidade de submissão a AIA de um projecto abrangido pelo Anexo II) contenha ela própria as razões pelas quais a autoridade competente entendeu que essa avaliação não era necessária. Mas, no caso de um interessado o solicitar, a autoridade administrativa competente já terá obrigação de comunicar os fundamentos da decisão, ou as informações pertinentes face ao pedido.
No que concerne às 2ª e 3ª questões prejudiciais, o TJ afirma que, apesar de os fundamentos não deverem fazer necessariamente parte da decisão, podem nela vir indicados. Se assim for, a decisão está suficientemente fundamentada desde que os fundamentos que contém - juntamente com os elementos que já foram dados a conhecer aos interessados, e eventualmente completados com as informações complementares necessárias que a Administração nacional competente está obrigada a prestar a seu pedido -, lhes permitam julgar da oportunidade de interpor recurso dessa decisão.
Confrontados com esta decisão do TJ, impoem-se algumas reflexões acerca da sua bondade, ainda sem considerar o âmbito jurídico português:
É incontestável a previsão, no artigo 9º da Directiva AIA, de que, no caso da aprovação de um projecto a seguir a uma avaliação dos efeitos no ambiente, devem ser postas à disposição do público informações detalhadas. Já quanto à recusa de avaliação dos efeitos no ambiente, o artigo 4º, nº4, exige apenas a publicação da decisão de recusa.
Como salienta o Reino Unido, a Directiva AIA não exige nunca, nem expressamente, uma fundamentação da decisão de renunciar à avaliação dos efeitos no ambiente. Em contrapartida, deve reconhecer se que a Directiva prevê expressamente um dever de fundamentação em relação a outras decisões.
O artigo 253° TCE exige a fundamentação das decisões. Conforme alegado por C. Mellor, o direito a uma boa administração, nos termos do artigo 41°, n°2, 3º travessão, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, abrange também a obrigação, por parte da Administração, de fundamentar as suas decisões. É certo que, uma vez que o Tratado de Lisboa não foi ainda ratificado, a Carta não produz efeitos jurídicos vinculativos equiparáveis aos do Direito Primário. Porém, como fonte de Direito, importam os Direitos Fundamentais, que devem ser tidos em conta na interpretação do Direito Comunitário.
Cabe aos Estados Membros regular o processo de aplicação do Direito Comunitário, sempre que este não preveja regras específicas. É certo que há disposições relativas à fundamentação de decisões dos Estados Membros, em aplicação de determinadas disposições de Direito Comunitário, também no âmbito do Direito do Ambiente. No entanto, é notória a ausência de uma regulamentação a respeito da fundamentação de decisões relativas a verificações prévias.
Os Estados Membros não são, como é sabido, absolutamente livres na aprovação de disposições processuais para a aplicação do Direito Comunitário. As vias processuais oferecidas não podem revelar-se menos favoráveis do que as que regulam situações análogas de natureza interna (Princípio da Equivalência), nem devem tornar praticamente impossível, ou excessivamente difícil, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (Princípio da Efectividade).
Aqui, coloca-se a questão de saber se os limites do Princípio da Efectividade foram respeitados. Como manifestação concreta e evidente do Princípio da Efectividade, surge o Princípio da Protecção Jurisdicional Efectiva, exigindo que os direitos reconhecidos pelo Direito Comunitário possam ser invocados em juízo. Em especial, os tribunais devem poder fiscalizar as decisões de uma autoridade nacional que recuse o benefício desses direitos. A fundamentação da decisão será igualmente objecto de fiscalização.
Ora, vejamos: se, numa decisão, faltar a informação correspondente, será muitíssimo difícil que posteriormente se determine se a autoridade competente apreciou efectivamente os possíveis impactos ambientais de um projecto.
Além disso, o dever de fundamentação permite aos particulares decidirem, com pleno conhecimento de todas as circunstâncias, se lhes é útil recorrer ao órgão jurisdicional. No presente caso, uma fundamentação poderia ter permitido o reconhecimento de quais os riscos ambientais que foram tidos em conta. Num processo jurisdicional, pode contestar se quer a apreciação incorrecta destes riscos quer a não consideração de outros riscos relevantes.
Mais, a a exposição de motivos não responde, exclusivamente, ao interesse do cidadão, dando também lugar a um primeiro autocontrolo da Administração. Se a fundamentação for convincente, termina com os conflitos existentes e evita litígios supérfluos.
