As Providências Cautelares e o "Princípio da Precaução"

A lógica de precaução tem raízes no Direito germânico da década de 1970 e, em virtude de tristes circunstâncias depressa se espalhou ao Direito Internacional.
Da Declaração resultante da Segunda Conferência Ministerial do Mar do Norte, sobre poluição marítima – Declaração de Londres, de 1987 – consta uma tomada de posição quanto à vinculação dos signatários a uma atitude de precaução que, sem embargo de anteriores referências esparsas a esta noção, tem sido identificada como a primeira formulação do princípio. A partir daí, a precaução teve larga divulgação no plano internacional: por exemplo, em decisões adoptadas no seio das Comissões de Paris e Oslo, datadas de 1989. Mas o documento que gerou mais impacto relativamente à noção de precaução foi o artigo 15º da Declaração do Rio.
O impacto deve-se, naturalmente, à visibilidade mundial da Declaração, que conferiu à ideia de precaução uma projecção alargada, não só em termos espaciais, como em termos materiais, desligando-a do domínio específico da poluição marítima e pretendendo fazer dela uma directiva de actuação aplicável em todas as áreas do ambiente. Mas este alargamento não se fez sem contrapartidas, nitidamente perceptíveis no confronto entre as fórmulas do Rio e da Declaração de Londres: em primeiro lugar, a medida de aplicação da precaução varia consoante as possibilidades dos Estados, nos termos da Declaração do Rio, condição que não se encontra no Declaração de Londres; em segundo lugar, acentua-se a seriedade do prejuízo ambiental na Declaração do Rio; por fim, em terceiro lugar, introduz-se um elemento de ponderação de custos no Rio, totalmente ausente em Londres – que resulta num controlo de proporcionalidade.
Esta “híbrida” consagração do “princípio”, logo repetida noutros instrumentos internacionais tem alimentado um intenso debate doutrinal sobre a natureza da ideia de precaução, nomeadamente sobre a sua justa caracterização como princípio de Direito Internacional, cogente da actuação dos Estados no campo da protecção ambiental. Com efeito, as diferentes “caras” com que o princípio se apresenta, em vários documentos internacionais relativos à protecção ambiental, geram a dúvida de saber se a ideia de precaução tem uma significação própria e suficientemente estável de modo a permitir a identificação de um princípio.
Sem embargo da desconfiança que merece a lógica da precaução como princípio autónomo relativamente à prevenção, certo é que a dinâmica de antecipação do risco subjacente à precaução enquanto prevenção alargada serve de forma particularmente adequada a protecção de bens de grande fragilidade como os bens ambientais naturais ou a saúde das pessoas. O acréscimo aduzido pelo patamar da prevenção alargada/precaução é uma questão de grau, não de natureza: em vez de se admitir a actividade potencialmente lesiva (ou travar a sua concretização) apenas quando se configuram perigos – ocorrência de lesões concretamente aferível a partir de juízos de probabilidade com assento em dados empíricos estatisticamente atestados ou teorias científicas geradoras de um largo consenso entre especialistas -, antecipa-se o momento preventivo para a configuração de uma dúvida fundamentada sobre a possibilidade (risco: na medida em que o nexo de causalidade não está empírica ou cientificamente comprovado) de a actividade vir a gerar danos de gravidade considerável.
Tendo em mente a fragilidade dos bens em jogo quando se fala de precaução, a premência da sua tutela em face de agressões iminentes e a dúvida que pode pairar sobre os efeitos destas, a utilidade das providências cautelares impõe-se.
O carácter eminentemente frágil dos recursos naturais e da saúde humana elege o princípio da prevenção como máxima fundamental no quadro da regulação do seu aproveitamento – desejavelmente racional: artigos 66º/2/a) e d) da CRP. É verdade que, quer a CRP, quer a Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87, de 11 de Abril), acentuam a vertente da responsabilização por danos causados ao ambiente (artigos 52º/3/a) da CRP e 3º/h) e 40º/5 da LBA); todavia, a essencialidade da tutela deste tipo de bens reside na prevenção de danos – graves quanto à dimensão e/ou reversibilidade -, não na susceptibilidade de ressarcimento. Se a LBA privilegia um princípio de reconstituição natural (artigo 48º), sempre que possível, essa é a prova de que a prevenção deverá ter precedência (e preferência) face à responsabilização, circunscrevendo-se esta a situações residuais.
Estas considerações ajudam enfocar a primazia da tutela de urgência nos domínios ambiental e sanitário, de que são actores principais as providências cautelares (artigos 112º e segs. do CPTA). Perante uma agressão iminente a bens de tal natureza (início de laboração de indústria não licenciada) ou ante a necessidade de tomar medidas urgentes no sentido da sua salvaguarda, torna-se imprescindível o recurso à tutela cautelar. Desponta evidente o periculum in mora que resulta da espera pela prolação da decisão definitiva no processo principal, o qual pode comprometer irreversivelmente o seu efeito útil – e sublinhe-se que este efeito, mais do que particularmente útil, o é colectivamente, por força da natureza dos bens em questão.
Providências cautelares e prevenção encontram-se, assim, ontologicamente ligadas – e isto independentemente do tipo de interesse em causa. Nos domínios ambiental e sanitário, a asserção é incontestável. Mas de que forma pode a antecipação do momento preventivo trazida pelo alargamento da prevenção ao risco – ou segundo a precaução – induzir uma tutela cautelar mais intensa? N doutrina, tem-se dado relevo a dois aspectos: por um lado, a tendencial facilitação – quando não automatismo – da concessão da tutela perante a dúvida da lesividade da intervenção; por outro lado, a imputação ao operador/agente da intervenção lesiva/responsável pela omissão o ónus de provar de que da sua actuação/não actuação não resultarão danos graves para os bens jurídicos em jogo, numa lógica invertida em face da regra geral de produção de prova (artigos 342º/1 e 487º/1, 1ª parte, do Código Civil: Quem alega um direito, deve prová-lo).
