A progressiva degradação ambiental está, em grande parte, relacionada com a fraca protecção na sua defesa concedida pelas soluções tradicionais dos direitos de personalidade, das relações de vizinhança ou do instituto da responsabilidade civil. De facto, durante muitos anos – isto é, até à recente Lei da Responsabilidade Ambiental (DL n.º 147/2008, de 29 de Julho) – a problemática da responsabilidade ambiental foi considerada na perspectiva do dano causado às pessoas e às coisas. O problema central consistia na reparação dos danos subsequentes às perturbações ambientais, ou seja, dos danos sofridos por determinada pessoa nos seus bens jurídicos pessoais ou patrimoniais, como consequência da contaminação do ambiente.
Este caminho, extremamente dependente da iniciativa dos particulares para serem compensados pelos eventuais danos ambientais, era insuficiente para a tutela constitucional do ambiente, prevista no art. 66.º CRP. É de relembrar, neste âmbito, como faz o Prof. Vasco Pereira da Silva, que “a CRP ocupa-se das questões ambientais de uma maneira subjectiva, enquanto direitos fundamentais, e de uma maneira objectiva, enquanto bens jurídicos fundamentais que impõem tarefas estaduais”. Todavia, “se o recurso aos direitos fundamentais permite reconduzir os problemas jurídicos do ambiente, em geral, a uma unidade de referência normativa e de construção dogmática, (…) já o problema da responsabilidade civil no domínio do ambiente, sobretudo se se tiver presente o seu tratamento legislativo, parece ser antes marcado pela ideia de fragmentação”.
De facto, num primeiro momento, a construção do Estado de direito ambiental alicerçou-se sobretudo no princípio da prevenção. Com base legal no art. 3.º, al. a) da Lei nº 11/87, de 7 de Abril (doravante, Lei de Bases do Ambiente), o princípio da prevenção consagra a obrigação do poluidor de “corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes”, e sendo-lhe vedado continuar a acção poluente.
Relacionado com este princípio está também o do “poluidor-pagador” (art. 174 TCE). Porém, concordando com o Prof. Henrique Sousa Antunes, “enquanto o sistema de responsabilidade civil ambiental é limitado pela imputação a um agente concreto do comportamento que causou danos a um conjunto determinado de indivíduos lesados ou que frustrou a utilidade ambiental, o princípio do poluidor-pagador serve apenas para justificar a constituição de fundos ou institutos autónomos que, com independência do juízo de responsabilidade, suportam os custos emergentes da acção pública de reposição da qualidade do ambiente ou do apoio económico às vítimas”.
Actualmente, a par deste princípio, surge como fundamental o princípio da responsabilização, desde logo explicitado na alínea h) do artigo 3.º da Lei de Bases do Ambiente.
Uma primeira dificuldade surge na determinação, neste âmbito da responsabilidade ambiental, do que sejam “danos”. Antes da Lei da Responsabilidade Ambiental, entendia a Doutrina que os “delitos ambientais, como fonte de danos individualmente considerados, traduzem-se na lesão da propriedade (ou de outro direito real de gozo) ou da personalidade, e, por isso, integram o campo de aplicação do art. 483.º, nº1 do Código Civil”. Este conceito de “dano ambiental” tinha uma orientação assumidamente “antropocêntrica” de defesa do ambiente, vocacionada para a completa realização da pessoa humana, e não para uma tutela de autónomas finalidades naturais, onde se reconhecessem direitos à natureza e aos seres vivos (animais ou plantas).
Todavia, a recente evolução determinou a autonomização de um novo conceito de danos causados à natureza em si, ao património natural e aos fundamentos naturais da vida. Assim, surge um novo conceito de “dano ecológico” (por oposição ao “dano ambiental”) quando um bem jurídico ecológico é perturbado, ou quando um componente do ambiente é alterado de forma negativa. Este conceito aproxima-se já de uma concepção “ecocêntrica”, que entende que o ambiente é objecto de tutela, por si só. De facto, pode-se adoptar aqui a definição de “dano ecológico”, dada pelo Prof. José Cunhal Sendim, como “a afectação de um bem ambiental que, por ultrapassar os limites de tolerância do sistema, determina uma perda de equilíbrio”.
