A CRP pintada de verda

A Constituição pintada de verde. O conteúdo, função e o sentido dos princípios fundamentais em matéria de ambiente.

A Constituição da República Portuguesa trata da questão da protecção do meio-ambiente numa dupla perspectiva: de tarefa estadual ( 1 ) e de direito fundamental ( 2). Nos termos da Constituição, “ defender a natureza e o ambiente”, bem como promover a efectivação dos “ direitos ambientais”, constitui uma “ tarefa fundamental do Estado” [alíneas d) e e) do artigo 9.º]. Na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva, é de retirar desta norma um princípio jurídico objectivo que se impõe a todo o ordenamento, estabelecendo finalidades de tutela ecológica a atingir. Ora, isto significa que o art.9.º , als. d) e e) da CRP exige ao Estado um dever positivo de defesa do ambiente contra qualquer agressão, nomeadamente através do estabelecimento de mecanismos jurídicos – p. e. , a Lei de Bases do Ambiente ou o procedimento administrativo de Avaliação de Impacto Ambiental ( 3 ) - , cuja principal preocupação, a meu ver, deveria ser a atribuição de sanções pecuniárias pesadas àqueles que por via do exercício de uma determinada actividade, seja ela privada, pública ou que tenha ou não por objectivo a prossecução do lucro, contribuam para a danificação do meio-ambiente.É sabido que em certas situações o abusivo desrespeito pelas regras que afirmam a necessidade de se manter certo nível de poluição controlado e dentro de determinados graus, e o facto de uma empresa atirar resíduos tóxicos para os lençóis freáticos, designadamente rios, pode provocar sérios riscos à saúde dos humanos, para já nem falar da quantidade de espécies marítimas que andam a desaparecer da face da terra. De todo o modo, é ainda premente lembrar as palavras do Professor Vasco Pereira da Silva quanto à natureza programática da norma constante do art.9.º, als. d) e e) da CRP, “que fixa um programa de actuação jurídico-estadual, o qual deve ser concretizado através da actuação dos diferentes poderes do Estado (legislativo, executivo e judicial). Por último é de realçar a tendência para a adopção pelo legislador constituinte de um modelo predominantemente subjectivista da protecção do ambiente referida pela alínea e) do art.9.º , CRP.
Com efeito, “a Constituição consagra também, expressamente, o direito ao ambiente como direito fundamental (artigo 66.º), o que representa uma clara opção pela defesa do ambiente através da protecção jurídica individual. Ora, os direitos fundamentais - , incluindo nesta categoria somente os direitos, liberdades e garantias (direitos civis e políticos) e os direitos fundamentais de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias, sendo que ao direito ao ambiente é unânime e amplamente reconhecido pela doutrina estatuto de direito de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias – são definidos como constituindo posições de vantagens dos indivíduos dirigidas, em primeira linha, contra o Estado e o poder público e que valem pois, em segunda linha, perante entidades privadas. Assim, o direito ao ambiente, enquanto direito de defesa contra agressões ilegais, goza do regime específico dos direitos, liberdades e garantias, vinculando entidades públicas e privadas (vide os artigos 17.º e 18º da Constituição). É, então, absolutamente correcto falar-se numa “Constituição do Ambiente”, isto é, na existência de um conjunto de «Princípios Fundamentais» em sede do «Direito Fundamental» ao ambiente – como sejam o da prevenção, o do desenvolvimento sustentável, o do aproveitamento racional dos recursos naturais e o do poluidor-pagador.
“A importância da consagração constitucional do direito ao ambiente reside, pois, no facto de que «é esse direito subjectivo ao ambiente, enquanto “direito de defesa” contra agressões ilegais na esfera individual protegida pela Constituição, que constitui o

( 1 ) Segundo o art.9º., als. d) e e), da Constituição Portuguesa, «são tarefas fundamentais do Estado»:
«d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais»;
«e) Proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território».

( 2 ) De acordo com o artigo 66º (Ambiente e qualidade de vida), «todos têm direito a um ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender».

