15ª Tarefa - Acórdão Mellor e decisão de não sujeição a AIA

O Tribunal de Justiça (TJ) foi chamado a pronunciar-se sobre a interpretação da Directiva 85/337/CE do Conselho, de 27 Junho 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente (doravante, Directiva AIA), conforme alterada pela Directiva 2003/35/CE do Parlamento e do Conselho, de 26 Maio 2003.
O litígio em apreço opõe C. Mellor ao Secretary of States of Communities and Local Government, discutindo-se a necessidade ou não de fundamentar a decisão tomada pela autoridade nacional competente de não proceder a uma avaliação de impacto ambiental (AIA), no decurso da instrução do pedido de autorização para a construção de um hospital, projecto previsto no anexo II da Directiva AIA.
Quanto aos factos:
A Partnerships in Care apresentou ao Council (autoridade local competente em matéria de urbanismo) um pedido de construção de um hospital, num terreno situado numa zona de beleza rural excepcional, onde estava implantada uma antiga base naval. A licença de construção foi concedida. Um ano mais tarde, veio a ser anulada, na sequência de uma acção intentada por um residente local com o fundamento de que o Council não teria adoptado um parecer de apreciação prévia relativo à AIA. Um mês depois, o assessor urbanístico da Partnerships solicitou, ao Council, um parecer de apreciação prévia, e a Comissão de moradores escreveu ao Council, apelando à necessidade de AIA do projecto. O Council emitiu o seu parecer de apreciação prévia, concluindo que o projecto apresentado não teria impacto ambiental significativo, sendo desnecessária a AIA. Então, C. Mellor, recorrente no processo principal e em nome da Comissão de moradores, contesta o último parecer, alegando que seria destruído um habitat de morcegos, razão bastante para se proceder a AIA. Perante isto, o Council alterou a sua posição, num novo parecer, segundo o qual já seria necessária a AIA! No entanto, a Ministra do Ambiente inglesa publicou uma decisão na qual manifestou a desnecessidade de uma avaliação de efeitos. Na fundamentação da decisão referiu-se que, em razão da sua natureza, dimensão e localização, o projecto não era susceptível de ter um impacto considerável no ambiente. Não foram indicadas razões mais específicas ou esclarecedoras.
C. Mellor interpôs recurso para o Hight Court of Justice, com vista à anulação de estas orientações de apreciação prévia. Considerando que é jurisprudência assente da Court of Appeal que não é necessário fundamentar decisões de inexegibilidade de AIA e que, sendo obrigatório, será suficiente a fundamentação apresentada pelo Secretary of State, foi negado provimento ao recurso, nada se decidindo quanto ao mérito. Neste seguimento, a Court of Appeal, chamada a pronunciar-se quanto ao mérito, suspende a instância e coloca ao TJ as seguintes questões prejudiciais:
1. Nos termos do disposto no artigo 4° da Directiva 85/337/CEE do Conselho […], com a redacção que lhe foi dada pelas Directivas 97/11/CE e 2003/35/CE […], os Estados Membros devem disponibilizar ao público a fundamentação das decisões que isentam os projectos abrangidos pelo Anexo II da exigência de avaliação de impacto ambiental nos termos dos artigos 5° a 10° da Directiva?
2. Caso a resposta à primeira questão seja afirmativa, a referida exigência considera se cumprida pelo conteúdo da carta do Secretary of State, de 4 de Dezembro de 2006?
3. Caso a resposta à segunda questão seja negativa, qual é o alcance da exigência de fundamentação neste contexto?

Relativamente à primeira questão prejudicial, o Tribunal considera que os projectos incluídos no anexo II da Directiva AIA só devem ser objecto da avaliação quando sejam susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente, sendo que a Directiva confere aos Estados-Membros, quanto a este aspecto, uma margem de apreciação. Esta margem, contudo, está limitada pela obrigação de os Estados-Membros submeterem, a avaliação, os projectos susceptíveis de terem impacto significativo no ambiente, nomeadamente em razão da sua natureza, dimensão ou localização (artigo 2º, nº1 da Directiva AIA).
Condidera ainda o TJ que resulta, necessariamente, dos objectivos da Directiva que as autoridades nacionais a quem tenha sido apresentado pedido de aprovação de projecto do Anexo II, devem proceder a um exame especial, a fim de apurar se se deve proceder a uma AIA, respeitando os critérios do Anexo III.
Para o TJ, não decorre da Directiva que a própria decisão, de não submeter um projecto a AIA, deva conter as razões pelas quais a autoridade competente decidiu que não era necessária uma avaliação. Daí resulta que os terceiros, bem como as autoridades administrativas interessadas, devem poder assegurar-se de que a autoridade competente verificou, de facto, se era necessária uma AIA, de acordo com lei nacional.