O art. 11.º, al. e) da Lei da Responsabilidade Ambiental divide estes danos em “Danos causados às espécies e habitats naturais protegidos”, “Danos causados à água”, “Danos causados ao solo”. É também sobre este tipo de danos que incide a Directiva n.º 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril.
No sistema jurídico português, para além das regras gerais do Código Civil (que, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, são aplicáveis tanto às relações interprivadas como às relações em que a Administração pública intervém sem os seus poderes de autoridade), a responsabilidade civil está prevista, na modalidade de responsabilidade objectiva, no art. 41º da Lei de Bases do Ambiente. Nestes termos, “existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa””. Todavia, havendo uma remissão para legislação complementar posterior para se fixar o quantitativo da indemnização (art. 41.º/2), coloca-se a questão de saber qual o sentido desta previsão genérica de responsabilidade ambiental.
Para o Prof. Pereira Reis, carecendo o regime de regulamentação, “o instituto da responsabilidade objectiva fica despido de conteúdo útil se o legislador não determinar o montante máximo da indemnização”. Já o Prof. Vasco Pereira da Silva invoca a aplicabilidade directa da disposição, fazendo apelo ao direito fundamental – e constitucionalmente previsto – ao ambiente. Para este Prof., a previsão legal do art. 41.º da Lei de Responsabilidade Ambiental, sendo uma lei concretizadora do art. 66.º CRP, é suficiente quanto à descrição dos pressupostos da responsabilidade e a remissão que faz no seu número 2 pode ser entendida como feita para o art. 510.º CC (Limites da Responsabilidade).
Directamente relacionada com esta questão está também a do seguro de responsabilidade civil, relativamente a “actividades que envolvam alto grau de risco para o ambiente” (art. 43.º Lei de Bases do Ambiente). Novamente coloca-se a questão de se ligar a existência de um seguro obrigatório ao surgimento de regulação posterior, dado que a sua celebração só pode ser possível através da fixação de montantes indemnizatórios máximos e (segundo o Prof. Pereira Reis) da identificação do tipo e características das actividades sujeitas a tal seguro ou antes (partilhando a opinião do Prof. Vasco Pereira da Silva) da simples fixação de acordo com as regras do mercado.
A perturbação legislativa é, porém, ainda maior se considerarmos os arts. 22.º e 23.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (Lei da Participação Procedimental e da Acção Popular). Este diploma, além de conter preceitos que se sobrepõem a normas da Lei de Bases (cfr. art. 22.º/1 e 2 da Lei de Acção Popular Vs art. 40.º/4 da Lei de Bases do Ambiente e 23.º Vs 41.º), comete o erro de associar a problemática da responsabilidade civil à matéria da legitimidade para agir em juízo da acção popular.
O mesmo se verifica quanto à consagração de um seguro de responsabilidade civil como “condição do início ou da continuação de exercício de actividade que envolva risco anormal para os interesses protegidos pela presente lei” (art. 24.º Lei de Acção Popular), na medida em que esta previsão se afigura absolutamente inútil e até desprovida de qualquer sentido.
Outro problema que se afigura central neste diploma é o destino da indemnização. No art. 22.º prevê-se que “a indemnização de interesses de titulares não individualmente identificados é fixada globalmente”. Não se compreende – e muito menos se aceita, diga-se – que a indemnização “fixada globalmente” caiba, toda ela, ao actor popular que assim enriqueceria o seu património à custa de uma lesão do ambiente que afecta toda a comunidade. Mais sentido faria, como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, que a “lei estabelecesse uma destinação pública da indemnização, afectando-a a um fundo de protecção ecológica ou colocando-a ao serviço da política do ambiente”.
Mesmo não questionando todos os problemas dogmáticos que este regime da Acção Popular levanta, pode-se concluir que o regime em que assentava a responsabilidade ambiental, se apresentava de uma difícil aplicação prática, fruto, nomeadamente, da pouca clareza na articulação entre as diversas normas legais.
