segunda-feira, 25 de maio de 2009

Licença Ambiental: justificação; natureza jurídica; função

A licença ambiental é, como o próprio nome indica, um instrumento de prevenção, que concretiza um princípio de proibição sob reserva de permissão. Ao particular é negada a possibilidade de emitir poluição proveniente da exploração de determinadas actividades industriais para o ar, água e solo, sem se munir previamente de um acto administrativo conformador dos limites desse desgaste. Logo o artigo 27º/1/h), 1ª parte, da LBA (Lei 11/87) apontava para esta necessidade, já imperativa nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 66º da CRP, bem como do nº 2 do artigo 130R do Tratado de Roma revisto pelo Acto Único Europeu (actual 174º/2), que acolhia igualmente o princípio da prevenção. De resto, a licença ambiental é expressão particular de uma dimensão positiva do princípio da prevenção que se traduz no princípio da correcção na fonte, o qual vincula o operador a evitar ou minimizar os efeitos nocivos das emissões poluentes que produz.
Conforme imposto pela directiva 96/61/CE, a licença ambiental tem por objecto “a prevenção e controlo integrados da poluição proveniente de certas actividades e o estabelecimento de medidas destinadas a evitar ou, quando tal não for possível, a reduzir as emissões dessas actividades para o ar, a água ou o solo, a prevenção e o controlo do ruído e a produção de resíduos, tendo em vista alcançar um nível elevado de protecção do ambiente no seu todo (…)”.
O instrumento jurídico-administrativo licença ambiental não foi criado pelo Decreto-Lei n.º 194/2000, de 21 de Agosto. Já a LBA de 1987, previa tal instrumento e, como lei de bases que é ficou à espera do necessário desenvolvimento de tal instrumento.
O artigo 33º da LBA, no seguimento do que prescreve a alínea h) do n.º1 do artigo 27.º do mesmo diploma, prevê um licenciamento de actividades efectivamente poluidoras e que o legislador já concebera como autónomo em relação aos concretos licenciamentos de actividades industriais e de construção. O objectivo do legislador de 1987 não era o de autorizar a actividade, mas sim a de emitir uma licença de conformidade ambiental da actividade, com carácter autónomo. Como interpreta Pereira Reis, “o n.º 1 do artigo 33.º vem exactamente apontar para a criação de um regime específico de licenciamento”. Ou, utilizando as palavras de Fernando dos Reis Condesso, “usa-se a técnica da dupla licença. Isto é, há que obter um licenciamento, a efectivar pelo serviço do Estado que seja responsável pelo ambiente e ordenamento do território, independentemente de outras licenças”.
O procedimento administrativo da respectiva licença não foi obviamente desenvolvido, mas foram estabelecidas, como é próprio e adequado a uma Lei de Bases, orientações vinculativas para o legislador que se concretizam da seguinte forma: a) o exercício de qualquer actividade poluente implica necessariamente uma licença ambiental; b) a actividade em causa, para estar sujeita a esta licença, apenas necessita de ser qualificada como poluidora; c) a competência para a emanação da respectiva licença cabe aos órgãos dos entes públicos a quem foi cometida a prossecução do interesse público ambiente; d) a existência da licença ambiental não invalida a existência de vistorias de conformidade para que possa ser emanada a licença de funcionamento; e) exigência de publicidade da existência de actividades poluidoras licenciadas; f) concretização do princípio da unidade de acção através da convocatória das autarquias locais para efeitos da emanação da referida licença.
Uma das questões jurídicas mais pertinentes que se colocam a propósito da concretização da imposição da LBA prende-se com a natureza do acto (administrativo) que culmina o procedimento de conformidade ambiental. José Figueiredo Dias, na esteira do ensinamento de Rogério Soares, considerando todos os elementos que caracterizam um acto administrativo (decisão como estatuição autoritária, relativa a uma situação individual e concreta e produzida por um sujeito de direito administrativo), conclui que a licença ambiental é um acto administrativo. Também para Vasco Pereira da Silva, na sua concepção ampla de acto administrativo, “a licença ambiental possui a natureza de acto administrativo, enquanto decisão de realização do interesse público de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”. Aliás, para o A., este diploma constitui a prova da evolução que o conceito de acto administrativo tem vindo a sofrer.
Para além de tais elementos estarem de facto presentes na licença ambiental, a questão do conteúdo da decisão é das mais relevantes. A verdade é que o próprio diploma não caracteriza a licença, no modo como estabelece os respectivos requisitos, como um parecer ou uma informação.
