Diferimento tácito na AIA

Em Portugal, o regime da sujeição de alguns projectos públicos ou privados à avaliação das consequências ambientais é regulado pelo DL69/2000, com as alterações do Decreto-Lei 197/2005. Porém, este mecanismo não foi uma criação nacional, pois tem origens internacionais. De facto, a avaliação de impacto ambiental surgiu em actos legislativos dos EUA, e foi transportada e aproveitada pelo Direito Comunitário que a plasmou em directivas. Este desenvolvimento da preocupação ambiental emergiu com a tomada de consciência de que os projectos poderiam ter impactos ambientais transfronteiriços, que gerariam preocupações agora a nível internacional, e que deveriam ser acautelados e atenuados.
Este instrumento tornou-se no verdadeiro paradigma do estudado princípio da prevenção, pois é clara a preocupação com a identificação dos riscos ambientais e com as medidas de prevenção desses mesmos riscos. Deste modo, foi elaborada pela União Europeia a Directiva 85/337, que respeitava à avaliação de certos projectos com consequências para o ambiente. Como é característico das directivas, esta vincula os estados-membros quanto ao resultado, mas deixando a estes a competência no que toca à forma e meios de o fazer (249º, TCE).
A transposição desta directiva gerou, contudo, problemas ao nível dos estados-membros. A Bélgica foi alvo de um processo de incumprimento por parte da Comissão, ao abrigo do disposto no art. 226º, TCE., pois este país consagrava no seu regime interno o mecanismo do deferimento tácito. No processo da Avaliação de Impacto Ambiental existia uma decisão de impacto ambiental expressa; que poderia ser alvo de recurso pelo particular, e caso aqui não existisse uma resposta, então estaríamos na presença de um deferimento tácito. Em qualquer caso não haveria uma efectiva avaliação do impacto que o projecto em causa poderia acarretar para o ambiente, nem a ponderação de medidas para os evitar. Confrontada com o incumprimento, a Bélgica reagiu afirmando que, na prática, os casos de deferimento tácito seriam muito reduzidos. Contudo esta defesa não colheu, pelo que a Bélgica foi efectivamente condenada pelo TJC neste processo, pois manteve o incumprimento das disposições comunitárias, que eram contrariadas pelo regime interno.
Este caso poderá implicar também algumas consequências para o ordenamento jurídico português, visto à luz desta jurisprudência comunitária. Analogamente ao que sucede na Bélgica, também consagramos o deferimento tácito no regime da AIA, no art. 19º do DL 69/2000. A Administração Pública tem um dever de decidir, mas isto tem de acontecer dentro de um prazo estabelecido na lei. Quando este termina sem uma decisão poderá haver um deferimento ou indeferimento tácito, ambos ficções legais de actos administrativos, mas no nosso país a regra consagrada no CPA é a do indeferimento, e os particulares só assim poderão contestar o acto. O problema surge porque não existe num acto tácito a fundamentação necessária, e de acordo com o regime comunitário teria de existir uma decisão material, expressa. Contrariamente ao que sucede na Bélgica, aqui é possível uma decisão logo em primeira instancia que não tem correspondência numa efectiva avaliação do projecto em causa nem nas possíveis medidas para os minimizar.
Como deverão, então, agir os tribunais nacionais?
Até hoje ainda não foi intentado contra o nosso país nenhum processo por incumprimento neste domínio, mas isso não impede os tribunais de tomarem em consideração a jurisprudência comunitária, atendendo ao princípio da primazia do direito comunitário. Parece que não será mesmo possível uma interpretação conforme do nosso regime, uma vez que a legislação comunitária diz-nos expressamente que é necessária uma decisão expressa, e a nossa legislação diz-nos expressamente que há casos em que poderão haver decisões tácitas.
Este regime estabelecido pela directiva procura uma maior protecção do ambiente a nível internacional, pelo que não faria muito sentido que se admitisse um deferimento tácito destas decisões. O próprio objectivo da directiva é impor uma afectiva ponderação dos impactos ambientais, dos custos/vantagens, das medidas minimizadoras dos riscos, que não se compadecem com um deferimento tácito. A ausência de uma decisão expressa que confirme que este é um “bom projecto ambiental” iria até contra a crescente preocupação que a União Europeia e o próprio Tratado demonstram com as questões ambientais, e com a lógica preventiva que subjaz a este instrumento.