De facto, como está consagrado no preâmbulo do DL n.º 147/2008, de 29 de Julho, para se consagrar a efectividade de um regime de responsabilidade ambiental, este tem de assentar sobre cinco tipos de problemas: “i) a dispersão dos danos ambientais, em que o lesado, numa análise custo benefício, se vê desincentivado a demandar o poluidor (ex vi art. 2.º); ii) a concausalidade na produção de danos, que em matéria ambiental conhece particular agudeza em razão do carácter técnico e científico e é susceptível de impedir a efectivação da responsabilidade (ex vi art. 3.º); iii) o período de latência das causas dos danos ambientais, que leva a que um dano só se manifeste muito depois da produção do(s) facto(s) que está na sua origem (ex vi art. 33.º); iv) a dificuldade técnica de provar que uma causa é apta a produzir o dano e, consequentemente, de o imputar ao respectivo autor (ex vi art. 5.º); e, por último, v) a questão de garantir que o poluidor tem a capacidade financeira suficiente para suportar os custos de reparação e a internalização do custo social gerado (ex vi art. 22.º)”.
Hoje em dia, existe um regime jurídico de responsabilidade civil subjectiva e objectiva nos termos do qual os operadores-poluidores ficam obrigados a indemnizar os indivíduos lesados pelos danos sofridos por via de um componente ambiental (arts. 7.º e 8.º); há a responsabilidade destes operadores-poluidores na adopção de medidas de prevenção e reparação dos danos ou ameaças causados (art. 12.º e 13.º); fixa-se um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade, onde a Administração assume a tarefa de garantir a tutela dos bens ambientais afectados (arts. 15.º e ss.); e, por último, impõe-se a constituição, por parte de um conjunto de operadores, de garantias financeiras que lhes permita assumir a responsabilidade ambiental inerente à actividade que desenvolvem (art 22.º).
Além disso, o legislador concretiza um dos problemas mais complexos (e, diga-se, também dos mais debatidos na Doutrina) neste âmbito que é o do nexo de causalidade (art. 5.º). Este, a): “assenta num critério de verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada”; b): tem-se em conta as “circunstâncias do caso concreto”; c) considera-se, em especial, “o grau de risco e de perigo”; d): “normalidade da acção lesiva”; e): “possibilidade de prova científica do percurso causal”; f): “o cumprimento, ou não, de deveres de protecção”.
Há de facto, aqui, uma junção da teoria do risco e da teoria da adequação, de modo a possibilitar uma maior aproximação com a realidade ambiental e, em geral, com a produção/compensação de danos nesta. De facto, o art. 5.º impõe que o acto praticado deva ser apto a produzir a lesão (teoria da adequação), considerando o grau de risco, as circunstâncias do caso concreto e a violação ou não de deveres de protecção (teoria do risco). Já a Prof. Ana Prestelo de Oliveira entendia que a solução da teoria do risco era a que melhor se enquadrava no domínio ambiental, na medida em que só relevaria o risco proibido que se materializasse num determinado resultado. Deste modo, o dano ambiental só seria imputável a alguém que criasse ou aumentasse um risco proibido, e que esse risco se concretizasse num resultado danoso. A introdução, junto desta teoria, de um critério de adequação permite uma maior verosimilhança na resolução destes problemas de causalidade.
Com este novo regime de responsabilidade ambiental, dá-se habilitação concreta aos preceitos da Lei de Bases do Ambiente (“no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelos artigos 41.º e 48.º da Lei de Bases do Ambiente”, preâmbulo do DL 147/2008), e constitui-se um mecanismo economicamente mais eficiente e ambientalmente mais eficaz do que a tradicional abordagem de mera regulação e controlo ambiental.
De facto, “sempre que os particulares disponham de mais e ou melhor informação do que as autoridades administrativas relativamente a um estado de conservação ambiental ou quanto ao risco próprio das actividades económicas, é preferível dotá-los de direitos indemnizatórios, investindo assim o cidadão na qualidade de verdadeiro zelador do ambiente, de modo a obter uma alocação economicamente mais racional dos recursos”.