O Tribunal de Justiça declarou recentemente (Proc. C-239/05) que as autoridades nacionais devem fundamentar uma decisão que recuse o benefício de um direito reconhecido pelo Direito Comunitário. Retenhamos, então, que os Estados Membros devem disponibilizar ao público a fundamentação das decisões que recusem o benefício de um direito reconhecido pelo Direito Comunitário.
A fundamentação destina-se a permitir a análise de qualquer decisão que estabeleça que um direito, em princípio reconhecido pela Comunidade, não existe no caso concreto. Portanto, impõe-se à Administração que, desde logo, fundamente uma decisão quando a Comunidade reconheça, aos particulares, situações jurídicas susceptíveis de serem violadas por tal decisão.
Outro factor de peso, quanto ao dever de fundamentação, são os direitos de terceiros: no âmbito de processos comunitários, a exigência de fundamentação também deve ser apreciada, designadamente, em função do interesse que outras pessoas directa e individualmente afectadas pelo acto possam ter.
O Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca dos direitos que os terceiros podem ter, no que toca à realização de uma avaliação dos efeitos no ambiente. Quando a margem de apreciação conferida pelos artigos 4°, n°2, e 2°, n°1, da Directiva AIA for ultrapassada pelas autoridades legislativas ou administrativas de um Estado Membro, os particulares podem invocá las nos órgãos jurisdicionais de um Estado Membro contra as autoridades nacionais. Nesse caso, compete às autoridades do Estado Membro, no âmbito das suas competências, adoptar todas as medidas necessárias, gerais ou especiais, para que os projectos sejam examinados a fim de determinar se os mesmos são susceptíveis de ter um impacto significativo no ambiente e, caso sejam, para que sejam submetidos a um estudo de impacto ambiental.
Além disso, violar-se-ía o agora disposto no artigo 10° A da Directiva AIA, caso estes requerentes não pudessem impugnar a decisão de não aplicar as disposições relativas à participação do público.
A Comunidade reconheceu um direito aos particulares. Dado que a decisão de renunciar a uma avaliação dos efeitos no ambiente pode violar este direito, a mesma deve ser fundamentada.
Nos termos do artigo 4° da Directiva AIA, os Estados Membros devem pôr à disposição do público a fundamentação de uma decisão que determina não ser necessário submeter um projecto incluído no anexo II a uma avaliação nos termos dos artigos 5º a 10º da Directiva.
O conteúdo da fundamentação deve orientar se pela finalidade do dever de fundamentação. A este respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu, no processo C-87/02, que uma decisão relativa à renúncia de proceder a uma avaliação dos efeitos no ambiente deve conter, ou vir acompanhada, de todos os elementos que permitam fiscalizar que a mesma se baseia numa verificação prévia adequada, efectuada em conformidade com as exigências da Directiva AIA . Importará que os motivos indicados demonstrem que foi realizada uma verificação prévia adequada.
Estamos agora em condições de confrontar o regime português de procedimento de AIA, previsto no DL 197/2005, de 8 Novembro.
Se, na Directiva, o artigo 4º, nº1, sujeita os projectos do Anexo I ao procedimento dos artigos 5º a 10º e o artigo 4º sujeita os projectos do Anexo II a uma decisão baseada numa análise caso a caso e/ou com base nos limiares ou critérios fixados pelos próprios Estados-Membros, já o resultado da transposição para a ordem jurídica interna faz sujeitar a AIA os projectos constantes dos Anexos I e II (artigo 1º, nº3), com as especificidades dos artigos 1º, nºs 4 e 5 do DL.
O artigo 1º, nº4 sujeita a AIA os projectos elencados no anexo II, ainda que não abrangidos pelos limiares nele fixados, que sejam considerados, por decisão de entidade licenciadora ou competente, susceptíveis de provocar impacto significativo no ambiente, em função da sua localização, dimensão ou natureza, de acordo com os critérios do Anexo V. Tal corresponde ao disposto no artigo 2º, nº1 da Directiva AIA. A decisão de sujeição a AIA pode ainda ser tomada por decisão conjunta do membro do Governo responsável pela área do Ambiente e pelo membro do Governo competente na área do projecto em razão da matéria, à luz do artigo 1º, nº5 do DL.
