Face ao tema que nos propomos comentar levantam-se várias questões: o que significa a chamada precaução? Qual a sua relação com o princípio da prevenção? São coisas distintas? Onde está consagrada a ideia de precaução? E face ao sistema constitucional e mesmo à luz da nossa ordem jurídica fará sentido falar em precaução no Direito do Ambiente?
Mais do que em qualquer outra altura, toma assento hoje em dia o provérbio popular de que “mais vale prevenir do que remediar”. Face às lesões no meio ambiente provocadas pelo próprio desenvolvimento da sociedade e das suas tecnologias, importa uma capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas capazes de pôr em causa os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção de medidas para evitar a sua verificação e a diminuir as suas consequências. O princípio da prevenção, previsto no artigo 66º/2 a) da Constituição da República Portuguesa e no artigo 3º/ a) 1ª parte da Lei de Bases do Ambiente, tem como referência a mera possibilidade de ocorrências de danos para o Ambiente, e é esta possibilidade que se visa acautelar e evitar com uma antecipação dos danos que venham a ser causados.
Ao invés, a precaução preocupa-se em proibir qualquer intervenção que possa causar danos ambientais ainda que não haja certezas científicas, nem quanto aos efeitos, nem quanto à relação e causalidades entre aquela e estes. Há uma extensão na atitude de acautelar os riscos, indo além da mera possibilidade e sem qualquer apoio na certeza científica.
Fará sentido distinguir os dois conceitos? Vasco Pereira da Silva opta pela construção de uma noção ampla de prevenção. A distinção é apenas uma questão linguística, não se descodificando vantagens na introdução de uma aparente diferenciação. Rejeita-a também, por razões de ordem material, que se prendem com os critérios utilizados na diferenciação, com os corolários do princípio da precaução, com a responsabilidade civil associada, com o ónus da prova, e ainda por razões de técnica jurídica. Face à solução de proceder à autonomização de uma incerta precaução, julga preferível adoptar um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, de modo a incluir nele, tanto a consideração de perigos naturais como de riscos humanos, tanto a antecipação de lesões ambientais de carácter actual como de futuro, sempre de acordo com critérios de razoabilidade e de bom senso. Ainda nesse sentido, considera não muito adequado reconduzir a ideia de precaução a um princípio de « in dubio pro natura», defendendo tratar-se, ou apenas de um princípio de consideração da dimensão ambiental dos fenómenos e, nesse caso, não só será plenamente justificado como não vê porque não haverá de integrar o conteúdo da prevenção, ou de uma verdadeira presunção, que obriga quem pretende iniciar um qualquer actividade a fazer prova de que não existe qualquer perigo de lesão ambiental, o que representa uma carga excessiva se lhe for atribuída dimensão jurídica, uma vez que em matéria ambiental não existe o “risco zero”.
Salvo o devido respeito e melhor opinião, consideramos que estamos perante conceitos materialmente distintos tanto no seu conteúdo como finalidade. Na prevenção, tentam-se evitar e diminuir as consequências dos perigos possíveis, dos perigos que, quase empiricamente, são certos de acontecer, e isto porque há precedentes, situações já consumadas, estudos, previsões, elementos e dados que nos indicam a necessidade de agir. Estamos perante perigos concretos. Já no âmbito da precaução, o panorama é diverso, na medida em que estamos dependentes de estudos científicos, que pela sua própria natureza, apresentam os eventuais danos ambientais com um carácter de dúvida e incerteza. Há apenas um constante risco dos prejuízos ambientais que podem ocorrer a qualquer momento, mas não há certeza de que venham, efectivamente, a acontecer.
A precaução é um aprofundamento da prevenção, é uma fase anterior, é um conceito mais exigente, é um instrumento mais amigo do Ambiente, mas também mais entorpecedor do desenvolvimento sócio-económico, diríamos até que consubstancia a alguns níveis, uma ideia algo impraticável.
No plano internacional, o princípio da precaução esteve presente no Protocolo de Montreal à Convenção de Viena para protecção da camada do ozono, na Declaração de Londres, na Declaração do Rio de 1992, na Convenção de Montego Bay de 1982, no Acordo de Nova Iorque de 1995. A verdade é que em cada documento, a precaução foi consagrada de diferentes formas, o que impediu a consolidação de um conteúdo uniforme para o “princípio da precaução”. A ideia de precaução era apenas uma mera orientação e não uma vinculação substantiva. Na prática, não se consagrou um verdadeiro princípio de Direito Internacional, apenas se corroborou e reforçou um princípio de prevenção de danos ambientais, em que é sempre feita uma ponderação dos diferentes interesses em presença, para impor as restrições às acções potencialmente lesivas, na medida da sua comprovabilidade.