Este caminho, extremamente dependente da iniciativa dos particulares para serem compensados pelos eventuais danos ambientais, era insuficiente para a tutela constitucional do ambiente, prevista no art. 66.º CRP. É de relembrar, neste âmbito, como faz o Prof. Vasco Pereira da Silva, que “a CRP ocupa-se das questões ambientais de uma maneira subjectiva, enquanto direitos fundamentais, e de uma maneira objectiva, enquanto bens jurídicos fundamentais que impõem tarefas estaduais”. Todavia, “se o recurso aos direitos fundamentais permite reconduzir os problemas jurídicos do ambiente, em geral, a uma unidade de referência normativa e de construção dogmática, (…) já o problema da responsabilidade civil no domínio do ambiente, sobretudo se se tiver presente o seu tratamento legislativo, parece ser antes marcado pela ideia de fragmentação”.
De facto, num primeiro momento, a construção do Estado de direito ambiental alicerçou-se sobretudo no princípio da prevenção. Com base legal no art. 3.º, al. a) da Lei nº 11/87, de 7 de Abril (doravante, Lei de Bases do Ambiente), o princípio da prevenção consagra a obrigação do poluidor de “corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes”, e sendo-lhe vedado continuar a acção poluente.
Relacionado com este princípio está também o do “poluidor-pagador” (art. 174 TCE). Porém, concordando com o Prof. Henrique Sousa Antunes, “enquanto o sistema de responsabilidade civil ambiental é limitado pela imputação a um agente concreto do comportamento que causou danos a um conjunto determinado de indivíduos lesados ou que frustrou a utilidade ambiental, o princípio do poluidor-pagador serve apenas para justificar a constituição de fundos ou institutos autónomos que, com independência do juízo de responsabilidade, suportam os custos emergentes da acção pública de reposição da qualidade do ambiente ou do apoio económico às vítimas”.
Actualmente, a par deste princípio, surge como fundamental o princípio da responsabilização, desde logo explicitado na alínea h) do artigo 3.º da Lei de Bases do Ambiente.
Uma primeira dificuldade surge na determinação, neste âmbito da responsabilidade ambiental, do que sejam “danos”. Antes da Lei da Responsabilidade Ambiental, entendia a Doutrina que os “delitos ambientais, como fonte de danos individualmente considerados, traduzem-se na lesão da propriedade (ou de outro direito real de gozo) ou da personalidade, e, por isso, integram o campo de aplicação do art. 483.º, nº1 do Código Civil”. Este conceito de “dano ambiental” tinha uma orientação assumidamente “antropocêntrica” de defesa do ambiente, vocacionada para a completa realização da pessoa humana, e não para uma tutela de autónomas finalidades naturais, onde se reconhecessem direitos à natureza e aos seres vivos (animais ou plantas).
Todavia, a recente evolução determinou a autonomização de um novo conceito de danos causados à natureza em si, ao património natural e aos fundamentos naturais da vida. Assim, surge um novo conceito de “dano ecológico” (por oposição ao “dano ambiental”) quando um bem jurídico ecológico é perturbado, ou quando um componente do ambiente é alterado de forma negativa. Este conceito aproxima-se já de uma concepção “ecocêntrica”, que entende que o ambiente é objecto de tutela, por si só. De facto, pode-se adoptar aqui a definição de “dano ecológico”, dada pelo Prof. José Cunhal Sendim, como “a afectação de um bem ambiental que, por ultrapassar os limites de tolerância do sistema, determina uma perda de equilíbrio”.
O art. 11.º, al. e) da Lei da Responsabilidade Ambiental divide estes danos em “Danos causados às espécies e habitats naturais protegidos”, “Danos causados à água”, “Danos causados ao solo”. É também sobre este tipo de danos que incide a Directiva n.º 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril.
No sistema jurídico português, para além das regras gerais do Código Civil (que, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, são aplicáveis tanto às relações interprivadas como às relações em que a Administração pública intervém sem os seus poderes de autoridade), a responsabilidade civil está prevista, na modalidade de responsabilidade objectiva, no art. 41º da Lei de Bases do Ambiente. Nestes termos, “existe obrigação de indemnizar, independentemente de culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa””. Todavia, havendo uma remissão para legislação complementar posterior para se fixar o quantitativo da indemnização (art. 41.º/2), coloca-se a questão de saber qual o sentido desta previsão genérica de responsabilidade ambiental.