( 3 ) O D.L. nº 69/2000, de 3 de Maio, revogado pelo actual D.L.nº 169/2005, visa concretizar, com algum atraso, no nosso ordenamento jurídico, disposições comunitárias (designadamente a Directiva nº 97/ 11 CE, do Conselho de 3 de Março de 1985) substituindo o D.L. nº 186/ 90, de 6 de Junho, que introduzira entre nós o procedimento de avaliação de impacto ambiental (concretizando, também ele, direito comunitário, designadamente a Directiva nº 85/ 337 / CEE, do Conselho, de 17 de Junho de 1985).

fundamento da existência de relações jurídico-públicas de ambiente».
Um dos princípios constitucionais que no Direito do Ambiente assume grande relevância e especificidade, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva, é o princípio da prevenção (1). Tendo em conta o crescente aumento dos factores de risco para a natureza (e que são a contrapartida das vantagens inerentes à sua utilização) e a consciência hoje generalizada da escassez e da perenidade dos recursos naturais, é praticamente imperiosa a aplicação desta regra, pois interessa sobretudo antecipar os potenciais efeitos no meio-ambiente a que este se encontra sujeito devido à actividade humana ou até natural, de modo a impedir o desgaste dos bens jurídico-ambientais, ou pelo menos reduzi-lo ao mínimo. O princípio da prevenção tem como finalidade …
Actualmente, contudo, foi sendo suscitada a querela doutrinária do conteúdo do princípio da prevenção, admitindo-se a assimilação do princípio da prevenção à sua acepção mais restritiva, por um lado e, por outro lado, a admissão de um princípio da precaução, de conteúdo mais amplo. Defendem esta última posição os Professores Colaço Antunes e Gomes Canotilho, assim como é defendida a autonomia e a distinção do princípio da precaução em relação ao princípio da prevenção no âmbito do direito comunitário – Cfr. Art.174º / 2 do Tratado da União Europeia. Já o Professor Vasco Pereira da Silva oferece as seguintes ordens de razões, para a construcção de uma noção ampla de prevenção, que englobaria a “precaution” :

A) De natureza linguística, já que a distinção entre prevenção e precaução parece assentar numa identidade vocabular, não se vendo vantagens em introduzir no jargão dos juristas uma diferenciação aparente, que não (ou só muito dificilmente) encontra correspondência na linguagem comum ( 2 ) . Não é este um argumento decisivo, mas é indesmentível a ideia de que ao nível linguístico há uma total correspondência entre a prevenção e a precaução. Logo, seria lógico e sensato abarcar estas duas realidades num só, único e indivisível princípio. Em termos de sentido e alcance do princípio da prevenção deve-se, de acordo com o Professor Vasco Pereira da Silva,
( 1 ) A ideia de prevenção encontra-se subjacente a quase todas as disposições da Constituição do Ambiente, mas encontrou consagração expressa, no nº2, do artigo 66º, quando se estabelece que «para assegurar o direito ao ambiente (…) incumbe ao Estado (…)»: «a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão».
A Lei de Bases do Ambiente consagra também expressamente, no artigo3º, a), como “princípio específico” deste domínio, o «da prevenção» : [segundo o qual] as actuações com efeitos imediatos ou a prazo no ambiente devem ser consideradas de forma antecipativa, reduzindo ou eliminando as causas, prioritariamente à correcção dos efeitos dessas acções ou actividades susceptíveis de alterarem a qualidade do ambiente, sendo o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a acção poluente».
( 2 ) A fazer fé nos dicionários, “prevenir” e “precaver” parecem ser expressões sinónimas na língua portuguesa (e também noutras línguas latinas, ou mesmo em alemão), mas não necessariamente na língua inglesa, em que “prevention” e “precaution” podem não significar a mesma coisa, já que ao segundo vocábulo parece andar associada a ideia de “cautela”. O que talvez permita explicar porque é que a autonomia do princípio da precaução tenha surgido defendida em países de língua inglesa, ou influenciados pela “common law”, assim como tenda a ser utilizado sobretudo em documentos de direito internacional, ou comunitário, em que é necessário utilizar e traduzir (de/ e para) o inglês.