Pouco mais nos é adiantado, no DL, quanto ao modo como deve ser processada a decisão dos artigos 1º, nºs 4 e 5, quanto aos trâmites processuais que as autoridades competentes devem seguir para que se alcance uma decisão razoável. Parece haver uma liberdade enorme na tomada da decisão, se atentarmos ao facto de, em nenhum artigo, vir referido o dever de fundamentação da decisão (ressalva-se o artigo 3º, nº8, referente à dispensa de AIA, situação não comparável á decisão de sujeição a AIA). Podemos então entender que, havendo previsão do dever de fundamentação para uns casos, e não havendo para outros, esta última será intencional. Intencional e incompreensível, se atendermos ao facto de se tratar do acto inicial de todo o procedimento, do qual dependerão os passos seguintes.
Uma decisão de sujeição, mas sobretudo de não sujeição a AIA, não fundamentada, levanta sérias dúvidas quanto à sua credibilidade e imparcialidade. Deixar em branco o “como decidir” é abrir portas à discricionariedade e aliciar o aproveitamento do Princípio da Oportunidade. Os limites existentes, quer na directiva (artigo 2º), quer no DL (artigo 4º, nº4) são a dimensão, natureza e localização do projecto. Mas é de concluir que, para além destes, vigora uma ampla margem de apreciação, propícia à prática de actos discricionários.
Os Estados-Membros, ao cumprirem o disposto nas alíneas a) e/ou b) do nº2 do artigo 4º da Directiva, continuam a gozar de discricionariedade. Esta faculdade que lhes é conferida deve ser interpretada à luz do preceituado no artigo 2º, nº3 da Directiva: tendo em conta os critérios de selecção relevantes fixados no Anexo III. Se a Directiva, à partida, já é demasiado ampla, não serão os Estados-Membros a restringir os seus preceitos, aquando da transposição, por razões de inconveniência... Nestes casos, o prejudicado é o particular, que se vê perante uma decisão da Administração, não fundamentada, contra a qual pouco poderá fazer.
De acordo com o Princípio da Subsidiariedade, os Estados-Membros estarão melhor colocados para aplicar os critérios aos casos concretos, mas tal aplicação não deverá ser “às cegas”. Para isso contribuem os critérios do Anexo III; contudo, pergunta-se: serão suficientes? Parece que, mesmo minimamente cumpridas as exigências do artigos 2º, nº1 e 4º da Directiva, continuará a haver margem de apreciação, manobrável consoante os interesses das autoridades competentes.
Do Acórdão Mellor, retiram-se conclusões jurídicas dispensáveis e até contrárias ao nosso ordenamento, onde o dever de fundamentação de decisões se manifesta nos artigos 268º, nº3 CRP e 124º CPA.
Segundo as conclusões da Advogada Geral, a decisão deve conter ou vir acompanhada de todos os elementos que permitam fiscalizar que a mesma se baseia numa verificação adequada prévia, conforme à Directiva. Devem, em particular, ser expostas de forma suficiente as razões pelas quais os elementos de facto e de direito invocados não bastaram para comprovar a existência de impactos ambientais significativos.
A transposição da Directiva, sem sensibilidade quanto ao aperfeiçoamento a que ela aspira, é de lamentar. Abraçar o Princípio da Subsidiariedade e esquecer a ratio do dever de fundamentação, ao não completar o artigo 1º, nºs 4 e 5 do DL (como eles tanto reclamam), é ir contra a transparência dos procedimentos, contra a imparcialidade, contra a igualdade de armas e contra a boa fé. Porque é má fé admitir a comunicação dos fundamentos da decisão, quando solicitada, e não a publicitar, desde logo, como seria mais que razoável. A isto obrigariam os Princípios da prossecução do interesse público (artigo 4º CPA) e da colaboração da Administração com os particulares (artigo 7º CPA). Porque, a haver fundamentação, nada justifica a sua ausência junto à decisão. Fica comprometida a celeridade processual, com mais um pedido desnecessário.
Enfim, tudo se conjuga de modo a que a publicidade da fundamentação dependa da reacção de um interessado, o que pode nem sequer ocorrer, preterindo-se direitos formais (senão materiais...) essenciais, susceptíveis de invalidar o acto em causa.
Que se reveja o artigo 1º, nºs 4 e 5 do DL, qua cada Estado-Membro possa contribuir positivamente para uma melhor aplicação deste indecoroso Direito Comunitário.

3ª Tarefa - Princípio da Precaução?