Quanto ao primeiro aspecto, é comum ler-se a afirmação de que, prevendo a lei expressamente a realização de um procedimento de avaliação de impacto ambiental antes do licenciamento de determinadas actividades potencialmente lesivas do ambiente e da saúde, a sua inexistência ou a detecção de incorrecções flagrantes no seu desenvolvimento poderão justificar uma decisão de concessão de providências cautelares de modo quase automático.
Por outro lado, a ideia de precaução envolveria a alteração da carga da prova da esfera do autor/requerente – muitas vezes o cidadão comum ou uma organização não governamental com poucos meios – para a esfera do réu/requerido. A lógica desta inversão passa pela constatação de que os operadores económicos estão, na maioria das vezes, muito melhor posicionados, quer do ponto de vista técnico, quer económico, para fornecer a informação sobre os efeitos da actividade projectada, bem assim como da verificação das dificuldades práticas na obtenção da informação por parte dos requerentes. Isto sem embargo, de uma banda, da dinamização legislativa do direito à informação ambiental, assessorado por meios jurisdicionais específicos e especialmente céleres com vista à sua efectivação (artigos 104º a 108º do CPTA). E, de outra banda, dos mecanismos de publicitação de informação no âmbito de procedimentos de licenciamento ambiental (a fase de audiência pública no procedimento de avaliação de impacto ambiental).
A inversão do ónus da prova em procedimentos de tomada de decisões em quadros de incerteza, sempre que estejam em causa bens jurídicos constitucionalmente tutelados susceptíveis de sofrer lesões de substancial gravidade, é um imperativo da prevenção alargada induzida pela sociedade de risco. Quem cria o risco deve provar que ele se situa nos limites admissíveis pela norma num momento prévio à emissão do acto autorizativo, ou seja, num momento prévio à criação das condições de eventual ocorrência da lesão – a “inversão” do ónus da prova tem o seu expoente máximo na criação de mecanismos de avaliação prévia dos impactos negativos para o ambiente. Esta restrição da liberdade de iniciativa económica – se assim se entender, pois não é de afastar liminarmente a sua qualificação como uma simples conformação do direito decorrente da confluência com normas de protecção de bens jurídicos fundamentais – é inteiramente admissível à luz dos ditames da proporcionalidade, na medida em que se afigura como necessária à protecção de tais bens, adequada – pois é certamente o potencial agente criador do risco que melhor conhece os termos da sua actividade e detém as informações sobre as suas características -, e não excessiva – o exercício do direito está sujeito a um mero ónus de prestação de informações (além, claro, da conformidade com as normas aplicáveis).
Note-se, contudo, que a inversão do ónus da prova – procedimental mas sobretudo processual – só nos não parece problemática se estiverem cumpridos três requisitos: a sua finalidade seja a da protecção preventiva de valores constitucionalmente tutelados (artigos 9º/d) e 66º/2 da CRP); a sua configuração resulte de uma necessidade, devidamente fundamentada, de garantir a efectividade da justiça ambiental (artigo 52º/3/a) da CRP); a sua consagração não implique um desequilíbrio intolerável das posições processuais das partes, ou seja, uma violação do princípio do processo equitativo na vertente da igualdade de armas (artigos 20º/4 e 18º/2 e 3 da CRP).
Ressalvadas as situações de inversão de ónus da prova expressamente estabelecidas pelo legislador, temos que o juiz, no quadro dos seus poderes processuais visando a descoberta da verdade material, pode exigir a produção de provas adicionais até ao mais completo esclarecimento sobre o conhecimento dos factores de risco – facto que pode, na prática, redundar numa situação semelhante à inversão do ónus da prova. Uma vez definida e caracterizada a dúvida sobre determinados efeitos, o juiz pode ordenar a produção de diligências probatórias com vista ao melhor esclarecimento possível, maxime a intervenção de peritos. Mas esta competência inquisitória não lhe permite dispensar a parte que alega a ofensa da produção de uma demonstração mínima dos factores de risco que alegadamente para ele concorrem.
No domínio da responsabilidade, esta suposta “inversão” ganha superior relevo. É na esmagadora maioria das vezes muito difícil, senão impossível, ao lesado deter informação detalhada sobre as causas da lesão sofrida. Se, além da prova do dano, lhe fosse exigível atestar, sem margem para dúvidas, o facto gerador da lesão, a sua tutela jurisdicional ficaria seriamente comprometida. Daí que a lógica de prevenção possa justificar que, uma vez caracterizado o dano e minimamente identificadas as suas causas, caiba aos potenciais lesantes a demonstração de que a sua actividade constitui causa não adequada à sua provocação.
Em suma, fale-se de prevenção alargada a antecipação de riscos ou de precaução, certo é que a tutela cautelar se impõe como instrumento chave no contencioso incidente sobre bens de intensa fragilidade.