O Direito Comunitário faz referência ao princípio da precaução no artigo 174º do Tratado de Roma. Será isto suficiente para haver aplicabilidade directa no nosso ordenamento? Parece-nos que não, na medida em que dele não decorre qualquer obrigação clara, precisa e incondicional, até pelo contrário, o princípio da precaução corresponde a tudo menos a essa ideia. O próprio Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias já se pronunciou, afastando a vinculação dos Estados-Membros, pois o artigo em causa apenas estabelece os objectivos da política comunitária em matéria de ambiente.
No Direito Português, inicialmente apenas se previa o princípio da prevenção, tanto no artigo 66º/2 a) da Constituição da República Portuguesa, como na Lei de Bases do Ambiente (artigo 3º a) 1ª parte). O princípio da precaução foi sendo introduzido de forma lenta, nomeadamente pelo DL n.º 52/85, de 1 de Março, e essencialmente, pelo DL n.º 194/2000, de 21 de Agosto, sobre a licença ambiental, que procurava transpor a directiva do Conselho n.º 96/61/CE, de 24 de Setembro, sobre prevenção e controlo integrado de poluição, tendo sido alterado pelo DL n.º 173/2008. No entanto, ainda hoje este princípio não figura nem na CRP, nem na Lei de Bases do Ambiente.
Nem por isso se deixa de afigurar saudável esta abertura feita pelo legislador, no domínio do princípio da prevenção, à ideia de precaução. É da análise do regime do DL n. 194/2000, alterado pelo DL n.º 173/2008, que antevemos todo o conjunto de deveres, quer dos agentes que pretendam desenvolver uma qualquer actividade sujeita a licenciamento, quer das entidades públicas responsáveis pela emissão da licença ambiental, que derivam do acolhimento do princípio da precaução, ou melhor, do aprofundamento do princípio da prevenção (sem, no entanto, se fazer qualquer referência expressa ao conceito de precaução).
Ainda assim, pensamos que se está longe da consagração da precaução. É necessário alargar o conceito de prevenção, antecipando alguns riscos e perigos credíveis, ainda que não haja certezas científicas; proibir determinadas intervenções ambientais mesmo quando não haja certeza quanto ao seu resultado; inverter o ónus da prova, quer ao nível do procedimento, quer ao nível do contencioso ambientais, impondo ao presumível poluidor a demonstração de que a sua acção não causará quaisquer efeitos lesivos aos bens ambientais; reforçar os meios de actuação da Administração inspectiva e tornar efectiva a fiscalização e punição das infracções ambientais; admitir a responsabilidade objectiva atendendo a determinadas actividades, que se baseiam em riscos imprevisíveis, a título complementar da responsabilidade subjectiva. O princípio da responsabilidade objectiva está consagrado no artigo 41º/1 da LBA, como complementar da responsabilidade subjectiva por danos ecológicos, prevista no artigo 40º/5 da mesma lei. Vasco Pereira da Silva considera suficiente esta consagração. O instituto da responsabilidade objectiva existe e é exequível em conjugação com o artigo 510º do Código Civil. No entanto, consideramos que o artigo 41º/1 da LBA é demasiado amplo para se considerar aí consagrado um princípio geral de responsabilidade objectiva por danos causados ao meio ambiente, ainda que já exista a tal legislação complementar (DL 147/2008) a que faz referência o n.º 2 do artigo 41º. Não se pode, hoje em dia, falar de uma verdadeira consagração prática da responsabilização objectiva por danos ambientais, que possa complementar a responsabilidade subjectiva.
Repare-se que não se defende a consagração da precaução na sua radicalidade. Não podemos viver apenas em função da sociedade de risco, pois o risco é inevitável e até aceite por todos. Também não podemos impedir todo e qualquer desenvolvimento da tecnologia, nem sequer exigir a prova da não produção de danos quando a própria Ciência não tem certeza quanto à existência de um risco. Na sociedade de risco, as certezas sobre a inocuidade ambiental de uma inovação técnica são, pura e simplesmente, impossíveis de obter e daí que até se possa afirmar que o princípio esteja condenado à partida.
A ser assim, a solução mais adequada passa pela efectiva aplicação do princípio da prevenção; pela ponderação equilibrada entre os interesses da protecção do ambiente e da liberdade de iniciativa económica, tendo sempre em atenção o princípio da proporcionalidade; pela promoção da investigação científica; pela divulgação de informações relacionadas com a protecção ambiental; pela promoção da participação do público nos procedimentos decisórios; pela realização de procedimentos de avaliação de impacto ambiental e de risco ambiental; pela adopção de medidas adequadas para a revisibilidade das decisões de acordo com os avanços técnicos; pela avaliação periódica dos riscos ambientais.