O confronto das diferentes consagrações do Princípio da Precaução, nos textos internacionais, é ultrapassado, dado sem efeito, pelo facto de o seu conteúdo oscilar, sobretudo devido à tradução do termo original Vorsoge. Literalmente, significa cautela ou cuidado prévio/preocupação antecipada; amplamente, acresce-lhe o sentido de providenciar por/tomar medidas para.
Dada a equívoca apreensão do conceito, cotejar as diferentes consagrações revela-se, já à partida, inútil.
A transposição do termo alemão para outras línguas assume algumas deficiências, uma vez que os resultados não chegam a alcançar, plenamente, o significado adjacente ao termo original: satisfazem-se com o significado literal (ideia presente), frustrando-se todo o sentido futurístico que acompanha a ideia de precaução. Ou seja, tudo se centra num cuidado de antecipação, desprezando-se a ideia de investimento no futuro, de visão a longo prazo.
Perante a tradução de regresso para o direito alemão, verifica-se uma dificuldade em recuperar o sentido mais amplo, sendo notório o afastamento dos conceitos prevenção/precaução, consoante haja ou não identificação de um risco.
A prevenção exige uma tomada de posição contra os riscos já identificados. A precaução apela à necessidade de agir contra a emergência de riscos.
Este desfasamento de significados é detectável também na língua inglesa: precaution associa-se à ideia de cautela.
Em português, porém, tais expressões comungam o mesmo sentido, não se justificando autonomizá-lo, em princípio. Pelo menos, segundo um critério linguístico.
O “núcleo duro” do Princípio da Precaução, referido por ANA GOUVEIA MARTINS, concretiza-se nos seus postulados, naquilo que é assumido como certo e dificilmente contestável: que, face à ameaça de danos irreparáveis para o ambiente, ainda que na ignorância de provas científicas que estabeleçam um nexo de causalidade entre acto-efeito, se devem tomar as medidas necessárias para impedir a verificação do efeito – imperativo de gestão antecipada de riscos ambientais, menos onerosa a longo prazo e mais cumpridora do Princípio da Solidariedade Intergeracional; no recurso a um novo padrão do prova, prevalecendo a prognose negativa sobre a positiva – caso haja dúvidas significativas não solucionadas pela ciência, não se deve, por princípio, correr o risco; que é imprescíndivel respeitar os limites de tolerância ambiental, para que haja uma margem de segurança na relação com os riscos ainda desconhecidos, sendo que tais limites devem ser o mais baixo possível (as low as reasonably practicable); preservação de áreas e reservas naturais; introdução das melhores técnicas disponíveis e desenvolvimento da investigação científica.
Este último ponto toca num dos pilares do Princípio da Precaução: a existência do risco.
O risco obriga-nos a precaver das incertezas, a querer ultrapassá-las. É possível fazê-lo através da investiçação científica mas também pela criação de mecanismos como a avaliação de impacto ambiental, que contribuem para a tomada de decisões baseada na melhor informação científica disponível.
O risco é hoje encarado como uma encruzilhada da civilização, sinónimo, a um só tempo, de desafio tecnológico e de temor generalizado, expressão de CARLA AMADO GOMES.
Aparece-nos sempre acompanhado pelo desconhecido, aparece globalizado, transcendendo o Direito. Surge do exterior e a sua incerteza confronta as autoridades públicas com uma necessidade de ponderação que sopesa o grau de imprevisibilidade do dano, interferindo na tomada de decisões.
Decidir sobre o risco é avaliar e gerir a incerteza na medida do possível, mas ainda decidir. As autoridades deparam-se perante o risco, enquanto inevitabilidade, pelo que serão obrigadas a actuar de forma a minimizá-lo, a controlar as suas repercussões, a neutralizar os seus efeitos.
O risco pode ser confundido com o perigo. Contudo, é possível traçar as suas diferenças: o risco não é, ou não é ainda, um perigo, segundo refere CARLA AMADO GOMES.
Para quem adopte um critério quantitativo, risco em sentido estrito equivaleria a imprevisibilidade e, num sentido amplo, a perigo. O perigo seria, assim, susceptível de previsão, através de nexos causais comprovados ou de comparações face a situações precedentes paralelas (mesmo que não comprovadas cientificamente). Isto é: se, por um lado, o risco implica uma demonstrabilidade do nexo causal, por outro evidencia-se como simples possibilidade, não lhe sendo exigível igual demonstrabilidade.