integrar no conteúdo do princípio da prevenção (ou da precaução, se se preferir) uma dimensão que permita abarcar tanto eventos naturais como condutas humanas susceptíveis de lesar o meio-ambiente, sejam elas actuais ou futuras ( 1 ), ultrapassando o sentido literal do princípio em consideração.

b) De conteúdo material, uma vez que nem são unívocos os critérios de distinção entre prevenção e precaução, muito menos os resultados a que conduz a autonomização deste último princípio, cujo conteúdo, algo incerto, pode ir desde uma sensata exigência de ponderação jurídica consideradora da dimensão ambiental dos fenómenos, até a interpretações eco-fundamentalistas, susceptíveis de afastar qualquer realidade nova – a qual, na dúvida, pode ser sempre objecto de irracional desconfiança e, desde logo, considerada “culpada” de lesão ambiental. De facto, em termos materiais afigura-se-me difícil qualificar e elevar a precaução a princípio, legal ou constitucional, que se separa da prevenção, porque ambos os princípios são aptos a cumprir a mesma função de protecção de lesões ambientais. Um dos critérios que costuma ser apontado para distinguir a prevenção da precaução tem a ver com o âmbito de cada um: distinguir-se-ia o âmbito da prevenção em razão de “perigos”, decorrentes de causas naturais, e a precaução em função de “riscos”, que seriam provocados por acções humanas. Um outro critério que serve para a distinção prevenção/precaução basear-se-ia no carácter actual ou futuro dos riscos de lesão ambiental. Nenhum destes critérios procede devido ao concurso ou convergência de todos eles no momento da prática e/ou ocorrência de factos danosos para o meio-ambiente. No entanto, é entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva que existe uma concretização do princípio da prevenção em sentido amplo no domínio da responsabilidade civil em matéria de ambiente, onde se considera que, dada a dificuldade em determinar rigorosamente as relações de causa-efeito entre acto ilícito e dano (em virtude da existência, em regra, de fenómenos de “concurso de causas”, ou de “circunstâncias externas” potenciadoras do prejuízo), mas havendo
( 1 ) Na Alemanha, a expressão “Vorsorgeprinzip” – que tanto pode significar ”prevenção” como “precaução” – aparece muitas vezes também utilizada pela doutrina como sinónima da expressão “Praeventionsprinzip”, sendo-lhe atribuído um conteúdo amplo, susceptível de compreender tanto o acautelar de acontecimentos naturais como de comportamentos humanos, sejam (quaisquer deles) presentes ou futuros.

alguém a quem possa ser imputada uma actividade ilícita e que esteja em condições
de ter provocado tais danos, o Direito do Ambiente possa estabelecer uma presunção de causalidade, ou introduzir alguma flexibilidade nos critérios de determinação do nexo causal.

c) De técnica jurídica, na medida em que o ordenamento português eleva a prevenção à categoria de princípio constitucional, com todas as consequências jurídicas que isso implica relativamente à actuação dos poderes públicos. Mais: a Constituição, no seu art.66º/2, al.a), julgo ir no sentido de que o legislador constituinte não pretendeu, decerto, autonomizar o princípio da precaução relativamente à prevenção ao se referir a “prevenir e controlar”.
Em síntese, é de concordar com o Professor Vasco Pereira da Silva na adopção de um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, de modo a incluir nele a consideração tanto de perigos naturais como de riscos humanos, tanto a antecipação de lesões ambientais de carácter actual como de futuro, sempre de acordo com critérios de razoabilidade e bom senso, em vez do que proceder à autonomização de uma “incerta” precaução. De realçar ainda que um bom exemplo de aplicação prática do princípio da prevenção é o que se refere ao problema da B.S.E., ou à correntemente denominada “doença das vacas loucas”, que surgiu quando as vacas, pacíficos herbívoros, passaram a ser alimentadas com rações animais. Apetece-me perguntar qual a razão de tal conduta humana? Muito estranho. A justificação foi que dar as rações animais às vacas permitiria tirar o máximo rendimento, de acordo com critérios economicistas, da criação de gado. De resto e tal como afirma o Professor Vasco Pereira da Silva, não é preciso ser cientista para perceber que a “loucura das vacas” está relacionada com a “loucura dos homens”, e que a doença das vacas não pode deixar de estar relacionada com a alteração (brutal e contra-natura) da respectiva dieta alimentar. Daí que, mesmo na ausência de “provas científicas irrefutáveis” (seja lá o que isso for) de que a doença das vacas seja exclusivamente provocada pelas rações, é razoável considerar, pelas circunstâncias de tempo e de lugar em que se verificou o surgimento e a propagação da doença, que existe uma relação causal entre ambas, justificando-se, assim que, em nome do princípio da prevenção, tenham sido proibidas as rações na alimentação do gado.