Além do que os particulares interessados podem garantir o respeito da obrigação de verificação, pelas autoridades competentes, através da via jurisdicional (interposição directa do recurso da decisão de não efectuar AIA).
Assim, a eficácia da fiscalização jurisdicional implicará que o juiz, a cuja apreciação o processo é submetido, possa exigir à autoridade competente a comunicação de tais fundamentos. Contudo, tratando-se concretamente de garantir a protecção efectiva de um direito, conferido pelo Direito Comunitário, é conveniente que todos os potenciais interessados possam defender tal direito, nas melhores condições possíveis, e que lhes seja reconhecida a faculdade de decidir, com pleno conhecimento de causa, se lhes é útil submeter o assunto a apreciação. Nestes casos, a autoridade nacional competente tem obrigação de dar a conhecer os fundamentos em que baseou a sua recusa, seja na própria decisão, seja em comunicação posterior.
Face ao exposto, o TJ decidiu que não era exigível que a decisão (que conclui pela desnecessidade de submissão a AIA de um projecto abrangido pelo Anexo II) contenha ela própria as razões pelas quais a autoridade competente entendeu que essa avaliação não era necessária. Mas, no caso de um interessado o solicitar, a autoridade administrativa competente já terá obrigação de comunicar os fundamentos da decisão, ou as informações pertinentes face ao pedido.
No que concerne às 2ª e 3ª questões prejudiciais, o TJ afirma que, apesar de os fundamentos não deverem fazer necessariamente parte da decisão, podem nela vir indicados. Se assim for, a decisão está suficientemente fundamentada desde que os fundamentos que contém - juntamente com os elementos que já foram dados a conhecer aos interessados, e eventualmente completados com as informações complementares necessárias que a Administração nacional competente está obrigada a prestar a seu pedido -, lhes permitam julgar da oportunidade de interpor recurso dessa decisão.
Confrontados com esta decisão do TJ, impoem-se algumas reflexões acerca da sua bondade, ainda sem considerar o âmbito jurídico português:
É incontestável a previsão, no artigo 9º da Directiva AIA, de que, no caso da aprovação de um projecto a seguir a uma avaliação dos efeitos no ambiente, devem ser postas à disposição do público informações detalhadas. Já quanto à recusa de avaliação dos efeitos no ambiente, o artigo 4º, nº4, exige apenas a publicação da decisão de recusa.
Como salienta o Reino Unido, a Directiva AIA não exige nunca, nem expressamente, uma fundamentação da decisão de renunciar à avaliação dos efeitos no ambiente. Em contrapartida, deve reconhecer se que a Directiva prevê expressamente um dever de fundamentação em relação a outras decisões.
O artigo 253° TCE exige a fundamentação das decisões. Conforme alegado por C. Mellor, o direito a uma boa administração, nos termos do artigo 41°, n°2, 3º travessão, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, abrange também a obrigação, por parte da Administração, de fundamentar as suas decisões. É certo que, uma vez que o Tratado de Lisboa não foi ainda ratificado, a Carta não produz efeitos jurídicos vinculativos equiparáveis aos do Direito Primário. Porém, como fonte de Direito, importam os Direitos Fundamentais, que devem ser tidos em conta na interpretação do Direito Comunitário.
Cabe aos Estados Membros regular o processo de aplicação do Direito Comunitário, sempre que este não preveja regras específicas. É certo que há disposições relativas à fundamentação de decisões dos Estados Membros, em aplicação de determinadas disposições de Direito Comunitário, também no âmbito do Direito do Ambiente. No entanto, é notória a ausência de uma regulamentação a respeito da fundamentação de decisões relativas a verificações prévias.
Os Estados Membros não são, como é sabido, absolutamente livres na aprovação de disposições processuais para a aplicação do Direito Comunitário. As vias processuais oferecidas não podem revelar-se menos favoráveis do que as que regulam situações análogas de natureza interna (Princípio da Equivalência), nem devem tornar praticamente impossível, ou excessivamente difícil, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (Princípio da Efectividade).
Aqui, coloca-se a questão de saber se os limites do Princípio da Efectividade foram respeitados. Como manifestação concreta e evidente do Princípio da Efectividade, surge o Princípio da Protecção Jurisdicional Efectiva, exigindo que os direitos reconhecidos pelo Direito Comunitário possam ser invocados em juízo. Em especial, os tribunais devem poder fiscalizar as decisões de uma autoridade nacional que recuse o benefício desses direitos. A fundamentação da decisão será igualmente objecto de fiscalização.
Ora, vejamos: se, numa decisão, faltar a informação correspondente, será muitíssimo difícil que posteriormente se determine se a autoridade competente apreciou efectivamente os possíveis impactos ambientais de um projecto.