Licença Ambiental: justificação; natureza jurídica; função

A licença ambiental é, como o próprio nome indica, um instrumento de prevenção, que concretiza um princípio de proibição sob reserva de permissão. Ao particular é negada a possibilidade de emitir poluição proveniente da exploração de determinadas actividades industriais para o ar, água e solo, sem se munir previamente de um acto administrativo conformador dos limites desse desgaste. Logo o artigo 27º/1/h), 1ª parte, da LBA (Lei 11/87) apontava para esta necessidade, já imperativa nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 66º da CRP, bem como do nº 2 do artigo 130R do Tratado de Roma revisto pelo Acto Único Europeu (actual 174º/2), que acolhia igualmente o princípio da prevenção. De resto, a licença ambiental é expressão particular de uma dimensão positiva do princípio da prevenção que se traduz no princípio da correcção na fonte, o qual vincula o operador a evitar ou minimizar os efeitos nocivos das emissões poluentes que produz.
Conforme imposto pela directiva 96/61/CE, a licença ambiental tem por objecto “a prevenção e controlo integrados da poluição proveniente de certas actividades e o estabelecimento de medidas destinadas a evitar ou, quando tal não for possível, a reduzir as emissões dessas actividades para o ar, a água ou o solo, a prevenção e o controlo do ruído e a produção de resíduos, tendo em vista alcançar um nível elevado de protecção do ambiente no seu todo (…)”.
O instrumento jurídico-administrativo licença ambiental não foi criado pelo Decreto-Lei n.º 194/2000, de 21 de Agosto. Já a LBA de 1987, previa tal instrumento e, como lei de bases que é ficou à espera do necessário desenvolvimento de tal instrumento.
O artigo 33º da LBA, no seguimento do que prescreve a alínea h) do n.º1 do artigo 27.º do mesmo diploma, prevê um licenciamento de actividades efectivamente poluidoras e que o legislador já concebera como autónomo em relação aos concretos licenciamentos de actividades industriais e de construção. O objectivo do legislador de 1987 não era o de autorizar a actividade, mas sim a de emitir uma licença de conformidade ambiental da actividade, com carácter autónomo. Como interpreta Pereira Reis, “o n.º 1 do artigo 33.º vem exactamente apontar para a criação de um regime específico de licenciamento”. Ou, utilizando as palavras de Fernando dos Reis Condesso, “usa-se a técnica da dupla licença. Isto é, há que obter um licenciamento, a efectivar pelo serviço do Estado que seja responsável pelo ambiente e ordenamento do território, independentemente de outras licenças”.
O procedimento administrativo da respectiva licença não foi obviamente desenvolvido, mas foram estabelecidas, como é próprio e adequado a uma Lei de Bases, orientações vinculativas para o legislador que se concretizam da seguinte forma: a) o exercício de qualquer actividade poluente implica necessariamente uma licença ambiental; b) a actividade em causa, para estar sujeita a esta licença, apenas necessita de ser qualificada como poluidora; c) a competência para a emanação da respectiva licença cabe aos órgãos dos entes públicos a quem foi cometida a prossecução do interesse público ambiente; d) a existência da licença ambiental não invalida a existência de vistorias de conformidade para que possa ser emanada a licença de funcionamento; e) exigência de publicidade da existência de actividades poluidoras licenciadas; f) concretização do princípio da unidade de acção através da convocatória das autarquias locais para efeitos da emanação da referida licença.
Uma das questões jurídicas mais pertinentes que se colocam a propósito da concretização da imposição da LBA prende-se com a natureza do acto (administrativo) que culmina o procedimento de conformidade ambiental. José Figueiredo Dias, na esteira do ensinamento de Rogério Soares, considerando todos os elementos que caracterizam um acto administrativo (decisão como estatuição autoritária, relativa a uma situação individual e concreta e produzida por um sujeito de direito administrativo), conclui que a licença ambiental é um acto administrativo. Também para Vasco Pereira da Silva, na sua concepção ampla de acto administrativo, “a licença ambiental possui a natureza de acto administrativo, enquanto decisão de realização do interesse público de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”. Aliás, para o A., este diploma constitui a prova da evolução que o conceito de acto administrativo tem vindo a sofrer.
Para além de tais elementos estarem de facto presentes na licença ambiental, a questão do conteúdo da decisão é das mais relevantes. A verdade é que o próprio diploma não caracteriza a licença, no modo como estabelece os respectivos requisitos, como um parecer ou uma informação.
Nesta regulamentação, o legislador não se coibiu de definir o que entendia por licença: “decisão escrita que visa garantir a prevenção e o controlo integrados da poluição provenientes das instalações abrangidas pelo presente diploma, estabelecendo as medidas destinadas a evitar, ou se tal não for possível, a reduzir as emissões para o ar, a água e o solo, a produção de resíduos e a poluição sonora, constituindo condição necessária do licenciamento ou da autorização dessas instalações.
Esta definição abre o flanco a várias considerações. Embora, não se consubstancie numa definição jurídico-dogmática, parece poder concluir-se que se trata de um acto administrativo, uma vez que o legislador se refere a uma decisão, sujeita a forma escrita. Contudo, não nos é dado a saber, sem mais, qual a natureza da referida decisão: estamos perante um acto administrativo autorizativo constitutivo de direitos ou apenas permissivo do exercício de direitos já existentes? Ou seja, continuamos a querer saber se se trata “de um acto administrativo criador de direitos, mas também de deveres e encargos para o seu titular” ou não.
Recordando a teoria de Rogério Soares, as autorizações-licenças são actos administrativos em que o legislador permitiu que a Administração Pública “depois da ponderação das especiais circunstâncias do caso, atribuísse ao sujeito privado o poder que lhe foi retirado, em termos de não suscitar ofensa ao interesse público”. Ou seja, as autorizações são constitutivas de direitos na medida em que vêm permitir que um particular exerça uma actividade ou um direito que, à partida, lhe fora retirado para salvaguarda do interesse público. Já uma autorização permissiva implica, por seu turno, que o particular, mediante o cumprimento de certos requisitos legais, possa exercer um direito ou uma actividade, já integrante da sua esfera jurídica, mas sujeita a um controlo administrativo prévio para o respectivo exercício. Isto é, através da licença, a Administração Pública remove os obstáculos ao exercício do direito que já estava na esfera jurídica do particular.