Ainda longe da adopção deste tipo de medidas, no exame que fazemos agora à precaução, quanto à sua consagração no nosso sistema constitucional, ela chumba claramente.
Mais do que em qualquer outra altura, toma assento hoje em dia o provérbio popular de que “mais vale prevenir do que remediar”. Face às lesões no meio ambiente provocadas pelo próprio desenvolvimento da sociedade e das suas tecnologias, importa uma capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas capazes de pôr em causa os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção de medidas para evitar a sua verificação e a diminuir as suas consequências. O princípio da prevenção, previsto no artigo 66º/2 a) da Constituição da República Portuguesa e no artigo 3º/ a) 1ª parte da Lei de Bases do Ambiente, tem como referência a mera possibilidade de ocorrências de danos para o Ambiente, e é esta possibilidade que se visa acautelar e evitar com uma antecipação dos danos que venham a ser causados.
Ao invés, a precaução preocupa-se em proibir qualquer intervenção que possa causar danos ambientais ainda que não haja certezas científicas, nem quanto aos efeitos, nem quanto à relação e causalidades entre aquela e estes. Há uma extensão na atitude de acautelar os riscos, indo além da mera possibilidade e sem qualquer apoio na certeza científica.
Fará sentido distinguir os dois conceitos? Vasco Pereira da Silva opta pela construção de uma noção ampla de prevenção. A distinção é apenas uma questão linguística, não se descodificando vantagens na introdução de uma aparente diferenciação. Rejeita-a também, por razões de ordem material, que se prendem com os critérios utilizados na diferenciação, com os corolários do princípio da precaução, com a responsabilidade civil associada, com o ónus da prova, e ainda por razões de técnica jurídica. Face à solução de proceder à autonomização de uma incerta precaução, julga preferível adoptar um conteúdo amplo para o princípio da prevenção, de modo a incluir nele, tanto a consideração de perigos naturais como de riscos humanos, tanto a antecipação de lesões ambientais de carácter actual como de futuro, sempre de acordo com critérios de razoabilidade e de bom senso. Ainda nesse sentido, considera não muito adequado reconduzir a ideia de precaução a um princípio de « in dubio pro natura», defendendo tratar-se, ou apenas de um princípio de consideração da dimensão ambiental dos fenómenos e, nesse caso, não só será plenamente justificado como não vê porque não haverá de integrar o conteúdo da prevenção, ou de uma verdadeira presunção, que obriga quem pretende iniciar um qualquer actividade a fazer prova de que não existe qualquer perigo de lesão ambiental, o que representa uma carga excessiva se lhe for atribuída dimensão jurídica, uma vez que em matéria ambiental não existe o “risco zero”.
Salvo o devido respeito e melhor opinião, consideramos que estamos perante conceitos materialmente distintos tanto no seu conteúdo como finalidade. Na prevenção, tentam-se evitar e diminuir as consequências dos perigos possíveis, dos perigos que, quase empiricamente, são certos de acontecer, e isto porque há precedentes, situações já consumadas, estudos, previsões, elementos e dados que nos indicam a necessidade de agir. Estamos perante perigos concretos. Já no âmbito da precaução, o panorama é diverso, na medida em que estamos dependentes de estudos científicos, que pela sua própria natureza, apresentam os eventuais danos ambientais com um carácter de dúvida e incerteza. Há apenas um constante risco dos prejuízos ambientais que podem ocorrer a qualquer momento, mas não há certeza de que venham, efectivamente, a acontecer.
A precaução é um aprofundamento da prevenção, é uma fase anterior, é um conceito mais exigente, é um instrumento mais amigo do Ambiente, mas também mais entorpecedor do desenvolvimento sócio-económico, diríamos até que consubstancia a alguns níveis, uma ideia algo impraticável.
No plano internacional, o princípio da precaução esteve presente no Protocolo de Montreal à Convenção de Viena para protecção da camada do ozono, na Declaração de Londres, na Declaração do Rio de 1992, na Convenção de Montego Bay de 1982, no Acordo de Nova Iorque de 1995. A verdade é que em cada documento, a precaução foi consagrada de diferentes formas, o que impediu a consolidação de um conteúdo uniforme para o “princípio da precaução”. A ideia de precaução era apenas uma mera orientação e não uma vinculação substantiva. Na prática, não se consagrou um verdadeiro princípio de Direito Internacional, apenas se corroborou e reforçou um princípio de prevenção de danos ambientais, em que é sempre feita uma ponderação dos diferentes interesses em presença, para impor as restrições às acções potencialmente lesivas, na medida da sua comprovabilidade.