Além disso, o dever de fundamentação permite aos particulares decidirem, com pleno conhecimento de todas as circunstâncias, se lhes é útil recorrer ao órgão jurisdicional. No presente caso, uma fundamentação poderia ter permitido o reconhecimento de quais os riscos ambientais que foram tidos em conta. Num processo jurisdicional, pode contestar se quer a apreciação incorrecta destes riscos quer a não consideração de outros riscos relevantes.
Mais, a a exposição de motivos não responde, exclusivamente, ao interesse do cidadão, dando também lugar a um primeiro autocontrolo da Administração. Se a fundamentação for convincente, termina com os conflitos existentes e evita litígios supérfluos.
O Tribunal de Justiça declarou recentemente (Proc. C-239/05) que as autoridades nacionais devem fundamentar uma decisão que recuse o benefício de um direito reconhecido pelo Direito Comunitário. Retenhamos, então, que os Estados Membros devem disponibilizar ao público a fundamentação das decisões que recusem o benefício de um direito reconhecido pelo Direito Comunitário.
A fundamentação destina-se a permitir a análise de qualquer decisão que estabeleça que um direito, em princípio reconhecido pela Comunidade, não existe no caso concreto. Portanto, impõe-se à Administração que, desde logo, fundamente uma decisão quando a Comunidade reconheça, aos particulares, situações jurídicas susceptíveis de serem violadas por tal decisão.
Outro factor de peso, quanto ao dever de fundamentação, são os direitos de terceiros: no âmbito de processos comunitários, a exigência de fundamentação também deve ser apreciada, designadamente, em função do interesse que outras pessoas directa e individualmente afectadas pelo acto possam ter.
O Tribunal de Justiça já se pronunciou acerca dos direitos que os terceiros podem ter, no que toca à realização de uma avaliação dos efeitos no ambiente. Quando a margem de apreciação conferida pelos artigos 4°, n°2, e 2°, n°1, da Directiva AIA for ultrapassada pelas autoridades legislativas ou administrativas de um Estado Membro, os particulares podem invocá las nos órgãos jurisdicionais de um Estado Membro contra as autoridades nacionais. Nesse caso, compete às autoridades do Estado Membro, no âmbito das suas competências, adoptar todas as medidas necessárias, gerais ou especiais, para que os projectos sejam examinados a fim de determinar se os mesmos são susceptíveis de ter um impacto significativo no ambiente e, caso sejam, para que sejam submetidos a um estudo de impacto ambiental.
Além disso, violar-se-ía o agora disposto no artigo 10° A da Directiva AIA, caso estes requerentes não pudessem impugnar a decisão de não aplicar as disposições relativas à participação do público.
A Comunidade reconheceu um direito aos particulares. Dado que a decisão de renunciar a uma avaliação dos efeitos no ambiente pode violar este direito, a mesma deve ser fundamentada.
Nos termos do artigo 4° da Directiva AIA, os Estados Membros devem pôr à disposição do público a fundamentação de uma decisão que determina não ser necessário submeter um projecto incluído no anexo II a uma avaliação nos termos dos artigos 5º a 10º da Directiva.
O conteúdo da fundamentação deve orientar se pela finalidade do dever de fundamentação. A este respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu, no processo C-87/02, que uma decisão relativa à renúncia de proceder a uma avaliação dos efeitos no ambiente deve conter, ou vir acompanhada, de todos os elementos que permitam fiscalizar que a mesma se baseia numa verificação prévia adequada, efectuada em conformidade com as exigências da Directiva AIA . Importará que os motivos indicados demonstrem que foi realizada uma verificação prévia adequada.
Estamos agora em condições de confrontar o regime português de procedimento de AIA, previsto no DL 197/2005, de 8 Novembro.
Se, na Directiva, o artigo 4º, nº1, sujeita os projectos do Anexo I ao procedimento dos artigos 5º a 10º e o artigo 4º sujeita os projectos do Anexo II a uma decisão baseada numa análise caso a caso e/ou com base nos limiares ou critérios fixados pelos próprios Estados-Membros, já o resultado da transposição para a ordem jurídica interna faz sujeitar a AIA os projectos constantes dos Anexos I e II (artigo 1º, nº3), com as especificidades dos artigos 1º, nºs 4 e 5 do DL.
O artigo 1º, nº4 sujeita a AIA os projectos elencados no anexo II, ainda que não abrangidos pelos limiares nele fixados, que sejam considerados, por decisão de entidade licenciadora ou competente, susceptíveis de provocar impacto significativo no ambiente, em função da sua localização, dimensão ou natureza, de acordo com os critérios do Anexo V. Tal corresponde ao disposto no artigo 2º, nº1 da Directiva AIA. A decisão de sujeição a AIA pode ainda ser tomada por decisão conjunta do membro do Governo responsável pela área do Ambiente e pelo membro do Governo competente na área do projecto em razão da matéria, à luz do artigo 1º, nº5 do DL.