Já para Freitas do Amaral, a autorização e a licença são uma espécie do género “actos permissivos”, na categoria mais geral de “actos primários”. Quer isto significar que serão actos que possibilitam a “alguém a adopção de uma conduta ou a omissão de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados”. Distingue depois as duas permissões, sustentando que a autorização se relaciona com direitos ou competências preexistentes, cujo exercício a Administração Pública vem permitir, sendo que a licença se caracteriza pela proibição legalmente estabelecida do exercício de uma actividade privada, proibição essa que vem a ser removida, não sendo o particular titular de qualquer direito face à Administração.
Na doutrina estrangeira, Aldo Sandulli entende que a licença se insere nos procedimentos administrativos com função permissiva, designadamente como autorização: “o procedimento autorizativo (…) consiste em permitir a actividade em causa (…) após uma avaliação discricionária…”. Oferece como exemplo, o licenciamento industrial.
Já Forsthoff, ao apresentar a classificação dos actos administrativos, inclui, quer as autorizações, quer as licenças nos actos administrativos que criam direitos.
Todos os AA. parecem convergir no sentido de nos encontrarmos perante um acto administrativo que concede vantagens ao particular. Parece inquestionável que o particular tem o direito, até constitucionalmente protegido, de desenvolver actividades económicas, onde se insere, designadamente a actividade industrial. Contudo, já será mais duvidoso se fará parte de acervo das faculdades associadas ao desenvolvimento de actividades económicas, incluir os valores ambientais que evidentemente aí se manifestam e cujo exercício está sujeito a autorização, interesses esses que cabe à licença tutelar.
O particular está hoje sujeito à obtenção de uma licença ambiental: há liberdade de actuação para o “particular para a prossecução de actividades privadas dentro de certos limites, mais ou menos apertados, em atenção à conciliação de interesses públicos e privados. Talvez por isso, Vasco Pereira da Silva entende tratar-se de um “acto criador de direitos”.
A Administração Pública vai controlar a actividade do particular, no que concerne ao interesse público ambiente, através do estabelecimento de um programa que consta do acto autorizativo.
Também faz parte do regime jurídico da licença ambiental a caducidade. A caducidade, enquanto fenómeno extintivo de um direito/obrigação, parece impedir, à partida que se possa sustentar a natureza constitutiva de direitos do acto administrativo em causa. Como sustenta José Robin de Andrade a declaração de caducidade limita-se a “constatar a verificação de factos mercê dos quais se produz, ou se produziu já, a cessação dos efeitos jurídicos, em virtude de assim ter sido previamente previsto e determinado (pela lei ou pelo próprio acto)”. No caso da licença, a lei impõe que esta esteja sujeita a um prazo (termo), o tal facto previamente previsto ou determinado. Sem prejuízo, de também se encontrar prevista a possibilidade de prorrogação do referido prazo e a duração da licença (temporalmente) ser bastante grande.
Este tipo de actos administrativos nunca podem ser entendidos como actos constitutivos de direitos, mas apenas e só como actos administrativos permissivos. Tomando como paradigma o licenciamento industrial, não haverá muitas dúvidas que, integrando a licença ambiental o procedimento autorizativo-licenciador principal, se pode sustentar que tal acto administrativo contribui para o exercício de um direito que já existe na esfera jurídica do particular, mas que não pode ser exercido sem que antes a Administração Publica, entre outros controlos, avalie e proteja os interesses ambientais. Nesta perspectiva, o acto administrativo licença ambiental poderá enquadrar-se nos actos autorizativos permissivos. O que pode contribuir para a dificuldade de encontrar a classificação dogmática para este acto reconduz-se ao facto de estarmos perante procedimentos “faseados” ou “escalonados”, perante relações jurídico-administrativas não binárias, como no direito administrativo geral.
É possível enunciar uma outra questão a propósito do acto de licença: poderá enquadrar-se na categoria de actos prévios?
No âmbito dos actos praticados pela Administração Pública, é possível descortinar-se várias classificações. Para o que nos interessa, o acto prévio inserir-se-á nas chamadas pré-decisões. Como sustenta Vasco Pereira da Silva “a decisão prévia é um acto administrativo com uma eficácia jurídica limitada àquela parte da decisão, que foi regulada em primeiro lugar, podendo ser impugnado pelos afectados. E referindo-se concretamente à licença ambiental, sustenta que o seu conteúdo é temporário e precário (porque a sua renovação pode ser exigida, antes do respectivo termo). De qualquer modo, Vasco Pereira da Silva não hesita em defender que a licença ambiental constitui uma “decisão prévia, condicionadora da existência e do conteúdo de posteriores actos administrativos”. Estas pré-decisões trazem vantagens para o particular na exacta medida em que funcionam como “pré-aviso em relação ao que pode suceder no final do procedimento. Há, portanto, um objectivo de transparência e previsibilidade da actuação administrativa.