Continuando a seguir o entendimento de CARLA AMADO GOMES, “esta abordagem faz remontar as origens do risco ao conceito tradicional de perigo e estender, ao domínio do risco, o princípio primordial de antecipação de eventos de ocorrência provável e com considerável grau de lesividade: o Princípio da Prevenção. A questão da imprevisibilidade do risco é consumida numa ideia amplificada de prevenção, e este princípio acaba por se assumir também como fundamento material da actividade da Administração no tocante ao controlo do risco”. Tanto assim que, no âmbito constitucional, nos é referida a prevenção e não a precaução (cfr. artigos 66º,nº2 a), 52, nº3 a) e 272º, nº3).
O princípio da Precaução é, não raramente, entendido como uma “exigência de risco zero”. Esta exigência parece utópica na medida em que a segurança absoluta não é alcançável, tal propósito nunca se satisfará plenamente.
O campo de aplicação do Princípio da Precaução circunscreve-se às situações em que a intensidade de um risco envolva verdadeiro risco, mas já não àquelas em que a intensidade do risco não represente um verdadeiro perigo, a zona de competência do Princípio da Prevenção.
Como se retira dos excertos objecto de comentário, bem como de uma análise do aqui referido, o Princípio da Precaução poderá assumir um significado ambivalente. Diferentes são as interpretações que dele emanam, havendo: num dos extremos, quem apresente uma visão economicista da sociedade e limite a actuação do Princípio da Precaução aos riscos que provoquem danos sérios e irreparáveis, com enorme probabilidade de verificação (a precaução sujeita ao custo económico); no outro extremo, quem conceba o Princípio da Precaução como regra de abstenção, como exigência maximalista de garantia do risco zero (partem do cenário mais negro possível); numa posição intermédia, quem aspire atribuir operacionalidade ao Princípio da Precaução, sem o deixar diluir ou apagar-se pelo Princípio da Prevenção, mas também sem ceder às exigências exageradas.
Face a estas três posições típicas, é possível a assunção de outras posicionadas nos intervalos, mas também a visão do Princípio da Precaução enquanto princípio autónomo face a ao Princípio da Prevenção. As visões mais cépticas quanto à operatividade do Princípio da Precaução, totalmente desprendido do Princípio de Prevenção, parecem ser de acolher.
Em todos os casos se aceita a necessidade de proteger o ambiente, apesar da incerteza científica, numa lógica antecipatória a danos potencialmente irreversiveis.
A ideia de precaução torna-se impraticável, na sua acepção mais radical, dadas as aludidas evidências da sociedade do risco. O progresso tecnológico impede o decurso do normal funcionamento dos ecossistemas, sendo obrigatória a revisão dos novos surgimentos e impossível a prevenção de todos os danos. Quanto mais exigente e fechado for o Princípio da Precaução, menor será o potencial dano reclamável para accionar a atitude proteccionista, menores serão os indícios científicos a suportar as proibições impostas.
Outro contributo para contrariar o sentido unívoco, e para a sua oscilante consagração normativa, é a adopção de um critério custo/benefício como base de actuação. Este critério procura ser ultrapassado pela consideração de uma regra de proporcionalidade entre custo de intervenção e custo ambiental, e pelo princípio da precaução das “capabilities” dos Estados.
Deste modo, considerando a impraticabilidade do princípio na sua vertente radical, considerando a necessidade de, graças à incerteza característica, se fazer depender a aplicabilidade dos princípios de parâmetros de proporcionalidade, é manifesto que se propiciam grandes oscilações quanto à forma de encarar o princípio, de comprometer o seu conteúdo e finalidade. Permitir a manutenção desta situação, juridicamente incorrecta, é contribuir para que o Direito se torne num espaço discricionário, no qual eclodem princípios a todo o momento. Princípios que, como o da Precaução, facilmente se poderão associar a um Princípio de Prevenção, em sentido amplo, sem que se perca o significado e o conteúdo material de nenhum dos dois.
Dispersar os princípios jus-ambientais, desnecessariamente, é concorrer para uma falta de unidade jurídica (contrária às pretensões do Direito, enquanto ciência) e também para a insegurança jurídica (torna-se difícil entender em que âmbito nos encontramos, dada a pluralidade e ambivalência de opções que se nos colocam, de diploma para diploma...).