Nesta regulamentação, o legislador não se coibiu de definir o que entendia por licença: “decisão escrita que visa garantir a prevenção e o controlo integrados da poluição provenientes das instalações abrangidas pelo presente diploma, estabelecendo as medidas destinadas a evitar, ou se tal não for possível, a reduzir as emissões para o ar, a água e o solo, a produção de resíduos e a poluição sonora, constituindo condição necessária do licenciamento ou da autorização dessas instalações.
Esta definição abre o flanco a várias considerações. Embora, não se consubstancie numa definição jurídico-dogmática, parece poder concluir-se que se trata de um acto administrativo, uma vez que o legislador se refere a uma decisão, sujeita a forma escrita. Contudo, não nos é dado a saber, sem mais, qual a natureza da referida decisão: estamos perante um acto administrativo autorizativo constitutivo de direitos ou apenas permissivo do exercício de direitos já existentes? Ou seja, continuamos a querer saber se se trata “de um acto administrativo criador de direitos, mas também de deveres e encargos para o seu titular” ou não.
Recordando a teoria de Rogério Soares, as autorizações-licenças são actos administrativos em que o legislador permitiu que a Administração Pública “depois da ponderação das especiais circunstâncias do caso, atribuísse ao sujeito privado o poder que lhe foi retirado, em termos de não suscitar ofensa ao interesse público”. Ou seja, as autorizações são constitutivas de direitos na medida em que vêm permitir que um particular exerça uma actividade ou um direito que, à partida, lhe fora retirado para salvaguarda do interesse público. Já uma autorização permissiva implica, por seu turno, que o particular, mediante o cumprimento de certos requisitos legais, possa exercer um direito ou uma actividade, já integrante da sua esfera jurídica, mas sujeita a um controlo administrativo prévio para o respectivo exercício. Isto é, através da licença, a Administração Pública remove os obstáculos ao exercício do direito que já estava na esfera jurídica do particular.
Já para Freitas do Amaral, a autorização e a licença são uma espécie do género “actos permissivos”, na categoria mais geral de “actos primários”. Quer isto significar que serão actos que possibilitam a “alguém a adopção de uma conduta ou a omissão de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados”. Distingue depois as duas permissões, sustentando que a autorização se relaciona com direitos ou competências preexistentes, cujo exercício a Administração Pública vem permitir, sendo que a licença se caracteriza pela proibição legalmente estabelecida do exercício de uma actividade privada, proibição essa que vem a ser removida, não sendo o particular titular de qualquer direito face à Administração.
Na doutrina estrangeira, Aldo Sandulli entende que a licença se insere nos procedimentos administrativos com função permissiva, designadamente como autorização: “o procedimento autorizativo (…) consiste em permitir a actividade em causa (…) após uma avaliação discricionária…”. Oferece como exemplo, o licenciamento industrial.
Já Forsthoff, ao apresentar a classificação dos actos administrativos, inclui, quer as autorizações, quer as licenças nos actos administrativos que criam direitos.
Todos os AA. parecem convergir no sentido de nos encontrarmos perante um acto administrativo que concede vantagens ao particular. Parece inquestionável que o particular tem o direito, até constitucionalmente protegido, de desenvolver actividades económicas, onde se insere, designadamente a actividade industrial. Contudo, já será mais duvidoso se fará parte de acervo das faculdades associadas ao desenvolvimento de actividades económicas, incluir os valores ambientais que evidentemente aí se manifestam e cujo exercício está sujeito a autorização, interesses esses que cabe à licença tutelar.
O particular está hoje sujeito à obtenção de uma licença ambiental: há liberdade de actuação para o “particular para a prossecução de actividades privadas dentro de certos limites, mais ou menos apertados, em atenção à conciliação de interesses públicos e privados. Talvez por isso, Vasco Pereira da Silva entende tratar-se de um “acto criador de direitos”.
A Administração Pública vai controlar a actividade do particular, no que concerne ao interesse público ambiente, através do estabelecimento de um programa que consta do acto autorizativo.
Também faz parte do regime jurídico da licença ambiental a caducidade. A caducidade, enquanto fenómeno extintivo de um direito/obrigação, parece impedir, à partida que se possa sustentar a natureza constitutiva de direitos do acto administrativo em causa. Como sustenta José Robin de Andrade a declaração de caducidade limita-se a “constatar a verificação de factos mercê dos quais se produz, ou se produziu já, a cessação dos efeitos jurídicos, em virtude de assim ter sido previamente previsto e determinado (pela lei ou pelo próprio acto)”. No caso da licença, a lei impõe que esta esteja sujeita a um prazo (termo), o tal facto previamente previsto ou determinado. Sem prejuízo, de também se encontrar prevista a possibilidade de prorrogação do referido prazo e a duração da licença (temporalmente) ser bastante grande.