Parecem não restar muitas dúvidas tratar-se de um acto que contém uma pré-decisão, cujo conteúdo influencia decisivamente decisões administrativas futuras. É de concordar com José Figueiredo Dias, quando este A. afasta, em relação à licença ambiental, a figura do acto administrativo parcial. Na verdade, a licença ambiental decide definitiva e totalmente os interesses ambientais envolvidos. Não contém, nem deve conter, qualquer conteúdo permissivo em relação ao seu destinatário, no que diz respeito aos procedimentos em que a licença se insere. Gera, sem dúvidas, expectativas jurídicas importantes, quanto ao futuro desenrolar do procedimento em causa e que justifica a emissão de uma licença ambiental. Nesta medida, a licença ambiental, é um acto prévio: há já decisão isolada sobre questões conexas com o pedido principal. Contudo, este ainda não foi alvo de qualquer decisão. A licença ambiental contém uma regulamentação definitiva de um “complexo global”, intimamente relacionada com uma decisão complexa final.
A definição legal fornece-nos também outras indicações preciosas. Ficamos a saber que este acto administrativo funciona como condição em relação a outros procedimentos administrativos – é condição necessária do licenciamento ou da autorização da actividade poluente ou potencialmente poluente. Isto é: a licença ambiental, enquanto acto administrativo, funciona, nos termos inexactos da lei, como condição de outros procedimentos administrativos. Na verdade, a licença ambiental é, nesses casos, requisito, pressuposto de validade desses procedimentos. E a intenção do legislador é tão firma que reforçou esta ideia estabelecendo a nulidade dos actos praticados em desconformidade com o que se encontra estabelecido na lei, designadamente a emanação da autorização da instalação sem a licença ambiental. Ora, a nulidade é a forma mais grave de invalidade e geralmente é estabelecida sempre que é manifesta a importância dos bens jurídicos ou interesse público a defender. É exactamente neste sentido que se pronuncia José Figueiredo Dias quando sustenta: “é evidente, desta forma, a enorme força jurídica da licença ambiental: a emissão deste acto é condição necessária para o licenciamento ou autorização…(…) tem extraordinário relevo prático [o estabelecimento da nulidade]”, designadamente no que concerne aos efeitos associados ao regime da nulidade. Trata-se de um requisito de validade e não apenas de um requisito de eficácia.

O Direito à Informação Ambiental

O direito de acesso à informação surge no artigo 268º/1 e 2 da Constituição da República Portuguesa de 1976, numa dupla dimensão: subjectiva, na medida em que a informação e o acesso às suas fontes são essenciais para que o cidadão compreenda o fundamento e o limite dos seus direitos em face dos poderes públicos (nº 1); objectiva, porquanto o controlo da transparência da decisão administrativa depende da possibilidade de os cidadãos se infirmarem e serem informados sobre os passos do iter procedimental (nº 2). Na opinião de J. M. Sérvulo Correia, os nºs 1 e 2 do artigo 268º da CRP são manifestações de uma mesma realidade: o princípio da publicidade ou transparência da Administração. Nesta segunda vertente, o acesso à infirmação não só representa uma inversão da lógica de segredo tradicionalmente associada ao funcionamento da máquina administrativa, como e sobretudo, acresce à legitimidade da decisão por força da potencial abertura a um contraditório público. A partilha do “poder” que está associada à posse da informação representa, assim, um estádio de evolução superior do Estado de Direito.
Se a sustentabilidade da democracia depende do nível de informação dos cidadãos (e da capacidade de a apreender e analisar criticamente), a sustentabilidade ambiental tem com o acesso à informação uma ligação estrutural. O ambiente enquanto valor de interesse público e colectivo induz a solidariedade entre os membros da comunidade no sentido da prevenção de condutas lesivas de bens essencialmente frágeis e fundamentais ao equilíbrio do ecossistema global. Tendo em conta que o ambiente respeita a todos, quando se trata de partilhar os recursos naturais comuns, a sua gestão deve ser realizada por todos. A democratização da gestão dos bens comuns é inerente à qualidade generalizada de tais bens. Quanto maior a difusão das qualidades do bem se revele, maior deve ser o empenhamento colectivo na sua preservação.
Uma vez que o imperativo de protecção do ambiente investe cada indivíduo na dupla qualidade de credor e devedor: é um dever de cada pessoa, cujo cumprimento reverte, quer a favor de si própria, quer a favor dos restantes membros da comunidade, existentes e futuros. O interesse na preservação e promoção da qualidade dos bens ambientais pressupõe uma certa concepção de vida em comunidade, ou seja, é um interesse de realização comunitária, solidária, assente numa cidadania activamente empenhada no respeito e promoção da causa ecológica – uma ecocidadania.
A propósito do envolvimento do público na tomada de decisões com incidência ambiental, o conceito de participação do público comporta alguns elementos substanciais irrenunciáveis: que o público conheça os dados da situação (direito à informação); que possa exprimir a sua opinião (direito a ser ouvido); que tal opinião seja tida em consideração pelo órgão decisor (direito a ser tido em consideração); que o público conheça o teor da decisão e os motivos que a determinaram (uma vez mais, direito à informação). O acesso à informação ambiental assume, por si só, uma dimensão de participação política, que se traduz num simples desejo de estar informado sobre as intervenções, públicas e privadas, em bens de fruição colectiva. Depois, poderá revelar uma feição pedagógica, dotando o indivíduo do conhecimento essencial à determinação da sua interacção, nos planos pessoal e profissional, com o ambiente. Finalmente, descortina-se ainda uma vertente instrumental do direito à informação ambiental, no seu entrelaçamento com o direito à participação na tomada de decisões com incidência ambiental.