É, sobretudo nos instrumentos internacionais, que se considera a precaução enquanto guideline, sem vincular substantivamente. E isto ocorre porque, ao operar uma interpretação restritiva, o Princípio da Precaução pode colidir com as práticas e interesses internos, sendo normalmente remetido a costume internacional. O facto de o seu conteúdo se revelar extremamente vago, permitindo esta excessiva liberdade estatal, seria extinto e ultrapassado caso operasse uma fusão entre os Princípios da Prevenção e da Precaução.
Nada justifica a sua separação, antes pelo contrário. Na esteira das considerações do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, que apela à construção de uma noção ampla de prevenção, não se perderiam os sentidos actuais de cada princípio e eliminar-se-íam todas as consequências negativas, advindas da oscilação interpretativa.
Concorda-se, igualmente, com CARLA AMADO GOMES quando refere “ não cremos que haja razão para se falar num princípio de precaução, enquanto tal. O que subsiste e se reforça é um princípio de prevenção, de perigos e riscos, em que a imposição de restrições às actuações potencialmente lesivas do meio ambiente aumenta na medida de comprovabilidade (gravidade) dos danos e que se baseia numa atitude ponderativa de interesses em presença, balanceando solidariedades inter e intra-geracionais. A modulação da atitude preventiva varia consoante a vontade política dos Estados, o domínio ambiental de que se trata, os custos económicos e sociais das medidas previstas, as capacidades técnicas dos Estados”.
A precaução tornar-se-á num conceito a cada dia mais demagógico, porquanto considerado enquanto princípio. Perante a multiplicidade de riscos e hipervalorização dos valores ambientais, a sua força de princípio tornar-se-á trivial e, consequentemente, todo o desenvolvimento se verá impedido por uma precaução excessiva e os princípios começarão a ser descredibilizados, por ineficazes.
A inconstância da ciência e inevitabilidade do risco conduzem à escolha de cautelas razoáveis. Se assim não for, observar-se-á uma paralisia da sociedade, senão o seu retrocesso.
No final, concorda-se com o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, pela preferência de um conteúdo amplo para o Princípio da Prevenção, em substituição de um Princípio da Precaução que, com tal operação, em nada parece ficar sacrificado. Unidos, serão mais fortes e surtirão o impacto jurídico desejado.

6ª Tarefa - O Princípio do Desenvolvimento Sustentável é mesmo um princípio?

O conceito de desenvolvimento sustentável foi introduzido em 1987, pelo Relatório Brundtland, que o definiu como o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades.
É, simultaneamente, conceito jurídico, económico, ontológico, deontológico e socio-cultural. Considerá-lo juridicamente não importará, necessariamente, a sua qualificação como “Princípio de Direito”.
Abstraindo-nos agora da sua vertente jurídica, surge um conceito maleável, que se adapta à realização do Bem Comum, tendo em conta os possíveis fenómenos ou processos de desenvolvimento e respectivas consequências para o Homem e para a Natureza, numa visão prospectiva e solidária. Implica que se ultrapasse uma barreira utilitarista e imediatista e que se adequem os recursos à satisfação das necessidades da geração presente, sem comprometer as gerações futuras.
Trata-se de um conceito que, tentando estabelecer-se como “modelo de vida das sociedades actuais”, se afirma enquanto compromisso ontológico e deontológico, numa lógica de sobrevivència humana, orientada pelo “dever”.
Foi exactamente através da sua concretização deontológica que o desenvolvimento sustentável foi obtendo consistência jurídica, consideração por parte do Direito. Juridificaram-se os limites ontológicos e deontológicos de sustentabilidade do desenvolvimento mediante a definição, pelo Direito, de linhas gerais de orientação, cujo cumprimento se impôs aos Estados na implementação das suas políticas de desenvolvimento, considerando sempre possíveis repercussões a nível internacional.
O acolhimento jurídico destas linhas de orientação foi efectuado através de uma via jurídica própria, a via principiológica. Eis o iter inicial percorrido e acolhido pelos Autores que descobrem, no Princípio do Desenvolvimento Sustentável (doravante, PDS), um verdadeiro princípio: o conceito de desenvolvimento sustentável é elevado a princípio porque se adopta uma “via principiológica” para o acolher, e não devido a um fundamento substancial, a justificações materiais, que o permitissem caracterizar-se como tal.