Este tipo de actos administrativos nunca podem ser entendidos como actos constitutivos de direitos, mas apenas e só como actos administrativos permissivos. Tomando como paradigma o licenciamento industrial, não haverá muitas dúvidas que, integrando a licença ambiental o procedimento autorizativo-licenciador principal, se pode sustentar que tal acto administrativo contribui para o exercício de um direito que já existe na esfera jurídica do particular, mas que não pode ser exercido sem que antes a Administração Publica, entre outros controlos, avalie e proteja os interesses ambientais. Nesta perspectiva, o acto administrativo licença ambiental poderá enquadrar-se nos actos autorizativos permissivos. O que pode contribuir para a dificuldade de encontrar a classificação dogmática para este acto reconduz-se ao facto de estarmos perante procedimentos “faseados” ou “escalonados”, perante relações jurídico-administrativas não binárias, como no direito administrativo geral.
É possível enunciar uma outra questão a propósito do acto de licença: poderá enquadrar-se na categoria de actos prévios?
No âmbito dos actos praticados pela Administração Pública, é possível descortinar-se várias classificações. Para o que nos interessa, o acto prévio inserir-se-á nas chamadas pré-decisões. Como sustenta Vasco Pereira da Silva “a decisão prévia é um acto administrativo com uma eficácia jurídica limitada àquela parte da decisão, que foi regulada em primeiro lugar, podendo ser impugnado pelos afectados. E referindo-se concretamente à licença ambiental, sustenta que o seu conteúdo é temporário e precário (porque a sua renovação pode ser exigida, antes do respectivo termo). De qualquer modo, Vasco Pereira da Silva não hesita em defender que a licença ambiental constitui uma “decisão prévia, condicionadora da existência e do conteúdo de posteriores actos administrativos”. Estas pré-decisões trazem vantagens para o particular na exacta medida em que funcionam como “pré-aviso em relação ao que pode suceder no final do procedimento. Há, portanto, um objectivo de transparência e previsibilidade da actuação administrativa.
Parecem não restar muitas dúvidas tratar-se de um acto que contém uma pré-decisão, cujo conteúdo influencia decisivamente decisões administrativas futuras. É de concordar com José Figueiredo Dias, quando este A. afasta, em relação à licença ambiental, a figura do acto administrativo parcial. Na verdade, a licença ambiental decide definitiva e totalmente os interesses ambientais envolvidos. Não contém, nem deve conter, qualquer conteúdo permissivo em relação ao seu destinatário, no que diz respeito aos procedimentos em que a licença se insere. Gera, sem dúvidas, expectativas jurídicas importantes, quanto ao futuro desenrolar do procedimento em causa e que justifica a emissão de uma licença ambiental. Nesta medida, a licença ambiental, é um acto prévio: há já decisão isolada sobre questões conexas com o pedido principal. Contudo, este ainda não foi alvo de qualquer decisão. A licença ambiental contém uma regulamentação definitiva de um “complexo global”, intimamente relacionada com uma decisão complexa final.
A definição legal fornece-nos também outras indicações preciosas. Ficamos a saber que este acto administrativo funciona como condição em relação a outros procedimentos administrativos – é condição necessária do licenciamento ou da autorização da actividade poluente ou potencialmente poluente. Isto é: a licença ambiental, enquanto acto administrativo, funciona, nos termos inexactos da lei, como condição de outros procedimentos administrativos. Na verdade, a licença ambiental é, nesses casos, requisito, pressuposto de validade desses procedimentos. E a intenção do legislador é tão firma que reforçou esta ideia estabelecendo a nulidade dos actos praticados em desconformidade com o que se encontra estabelecido na lei, designadamente a emanação da autorização da instalação sem a licença ambiental. Ora, a nulidade é a forma mais grave de invalidade e geralmente é estabelecida sempre que é manifesta a importância dos bens jurídicos ou interesse público a defender. É exactamente neste sentido que se pronuncia José Figueiredo Dias quando sustenta: “é evidente, desta forma, a enorme força jurídica da licença ambiental: a emissão deste acto é condição necessária para o licenciamento ou autorização…(…) tem extraordinário relevo prático [o estabelecimento da nulidade]”, designadamente no que concerne aos efeitos associados ao regime da nulidade. Trata-se de um requisito de validade e não apenas de um requisito de eficácia.