Pouco mais nos é adiantado, no DL, quanto ao modo como deve ser processada a decisão dos artigos 1º, nºs 4 e 5, quanto aos trâmites processuais que as autoridades competentes devem seguir para que se alcance uma decisão razoável. Parece haver uma liberdade enorme na tomada da decisão, se atentarmos ao facto de, em nenhum artigo, vir referido o dever de fundamentação da decisão (ressalva-se o artigo 3º, nº8, referente à dispensa de AIA, situação não comparável á decisão de sujeição a AIA). Podemos então entender que, havendo previsão do dever de fundamentação para uns casos, e não havendo para outros, esta última será intencional. Intencional e incompreensível, se atendermos ao facto de se tratar do acto inicial de todo o procedimento, do qual dependerão os passos seguintes.
Uma decisão de sujeição, mas sobretudo de não sujeição a AIA, não fundamentada, levanta sérias dúvidas quanto à sua credibilidade e imparcialidade. Deixar em branco o “como decidir” é abrir portas à discricionariedade e aliciar o aproveitamento do Princípio da Oportunidade. Os limites existentes, quer na directiva (artigo 2º), quer no DL (artigo 4º, nº4) são a dimensão, natureza e localização do projecto. Mas é de concluir que, para além destes, vigora uma ampla margem de apreciação, propícia à prática de actos discricionários.
Os Estados-Membros, ao cumprirem o disposto nas alíneas a) e/ou b) do nº2 do artigo 4º da Directiva, continuam a gozar de discricionariedade. Esta faculdade que lhes é conferida deve ser interpretada à luz do preceituado no artigo 2º, nº3 da Directiva: tendo em conta os critérios de selecção relevantes fixados no Anexo III. Se a Directiva, à partida, já é demasiado ampla, não serão os Estados-Membros a restringir os seus preceitos, aquando da transposição, por razões de inconveniência... Nestes casos, o prejudicado é o particular, que se vê perante uma decisão da Administração, não fundamentada, contra a qual pouco poderá fazer.
De acordo com o Princípio da Subsidiariedade, os Estados-Membros estarão melhor colocados para aplicar os critérios aos casos concretos, mas tal aplicação não deverá ser “às cegas”. Para isso contribuem os critérios do Anexo III; contudo, pergunta-se: serão suficientes? Parece que, mesmo minimamente cumpridas as exigências do artigos 2º, nº1 e 4º da Directiva, continuará a haver margem de apreciação, manobrável consoante os interesses das autoridades competentes.
Do Acórdão Mellor, retiram-se conclusões jurídicas dispensáveis e até contrárias ao nosso ordenamento, onde o dever de fundamentação de decisões se manifesta nos artigos 268º, nº3 CRP e 124º CPA.
Segundo as conclusões da Advogada Geral, a decisão deve conter ou vir acompanhada de todos os elementos que permitam fiscalizar que a mesma se baseia numa verificação adequada prévia, conforme à Directiva. Devem, em particular, ser expostas de forma suficiente as razões pelas quais os elementos de facto e de direito invocados não bastaram para comprovar a existência de impactos ambientais significativos.
A transposição da Directiva, sem sensibilidade quanto ao aperfeiçoamento a que ela aspira, é de lamentar. Abraçar o Princípio da Subsidiariedade e esquecer a ratio do dever de fundamentação, ao não completar o artigo 1º, nºs 4 e 5 do DL (como eles tanto reclamam), é ir contra a transparência dos procedimentos, contra a imparcialidade, contra a igualdade de armas e contra a boa fé. Porque é má fé admitir a comunicação dos fundamentos da decisão, quando solicitada, e não a publicitar, desde logo, como seria mais que razoável. A isto obrigariam os Princípios da prossecução do interesse público (artigo 4º CPA) e da colaboração da Administração com os particulares (artigo 7º CPA). Porque, a haver fundamentação, nada justifica a sua ausência junto à decisão. Fica comprometida a celeridade processual, com mais um pedido desnecessário.
Enfim, tudo se conjuga de modo a que a publicidade da fundamentação dependa da reacção de um interessado, o que pode nem sequer ocorrer, preterindo-se direitos formais (senão materiais...) essenciais, susceptíveis de invalidar o acto em causa.
Que se reveja o artigo 1º, nºs 4 e 5 do DL, qua cada Estado-Membro possa contribuir positivamente para uma melhor aplicação deste indecoroso Direito Comunitário.