O direito à informação ambiental reveste inegável substantividade, constituindo uma forma de envolver o cidadão na cadeia de solidariedade intra e intergeracional. Incidindo sobre bens de qualidades difusas, imateriais, individualmente inapropriáveis, o direito de acesso à informação provoca um magnetismo especial sobre a tutela ambiental, gerando e alimentando um sentimento de responsabilidade partilhada, que se desenvolve, quer a montante de procedimentos autorizativos (consulta pública no âmbito da avaliação de impacto ambiental), quer a jusante (publicitação periódica dos relatórios de monitorização, no âmbito da pós-avaliação; disponibilização da decisão e seus fundamentos, das renovações e das monitorizações de emissões previstas na licença ambiental).
Assim, e ainda que o direito à informação ambiental não esteja expressamente consagrado na CRP, é de subscrever a afirmação de Jorge Miranda, quando filia este direito nos artigos 9º/e), 66º, 20º/2, 37º, 48º, 268º/1 e 2 da CRP, interpretados no contexto do Estado de Direito democrático que conta entre as suas tarefas fundamentais a da protecção do ambiente.
A Comunidade Europeia despertou para a necessidade de consagração formal de um direito à informação ambiental em 1990, através da directiva do Conselho 90/313/CEE, de 7 de Junho. Nesta matéria não se pode esquecer a projecção da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que, apesar de não ter a seu cargo a protecção do ambiente, proferiu em 1990 duas importantes decisões nas quais se alcançava uma tutela mediata do ecossistema. A doutrina viu nesta jurisprudência uma forma de sustentar, através da ligação ao artigo 10º da Convenção (liberdade de informar e de ser informado), um verdadeiro direito de acesso à informação ambiental a que corresponde um dever estadual de a publicitar, sempre que a informação tenha relevância generalizada ou para um grupo numeroso de pessoas – características que a informação ambiental reveste.
Nenhum dos quadros assume, no entanto, o direito à informação como um direito absoluto. A directiva 90/313/CEE, enuncia vários fundamentos de restrição ao exercício deste direito. A Convenção Europeia, por seu turno, no artigo 10º, sujeita a concessão de determinadas informações a um balancing process dos interesses envolvidos. Ambos os instrumentos reflectem o melindre que a publicitação de alguma informação pode implicar. Mas ambos adoptam o princípio da proporcionalidade de forma mais ou menos explícita, como método de controlo da restrição imposta.
Com a criação da Agência Europeia para o Ambiente, a Comunidade dotou-se de uma estrutura permanente e centralizada de tratamento e difusão de informação ambiental.
O direito à informação como componente de um status activae processualis ambiental revela-se também de forma particularmente clara no princípio 10 da Declaração do Rio, de 1992. Ficava demonstrada a relevância estratégica do direito à informação como motor de uma nova atitude na nova “era ecológica”, bem como a sua importância no desenvolvimento de uma pedagogia ambiental. Passar do texto à prática, contudo, revelou-se difícil, em face da diversidade de modelos adoptados pelos Estados, não ainda totalmente livres de influências autoritárias e a dar os primeiros passos no sentido da democratização, ou de Estados para os quais a tutela ambiental ainda se não tornara prioridade. Em 1998, foi assinada a Convenção de Aarhus por trinta e cinco Estados e pela União Europeia, tendo surgido desta forma o primeiro “instrumento universal de democratização das decisões sobre o ambiente”. Esta Convenção visa harmonizar os pressupostos de exercício de três direitos: o direito de acesso à informação ambiental, o direito de participação em procedimentos tendentes à aprovação de actividades específicas e de planos, programas e políticas em matéria de ambiente, e o direito de acesso à justiça. Na sequência da ratificação pela Assembleia da República desta Convenção, Portugal criou um diploma específico sobre direito à informação ambiental, a Lei 19/2006, de 12 de Junho (LAIA). Assim, a necessidade de promover a “cidadania ambiental” vincula as autoridades públicas ao cumprimento das tarefas previstas no artigo 4º da LAIA, no âmbito da divulgação da informação em matéria ambiental.
A actualização da informação é um imperativo em sede ambiental, em razão da célere mutação do estado de preservação dos elementos naturais e da progressiva consciencialização das entidades públicas e privadas para a necessidade da sua protecção. O artigo 5º da LAIA dispõe sobre este dever de actualização, activa e sistemática, da informação ambiental, que deverá ser progressivamente disponibilizada “em bases de dados electrónicas facilmente acessíveis ao público através de redes públicas”.
O acesso à informação sobre o ambiente pode traduzir-se em duas modalidades: a mera consulta de dados e a obtenção documentada de dados informativos. Esta última, que a lei identifica como “disponibilização da informação”, pode ser requerida por qualquer pessoa, sem que necessite de justificar o seu interesse (artigo 6º/1). Deverá fazê-lo por escrito, em requerimento assinado de onde constem os elementos essenciais da sua identificação e indicação do local de residência; a determinação precisa dos elementos de informação que pretende. O requerente tem direito a uma resposta sobre o pedido de disponibilização da informação no prazo de 10 dias, seja ela positiva, ou negativa. Ainda que o artigo 9º/1/b) da LAIA aponte um prazo de um mês (nos casos em que a autoridade publica não tenha a informação tratada e coligida), deve-se entender que a Administração deve sempre responder-lhe, ainda que suspensivamente, no prazo de 10 dias, a fim de o esclarecer da dilação.