O Direito Comunitário faz referência ao princípio da precaução no artigo 174º do Tratado de Roma. Será isto suficiente para haver aplicabilidade directa no nosso ordenamento? Parece-nos que não, na medida em que dele não decorre qualquer obrigação clara, precisa e incondicional, até pelo contrário, o princípio da precaução corresponde a tudo menos a essa ideia. O próprio Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias já se pronunciou, afastando a vinculação dos Estados-Membros, pois o artigo em causa apenas estabelece os objectivos da política comunitária em matéria de ambiente.
No Direito Português, inicialmente apenas se previa o princípio da prevenção, tanto no artigo 66º/2 a) da Constituição da República Portuguesa, como na Lei de Bases do Ambiente (artigo 3º a) 1ª parte). O princípio da precaução foi sendo introduzido de forma lenta, nomeadamente pelo DL n.º 52/85, de 1 de Março, e essencialmente, pelo DL n.º 194/2000, de 21 de Agosto, sobre a licença ambiental, que procurava transpor a directiva do Conselho n.º 96/61/CE, de 24 de Setembro, sobre prevenção e controlo integrado de poluição, tendo sido alterado pelo DL n.º 173/2008. No entanto, ainda hoje este princípio não figura nem na CRP, nem na Lei de Bases do Ambiente.
Nem por isso se deixa de afigurar saudável esta abertura feita pelo legislador, no domínio do princípio da prevenção, à ideia de precaução. É da análise do regime do DL n. 194/2000, alterado pelo DL n.º 173/2008, que antevemos todo o conjunto de deveres, quer dos agentes que pretendam desenvolver uma qualquer actividade sujeita a licenciamento, quer das entidades públicas responsáveis pela emissão da licença ambiental, que derivam do acolhimento do princípio da precaução, ou melhor, do aprofundamento do princípio da prevenção (sem, no entanto, se fazer qualquer referência expressa ao conceito de precaução).
Ainda assim, pensamos que se está longe da consagração da precaução. É necessário alargar o conceito de prevenção, antecipando alguns riscos e perigos credíveis, ainda que não haja certezas científicas; proibir determinadas intervenções ambientais mesmo quando não haja certeza quanto ao seu resultado; inverter o ónus da prova, quer ao nível do procedimento, quer ao nível do contencioso ambientais, impondo ao presumível poluidor a demonstração de que a sua acção não causará quaisquer efeitos lesivos aos bens ambientais; reforçar os meios de actuação da Administração inspectiva e tornar efectiva a fiscalização e punição das infracções ambientais; admitir a responsabilidade objectiva atendendo a determinadas actividades, que se baseiam em riscos imprevisíveis, a título complementar da responsabilidade subjectiva. O princípio da responsabilidade objectiva está consagrado no artigo 41º/1 da LBA, como complementar da responsabilidade subjectiva por danos ecológicos, prevista no artigo 40º/5 da mesma lei. Vasco Pereira da Silva considera suficiente esta consagração. O instituto da responsabilidade objectiva existe e é exequível em conjugação com o artigo 510º do Código Civil. No entanto, consideramos que o artigo 41º/1 da LBA é demasiado amplo para se considerar aí consagrado um princípio geral de responsabilidade objectiva por danos causados ao meio ambiente, ainda que já exista a tal legislação complementar (DL 147/2008) a que faz referência o n.º 2 do artigo 41º. Não se pode, hoje em dia, falar de uma verdadeira consagração prática da responsabilização objectiva por danos ambientais, que possa complementar a responsabilidade subjectiva.
Repare-se que não se defende a consagração da precaução na sua radicalidade. Não podemos viver apenas em função da sociedade de risco, pois o risco é inevitável e até aceite por todos. Também não podemos impedir todo e qualquer desenvolvimento da tecnologia, nem sequer exigir a prova da não produção de danos quando a própria Ciência não tem certeza quanto à existência de um risco. Na sociedade de risco, as certezas sobre a inocuidade ambiental de uma inovação técnica são, pura e simplesmente, impossíveis de obter e daí que até se possa afirmar que o princípio esteja condenado à partida.
A ser assim, a solução mais adequada passa pela efectiva aplicação do princípio da prevenção; pela ponderação equilibrada entre os interesses da protecção do ambiente e da liberdade de iniciativa económica, tendo sempre em atenção o princípio da proporcionalidade; pela promoção da investigação científica; pela divulgação de informações relacionadas com a protecção ambiental; pela promoção da participação do público nos procedimentos decisórios; pela realização de procedimentos de avaliação de impacto ambiental e de risco ambiental; pela adopção de medidas adequadas para a revisibilidade das decisões de acordo com os avanços técnicos; pela avaliação periódica dos riscos ambientais.
Ainda longe da adopção deste tipo de medidas, no exame que fazemos agora à precaução, quanto à sua consagração no nosso sistema constitucional, ela chumba claramente.