O princípio do poluidor-pagador nasceu no quadro da O.C.D.E. e adquiriu posteriormente consagração comunitária, com o Acto Único Europeu, onde encontra a sua sede no actual artigo 174º / 2 , do Tratado da União Europeia. Este princípio pode-se definir, de forma sintética e simples, da seguinte maneira: quem polui paga. E goza, entre nós de natureza constitucional, porque é um corolário necessário da norma do art.66º, nº2, alínea h), da CRP, que impõe ao Estado a tarefa de «assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida».

O princípio do poluidor-pagador decorre da consideração de que os sujeitos económicos, que são beneficiários de uma determinada actividade poluente, devem igualmente ser responsáveis, pela via fiscal, no que respeita à compensação dos prejuízos que resultam para toda a comunidade do exercício dessa actividade. O alcance do princípio do poluidor-pagador tem vindo a ser alargado no sentido de se considerar que uma tal compensação financeira não se deve apenas referir aos prejuízos efectivamente causados, mas também aos custos da reconstituição da situação, assim como às medidas de prevenção que é necessário tomar para impedir, ou minimizar, similares comportamentos de risco para o meio-ambiente. Para alem de se considerar que um tal princípio se realiza por diversos instrumentos financeiros: taxas, políticas de preços, benefícios fiscais.
Em conclusão, a Constituição da República Portuguesa como Lei Fundamental é, efectivamente, verde, pois os princípios ius-ambientais elencados (da prevenção em sentido amplo, abrangendo a precaução e o do poluidor-pagador, para além de outros – o do desenvolvimento sustentável e o da utilização racional dos recursos naturais disponíveis) encontram consagração incíta na Constituição, integrando tanto a constituição formal como a material, enquanto princípios caracterizadores do núcleo essencial da “ideia de constituição”, e correspondem à concretização das tarefas fundamentais do Estado em matéria de ambiente – art.9º, alíneas d) e e) da CRP – assim como representam corolários da dimensão objectiva do direito fundamental ao ambiente – art.66º, nº1 –, com o qual se encontram intimamente relacionados. Para além disso, é hoje seguro o entendimento de que a Administração está sujeita às vinculações resultantes dos “princípios constitucionais” gerais da actividade administrativa, consignados nos n.º 1 e 2 do art.266º da CRP.
A consagração destes destes “princípios constitucionais”, de aplicabilidade imediata, significa a tomada pela ordem jurídica de critérios materiais de decisão, que obrigam a Administração Pública, mesmo nos domínios (de sua responsabilidade) da respectiva “margem de apreciação” e “de decisão”. E isto vale também para os princípios constitucionais em matéria de ambiente a que se fez referência, uma vez que, e ainda que partindo do princípio de que os referidos princípios fundamentais de ambiente devem ser sempre considerados como critérios de decisão da Administração, é, então, possível uma de duas visões:

a) De considerar que tais princípios só valem como forma de concretização, ao nível ambiental, dos princípios gerais da actividade administrativa e, predominantemente, do princípio da proporcionalidade;
b) De considerar que se trata de princípios autónomos, directamente vinculantes para a Administração, que criam parâmetros decisórios específicos em matéria de ambiente

A perspectiva correcta é a segunda, por uma óbvia razão: o art.18º / 1 da CRP. O Professor Vasco Pereira da Silva manifesta a mesma opinião, afirmando que os princípios fundamentais que regem o ambiente vinculam directamente a Administração, criando autónomos critérios decisórios que, se não considerados ou se desrespeitados, geram per si a invalidade das decisões administrativas.

João Almas Maia Figueiredo, sub-turma 12, n.º 13161.


João Almas Maia Figueirdo