A resposta ao pedido de disponibilização da informação pode ser positiva, parcialmente positiva (artigo 12º da LAIA), negativa, ou nenhuma das três, em virtude de o acesso à informação dever ser diferido para momento posterior (artigo 11º/2 e 5 da LAIA). Superior importância revela nesta sede o nº6 do artigo 11º da LAIA, onde se listam os fundamentos de indeferimento. A lei alberga ainda três cláusulas flexibilizadoras dos fundamentos de recusa de acesso à informação ambiental: o nº 7 e 8 do artigo 11º e o artigo 12º. Sempre que o requerente se defrontar com uma resposta negativa, ou apenas parcialmente positiva, ou mesmo com uma não-resposta, pode reagir intra-administrativamente, apresentando queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA). Dispõe de 20 dias para o fazer, contados desde a notificação do indeferimento, do deferimento parcial ou da passagem dos 10 dias sobre a apresentação do pedido de consulta ou de disponibilização da informação, e a CADA tem 30 dias para elaborar um relatório circunstanciado, que comunicará a todos os interessados. Em face deste relatório, a Administração deverá notificar o requerente da sua decisão final no prazo de 15 dias após a recepção daquele, sem o que se considera haver falta de decisão. Ao tentar forçar a Administração a “emendar a mão” através da intervenção da CADA, o requerente não perde o direito de accionar judicialmente o órgão faltoso. O meio processual mais adequado e eficaz para fazer face a estas situações é a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, regulada nos artigos 104º e seguintes do CPTA. Trata-se de um processo especialmente célere e sumário, que pode ou não ser (materialmente) acessório de uma acção principal para cuja instrução os documentos cujo acesso é recusado se revelam fundamentais. O mais natural será o requerente, ou dirigir-se de imediato ao tribunal – no prazo de 20 dias após a notificação do indeferimento do pedido ou da sua satisfação parcial, ou após o decurso do prazo para a concessão da informação solicitada -, nos termos do artigo 105º do CPTA, ou aguardar pela resolução intra-administrativa do assunto. Menos provável se afigurará a apresentação da queixa à CADA e a simultânea demanda judicial.

1.ª Tarefa - Prevenção vs Precaução

Face ao tema que nos propomos comentar levantam-se várias questões: o que significa a chamada precaução? Qual a sua relação com o princípio da prevenção? São coisas distintas? Onde está consagrada a ideia de precaução? E face ao sistema constitucional e mesmo à luz da nossa ordem jurídica fará sentido falar em precaução no Direito do Ambiente?
Mais do que em qualquer outra altura, toma assento hoje em dia o provérbio popular de que “mais vale prevenir do que remediar”. Face às lesões no meio ambiente provocadas pelo próprio desenvolvimento da sociedade e das suas tecnologias, importa uma capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas capazes de pôr em causa os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção de medidas para evitar a sua verificação e a diminuir as suas consequências. O princípio da prevenção, previsto no artigo 66º/2 a) da Constituição da República Portuguesa e no artigo 3º/ a) 1ª parte da Lei de Bases do Ambiente, tem como referência a mera possibilidade de ocorrências de danos para o Ambiente, e é esta possibilidade que se visa acautelar e evitar com uma antecipação dos danos que venham a ser causados.
Ao invés, a precaução preocupa-se em proibir qualquer intervenção que possa causar danos ambientais ainda que não haja certezas científicas, nem quanto aos efeitos, nem quanto à relação e causalidades entre aquela e estes. Há uma extensão na atitude de acautelar os riscos, indo além da mera possibilidade e sem qualquer apoio na certeza científica.
Fará sentido distinguir os dois conceitos? Vasco Pereira da Silva opta pela construção de uma noção ampla de prevenção. A distinção é apenas uma questão linguística, não se descodificando vantagens na introdução de uma aparente diferenciação. Rejeita-a também, por razões de ordem material, que se prendem com os critérios utilizados na diferenciação, com os corolários do princípio da precaução, com a responsabilidade civil associada, com o ónus da prova, e ainda por razões de técnica jurídica. Face à solução de proceder à autonomização de uma incerta precaução, julga preferível adoptar um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, de modo a incluir nele, tanto a consideração de perigos naturais como de riscos humanos, tanto a antecipação de lesões ambientais de carácter actual como de futuro, sempre de acordo com critérios de razoabilidade e de bom senso. Ainda nesse sentido, considera não muito adequado reconduzir a ideia de precaução a um princípio de « in dubio pro natura», defendendo tratar-se, ou apenas de um princípio de consideração da dimensão ambiental dos fenómenos e, nesse caso, não só será plenamente justificado como não vê porque não haverá de integrar o conteúdo da prevenção, ou de uma verdadeira presunção, que obriga quem pretende iniciar um qualquer actividade a fazer prova de que não existe qualquer perigo de lesão ambiental, o que representa uma carga excessiva se lhe for atribuída dimensão jurídica, uma vez que em matéria ambiental não existe o “risco zero”.
Salvo o devido respeito e melhor opinião, consideramos que estamos perante conceitos materialmente distintos tanto no seu conteúdo como finalidade. Na prevenção, tentam-se evitar e diminuir as consequências dos perigos possíveis, dos perigos que, quase empiricamente, são certos de acontecer, e isto porque há precedentes, situações já consumadas, estudos, previsões, elementos e dados que nos indicam a necessidade de agir. Estamos perante perigos concretos. Já no âmbito da precaução, o panorama é diverso, na medida em que estamos dependentes de estudos científicos, que pela sua própria natureza, apresentam os eventuais danos ambientais com um carácter de dúvida e incerteza. Há apenas um constante risco dos prejuízos ambientais que podem ocorrer a qualquer momento, mas não há certeza de que venham, efectivamente, a acontecer.
A precaução é um aprofundamento da prevenção, é uma fase anterior, é um conceito mais exigente, é um instrumento mais amigo do Ambiente, mas também mais entorpecedor do desenvolvimento sócio-económico, diríamos até que consubstancia a alguns níveis, uma ideia algo impraticável.