Parece existir, ao longo deste processo de qualificação, uma inversão metodológica, na medida em que a dignidade jurídica é alcançada, forçosamente, à custa da sua “porta de entrada”. Deveria ocorrer o oposto: a abertura das portas do Direito, ao desenvolvimento sustentável, por este encerrar, em si mesmo, materialidade jurídica.
Por se encontrar em discussão uma questão de mera qualificação, as directrizes decorrentes do desenvolvimento sustentável serão as mesmas, quer se lo veja como verdadeiro princípio, quer não. São elas: o imperativo de os Estados usarem os meios de desenvolvimento de forma solidária, baseando-se no interesse comum da Humanidade; as exigências de defesa e optimização dos recursos escolhidos e racionalidade na sua aplicação; a tomada em conta das incidências futuras das actividades de fomento, prevenindo-se os seus efeitos negativos. Na base do princípio encontram-se exigências de racionalidade substantiva, impossíveis de dissociar de um imperativo ético de melhor realização de justiça e de promoção de uma solidariedade, nacional e internacional, intra e intergeracional, que garanta o direito ao desenvolvimento nas gerações futuras.
Neste seguimento, e aproveitando a referência à necessidade de solidariedade, invoca-se o Princípio da Solidariedade Intergeracional (doravante, PSI).
Com o surgimento do Direito do Ambiente, e dada a sua dimensão global, a solidariedade ganhou uma nova relevência, traduzida maxime na possibilidade de extinção da vida humana. Destaca-se aqui o direito ao ambiente enquanto direito subjectivo, enquanto direito-dever, inserido na chamada Terceira Geração.
Hoje, é a sociedade do risco que chama a si a solidariedade, a prevenção de danos futuros, e que obriga os Estados a ceder à sua soberania e a abandonar um critério de laissez faire.
Como refere ANA GOUVEIA E FREITAS MARTINS, é necessário que a ideia de responsabilidade pelos actos praticados seja compensada e alargada por uma responsabilidade orientada para a prevenção de novos impactos e para o controlo dos riscos ecológicos, de modo a que se possa garantir um desenvolvimento sustentável e a protecção das gerações futuras. Tal é exigido pelo surgimento de uma nova ética de responsabilidade, que tem em atenção os efeitos das acções e não apenas as acções em si mesmas.
Esta responsabilidade é efectivada pelo dever de as gerações presentes transmitirem, às gerações futuras, um ambiente sadio. Com este “dever” correlaciona-se um direito das gerações futuras, fundado na ideia de “património comum da Humanidade”, património esse a sustentar, objecto de tutela do PDS.
Alegar o direito das gerações futuras é o modo de as actuais gerações se auto-responsabilizarem. “Auto” porque a força que lhe está associada é meramente retórica. Para ALEXANDRE KISS e JEAN-PIERRE BEURIER, o direito das gerações futuras é apenas um conceito, uma representação abstracta dos objectivos da sociedade. Contudo, tal entendimento não colocaria em causa o PSI: os deveres das gerações actuais, densificadores e conformes ao desenvolvimento sustentável, são uma realidade. Só não são deveres puros, mas sim deveres imperfeitos, por não se lhes corresponderem quaisquer direitos.
Esta assunção de deveres imperfeitos, condicionados face à sua forma ideal e originária, indicia já a debilidade na força jurídica que o PDS assume
É certo que, para caracterizar o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, se parte do Princípio de Solidariedade Intergeracional, expressa e directamente previsto no artigo 66º, nº2 d) CRP. O recurso a tal mecanismo torna-se indispensável, na medida em que o Princípio do Desenvolvimento Sustentável se pode considerar um corolário do Princípio da Solidariedade Intergeracional.
De facto, muitos princípios comummente referidos como “princípios jus-ambientais”, não são verdadeiros princípios, mas manifestações de outros, esses sim verdadeiros princípios.
Concluir que não estamos perante um verdadeiro princípio ambiental implica uma comparação face àqueles que, indiscutivelmente, são considerados como tal. No caso, parece obrigatória a comparação entre o PSI e o PDS: é inegável a necessidade de cumprimento do primeiro para que o segundo apresente sentido útil.
