O princípio da precaução teve e continua ainda a ter uma existência um pouco conturbada, sobretudo devida à falta de um conceito unívoco que o defina mas também, e sobretudo, à custa de visões da doutrina divergentes. Uns defendem a inclusão deste princípio como decorrência lógica e como parte integrante do princípio da prevenção, enquanto outros autonomizam-no relativamente à ideia de prevenção.
Ambos os princípios têm como base o princípio da solidariedade intergeracional, aliado à ideia cada vez mais presente de desenvolvimento sustentável, que permita a qualidade de vida e até a sobrevivência das gerações vindouras.
Em matéria ambiental, principalmente quando estejam em causa possíveis actuações nocivas para o ambiente, há uma inversão do ónus da prova. Ou seja, nestes casos é o agente responsável pela obra, pela construção ou por qualquer intervenção que seja susceptível de colocar em causa o meio ambiente é que tem que provar que isso não trará consequências negativas para o ambiente.
Consagrado em diversos instrumentos de Direito Internacional, a sua interpretação não é unitária, o que porventura dificultará a sua (possível) não autonomização.
Surgida em primeiro lugar como resposta à necessidade de preservar os ecossistemas marinhos, principalmente através de Montego Bay, depressa se propagou a outras áreas do direito do ambiente.
A ideia de risco zero é a grande diferença entre prevenção e precaução. Enquanto a primeira actua ao nível probabilístico, ou seja, quando já há a possibilidade de risco efectivo para o meio ambiente, a precaução actua ainda num momento embrionário, eventualmente sem qualquer apoio em dados científicos, embora sempre balizado pelo princípio da proporcionalidade, o que eventualmente permitirá a lesão (ainda que “leve”) ao meio ambiente, desde que se justifique essa lesão por razões ponderosas e devidamente fundamentadas.
A ideia de prevenção está presente no artigo 66.º/2 a) da Constituição e no artigo 3.º a) da Lei de Bases do Ambiente. Já a ideia de precaução apenas decorre do artigo 9.º da Constituição, relativo às incumbências do Estado e, em instrumentos comunitários está previsto no artigo 174.º/2 do Tratado da Comunidade Europeia. Além destes, a Comissão Europeia procurou densificar o princípio da precaução através da sua Comunicação de 2 de Fevereiro de 2000.
Mas passando ao cerne da questão que se coloca, será que o princípio da precaução é um verdadeiro princípio?
O Tribunal Internacional de Justiça e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias têm evitado a todo o custo afirmar a aplicabilidade directa do princípio da precaução, como forma de não compromisso com soluções futuras que possam eventualmente emergir.
VASCO PEREIRA DA SILVA tem uma visão muito ampla de prevenção, onde se inclui a precaução. Desta forma, na opinião deste autor, a autonomização não é real mas apenas aparente, desde logo porque são sinónimos. A similitude linguística não é exclusiva do nosso país mas em outros países esta sinonímia é inegável. Para além disso, este autor apela para os resultados práticos da aplicação dos dois princípios é muito semelhante, sendo muito difícil a sua diferenciação em termos práticos, o que é verificável pela ausência de uma diferenciação entre causa e consequência.
Esta posição de não autonomização é seguida também por CARLA AMADO GOMES, embora com o apelo a critérios diferentes. Esta chama a atenção para os riscos da existência de risco-zero, da ausência de ponderação de interesses e da aplicação automática. porque poderão colidir com a liberdade e com a segurança ( artigo 27.º/1 CRP), essenciais numa sociedade democrática. Desde logo, as diferença essencial entre prevenção e precaução residem nestes três aspectos focados pela autora, uma vez que a prevenção impõe a fixação de riscos aceitáveis para o ambiente, mas sempre tendo em conta a probabilidade de lesão efectiva.
Já GOMES CANOTILHO e ANA GOUVEIA procedem a um raciocínio que permite a autonomização entre os dois conceitos. Para esta autora, as linhas concretizadoras do princípio da precaução assentam sobretudo na possibilidade de fazê-lo funcionar mesmo quando não é possível demonstrar a existência de um dano ambiental suportado por provas cientificas, bem como quando não seja possível demonstrar a existência de um nexo de causalidade entre o desenvolvimento de uma determinada actividade e a ocorrência de determinados danos. Como forma de identificação das situações em que este princípio deverá entrar em cena, podem-se adoptar determinados critérios. Por exemplo quando o dano, pese embora seja sério, é reversível, deve ser utilizada a melhor tecnologia disponível para a minimização dos danos. Já quando o dano nem é sério nem é irreversível, bastará a utilização da melhor tecnologia disponível, desde que isso não acarrete custos excessivos. Por isso, é essencial o princípio da precaução ser balizado pela ideia de proporcionalidade, nas suas diversas vertentes.
Pelas razões apontadas, defendo, na linha de VASCO PEREIRA DA SILVA e CARLA AMADO GOMES que o princípio da precaução, na realidade não é autonomizavel face ao princípio da prevenção. Isto porque a ideia de risco zero é uma ideia perigosa, que em casos extremos poderá inviabilizar operações que inicialmente se pensava que iriam trazer danos para o meio ambiente, quando na realidade não trariam esses danos ou esses não seriam sérios. Desde logo, a aplicação automática deste princípio levaria à ausência de diálogo social, essencial em matérias sensíveis como é o ambiente, desde logo porque muitas das opções em matéria ambiental são de índole política e inclusivamente poderia colidir com a legalidade administrativa (artigo 266.º/2 CRP).
A não fixação dos limites da apreciação deste principio, para além do nosso já conhecido princípio da proporcionalidade levaria também a que, como afirma CARLA AMADO GOMES, se colocasse em causa o princípio da separação de poderes, uma vez que ao abrigo do exercício de competências administrativas poder-se-iam praticar actos que só poderiam ser densificados pelo juiz. A acrescentar a todos estes argumentos temos ainda os argumentos aduzidos por VASCO PEREIRA DA SILVA, tais como a sinonímia ou a ausência ou extrema dificuldade de conhecimento, na prática, dos limites da aplicação de uma ou de outra.
Não admira, por isso, que os juízes, tanto dos tribunais nacionais, como dos tribunais comunitários e internacionais tenham tanta reticência na aplicação do princípio da precaução.