No plano internacional, o princípio da precaução esteve presente no Protocolo de Montreal à Convenção de Viena para protecção da camada do ozono, na Declaração de Londres, na Declaração do Rio de 1992, na Convenção de Montego Bay de 1982, no Acordo de Nova Iorque de 1995. A verdade é que em cada documento, a precaução foi consagrada de diferentes formas, o que impediu a consolidação de um conteúdo uniforme para o “princípio da precaução”. A ideia de precaução era apenas uma mera orientação e não uma vinculação substantiva. Na prática, não se consagrou um verdadeiro princípio de Direito Internacional, apenas se corroborou e reforçou um princípio de prevenção de danos ambientais, em que é sempre feita uma ponderação dos diferentes interesses em presença, para impor as restrições às acções potencialmente lesivas, na medida da sua comprovabilidade.
O Direito Comunitário faz referência ao princípio da precaução no artigo 174º do Tratado de Roma. Será isto suficiente para haver aplicabilidade directa no nosso ordenamento? Parece-nos que não, na medida em que dele não decorre qualquer obrigação clara, precisa e incondicional, até pelo contrário, o princípio da precaução corresponde a tudo menos a essa ideia. O próprio Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias já se pronunciou, afastando a vinculação dos Estados-Membros, pois o artigo em causa apenas estabelece os objectivos da política comunitária em matéria de ambiente.
No Direito Português, inicialmente apenas se previa o princípio da prevenção, tanto no artigo 66º/2 a) da Constituição da República Portuguesa, como na Lei de Bases do Ambiente (artigo 3º a) 1ª parte). O princípio da precaução foi sendo introduzido de forma lenta, nomeadamente pelo DL n.º 52/85, de 1 de Março, e essencialmente, pelo DL n.º 194/2000, de 21 de Agosto, sobre a licença ambiental, que procurava transpor a directiva do Conselho n.º 96/61/CE, de 24 de Setembro, sobre prevenção e controlo integrado de poluição, tendo sido alterado pelo DL n.º 173/2008. No entanto, ainda hoje este princípio não figura nem na CRP, nem na Lei de Bases do Ambiente.
Nem por isso se deixa de afigurar saudável esta abertura feita pelo legislador, no domínio do princípio da prevenção, à ideia de precaução. É da análise do regime do DL n. 194/2000, alterado pelo DL n.º 173/2008, que antevemos todo o conjunto de deveres, quer dos agentes que pretendam desenvolver uma qualquer actividade sujeita a licenciamento, quer das entidades públicas responsáveis pela emissão da licença ambiental, que derivam do acolhimento do princípio da precaução, ou melhor, do aprofundamento do princípio da prevenção (sem, no entanto, se fazer qualquer referência expressa ao conceito de precaução).
Ainda assim, pensamos que se está longe da consagração da precaução. É necessário alargar o conceito de prevenção, antecipando alguns riscos e perigos credíveis, ainda que não haja certezas científicas; proibir determinadas intervenções ambientais mesmo quando não haja certeza quanto ao seu resultado; inverter o ónus da prova, quer ao nível do procedimento, quer ao nível do contencioso ambientais, impondo ao presumível poluidor a demonstração de que a sua acção não causará quaisquer efeitos lesivos aos bens ambientais; reforçar os meios de actuação da Administração inspectiva e tornar efectiva a fiscalização e punição das infracções ambientais; admitir a responsabilidade objectiva atendendo a determinadas actividades, que se baseiam em riscos imprevisíveis, a título complementar da responsabilidade subjectiva. O princípio da responsabilidade objectiva está consagrado no artigo 41º/1 da LBA, como complementar da responsabilidade subjectiva por danos ecológicos, prevista no artigo 40º/5 da mesma lei. Vasco Pereira da Silva considera suficiente esta consagração. O instituto da responsabilidade objectiva existe e é exequível em conjugação com o artigo 510º do Código Civil. No entanto, consideramos que o artigo 41º/1 da LBA é demasiado amplo para se considerar aí consagrado um princípio geral de responsabilidade objectiva por danos causados ao meio ambiente, ainda que já exista a tal legislação complementar (DL 147/2008) a que faz referência o n.º 2 do artigo 41º. Não se pode, hoje em dia, falar de uma verdadeira consagração prática da responsabilização objectiva por danos ambientais, que possa complementar a responsabilidade subjectiva.
Repare-se que não se defende a consagração da precaução na sua radicalidade. Não podemos viver apenas em função da sociedade de risco, pois o risco é inevitável e até aceite por todos. Também não podemos impedir todo e qualquer desenvolvimento da tecnologia, nem sequer exigir a prova da não produção de danos quando a própria Ciência não tem certeza quanto à existência de um risco. Na sociedade de risco, as certezas sobre a inocuidade ambiental de uma inovação técnica são, pura e simplesmente, impossíveis de obter e daí que até se possa afirmar que o princípio esteja condenado à partida.
A ser assim, a solução mais adequada passa pela efectiva aplicação do princípio da prevenção; pela ponderação equilibrada entre os interesses da protecção do ambiente e da liberdade de iniciativa económica, tendo sempre em atenção o princípio da proporcionalidade; pela promoção da investigação científica; pela divulgação de informações relacionadas com a protecção ambiental; pela promoção da participação do público nos procedimentos decisórios; pela realização de procedimentos de avaliação de impacto ambiental e de risco ambiental; pela adopção de medidas adequadas para a revisibilidade das decisões de acordo com os avanços técnicos; pela avaliação periódica dos riscos ambientais.
Ainda longe da adopção deste tipo de medidas, no exame que fazemos agora à precaução, quanto à sua consagração no nosso sistema constitucional, ela chumba claramente.