Ora, tratando-se o desenvolvimento sustentável do “desenvolvimento que sustenta o progresso humano no futuro distante, desenvolvimento esse que só é possível se as gerações actuais transmitirem às próximas gerações um ambiente num estado adequado de conservação, que permita manter a saúde pública e o bem estar social e económico em padrões elevados de qualidade”(ALAN HOLLAND e SILVIA JAQUENOD), será fácil entender que o desenvolvimento sustentável não é um princípio mas tão só um objectivo que aspira a uma concretização paulatina. Um objectivo que reage à irreversibilidade do dano ambiental, ao desperdício económico. Esta lógica é defendida por vários Autores, nomeadamente por RAIMUNDO GONZALEZ ANINAT, ao afirmar que o desenvolvimento sustentável, enquanto requisito essencial para a perservação da vida humana e para salvaguarda dos seus interesses, depende da concretização dos Princípios da Equidade Intra e Intergaracional e da Precaução.
NICOLA LUGARESI é bastante esclarecedor ao tratar o desenvolvimento sustentável como um objectivo, mas também como um princípio: um princípio forte no seu valor moral/ético e débil no seu valor jurídico. Já JEAN-MARC LAVIEILLE recusa o desenvolvimento sustentável enquanto princípio, sendo algo mais genérico e menos preciso, mas capaz de originar variados princípios.
KISS e BEURIER, já invocados, procedendo a uma distinção entre princípios e conceitos – consistindo os primeiros em representações abstractas dos objectivos da sociedade, directamente aplicáveis -, assumem que o desenvolvimento sustentável pode estar situado entre as duas noções em causa.
A ideia de desenvolvimento sustentável é indissociável do PSI. Este último goza de aceitação geral, dado o seu valor intrínseco e dignidade, reforçados pelo desenvolvimento sustentável.
A CRP refere-se, no artigo 66º, nº2, ao desenvolvimento sustentável enquanto princípio e enquanto condição de realização do direito ao ambiente, segundo o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA.
No âmbito de uma interpretação literal do preceito “Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado...”, podemo-nos aperceber que o desenvolvimento sustentável é o “cenário de fundo”, uma fronteira de actuação do Estado, diferenciando-se dos verdadeiros princípios, elencados nas alíneas do artigo 66º, nº2 CRP e correspondentes às tarefas fundamentais do Estado.
De acordo com a posição do Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, o PDS - inicialmente de natureza económica, hoje também de natureza jurídica -, ao estabelecer uma exigência de ponderação das consequências para o meio ambiente, apela à fundamentação ecológica das decisões jurídicas de desenvolvimento económico, punindo por inconstitucionalidade a tomada de decisões manifestamente gravosas para o ambiente.
Perante esta posição, da qual não discordo senão no que toca à caracterização enquanto Princípio, surge uma questão: Não se chegaria ao mesmo resultado, não se exigiria o mesmo, caso se dispensasse a qualificação do desenvolvimento sustentável como princípio?
A ideia de desenvolvimento sustentável tem valor jurídico. Tal valor, porém, não se alarga ao conceito de “princípio”. É comum duvidar da presença de um verdadeiro princípio, devido à elasticidade e abertura valorativa das normas, susceptíveis de inúmeros graus de concretização.
Quando visto autonomamente, o conceito de desenvolvimento sustentável é um conceito fraco. Não apresenta um conteúdo material que o individualize face a outros princípios ambientais, antes sendo tutelador de valores que lhe são extrínsecos.
A “deriva formulativa”, expressão escolhida por CARLA AMADO GOMES, revela bastante bem uma das causas que concorrem para que o desenvolvimento sustentável seja só “alegadamente” um verdadeiro princípio: a sua formulação. Caso se pretendesse tomá-lo enquanto Princípio, ter-se-ía optado por uma diferente apresentação constitucional do conceito. Enquanto que os alegadamente verdadeiros princípios se encontram especificados em algumas alíneas do artigo 66º,nº2, o desenvolvimento sustentável cingiu-se ao proémio e inserido numa expressão algo duvidosa, transparecendo pouca força vinculativa.
Ficou à deriva, aspirando o tratamento digno de um princípio. Ficou ali, sujeito a uma aplicação discricionária. Por último, tratando-se de um conceito ontológico, deontológico e ético, como inicialmente referido, dificilmente será juridicamente delimitável e determinado, propiciando usos oportunísticos, afastados do Princípio da Legalidade.
Não me parece chocante o uso corrente da expressão “Princípio do Desenvolvimento Sustentável”. Todavia, perante a interrogação colocada, e perante a dificuldade de definir “verdadeiro princípio”, parece-me que, em rigor, não se deve qualificar o PDS como um verdadeiro princípio.