Para o Prof. Pereira Reis, carecendo o regime de regulamentação, “o instituto da responsabilidade objectiva fica despido de conteúdo útil se o legislador não determinar o montante máximo da indemnização”. Já o Prof. Vasco Pereira da Silva invoca a aplicabilidade directa da disposição, fazendo apelo ao direito fundamental – e constitucionalmente previsto – ao ambiente. Para este Prof., a previsão legal do art. 41.º da Lei de Responsabilidade Ambiental, sendo uma lei concretizadora do art. 66.º CRP, é suficiente quanto à descrição dos pressupostos da responsabilidade e a remissão que faz no seu número 2 pode ser entendida como feita para o art. 510.º CC (Limites da Responsabilidade).
Directamente relacionada com esta questão está também a do seguro de responsabilidade civil, relativamente a “actividades que envolvam alto grau de risco para o ambiente” (art. 43.º Lei de Bases do Ambiente). Novamente coloca-se a questão de se ligar a existência de um seguro obrigatório ao surgimento de regulação posterior, dado que a sua celebração só pode ser possível através da fixação de montantes indemnizatórios máximos e (segundo o Prof. Pereira Reis) da identificação do tipo e características das actividades sujeitas a tal seguro ou antes (partilhando a opinião do Prof. Vasco Pereira da Silva) da simples fixação de acordo com as regras do mercado.
A perturbação legislativa é, porém, ainda maior se considerarmos os arts. 22.º e 23.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (Lei da Participação Procedimental e da Acção Popular). Este diploma, além de conter preceitos que se sobrepõem a normas da Lei de Bases (cfr. art. 22.º/1 e 2 da Lei de Acção Popular Vs art. 40.º/4 da Lei de Bases do Ambiente e 23.º Vs 41.º), comete o erro de associar a problemática da responsabilidade civil à matéria da legitimidade para agir em juízo da acção popular.
O mesmo se verifica quanto à consagração de um seguro de responsabilidade civil como “condição do início ou da continuação de exercício de actividade que envolva risco anormal para os interesses protegidos pela presente lei” (art. 24.º Lei de Acção Popular), na medida em que esta previsão se afigura absolutamente inútil e até desprovida de qualquer sentido.
Outro problema que se afigura central neste diploma é o destino da indemnização. No art. 22.º prevê-se que “a indemnização de interesses de titulares não individualmente identificados é fixada globalmente”. Não se compreende – e muito menos se aceita, diga-se – que a indemnização “fixada globalmente” caiba, toda ela, ao actor popular que assim enriqueceria o seu património à custa de uma lesão do ambiente que afecta toda a comunidade. Mais sentido faria, como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva, que a “lei estabelecesse uma destinação pública da indemnização, afectando-a a um fundo de protecção ecológica ou colocando-a ao serviço da política do ambiente”.
Mesmo não questionando todos os problemas dogmáticos que este regime da Acção Popular levanta, pode-se concluir que o regime em que assentava a responsabilidade ambiental, se apresentava de uma difícil aplicação prática, fruto, nomeadamente, da pouca clareza na articulação entre as diversas normas legais.
De facto, como está consagrado no preâmbulo do DL n.º 147/2008, de 29 de Julho, para se consagrar a efectividade de um regime de responsabilidade ambiental, este tem de assentar sobre cinco tipos de problemas: “i) a dispersão dos danos ambientais, em que o lesado, numa análise custo benefício, se vê desincentivado a demandar o poluidor (ex vi art. 2.º); ii) a concausalidade na produção de danos, que em matéria ambiental conhece particular agudeza em razão do carácter técnico e científico e é susceptível de impedir a efectivação da responsabilidade (ex vi art. 3.º); iii) o período de latência das causas dos danos ambientais, que leva a que um dano só se manifeste muito depois da produção do(s) facto(s) que está na sua origem (ex vi art. 33.º); iv) a dificuldade técnica de provar que uma causa é apta a produzir o dano e, consequentemente, de o imputar ao respectivo autor (ex vi art. 5.º); e, por último, v) a questão de garantir que o poluidor tem a capacidade financeira suficiente para suportar os custos de reparação e a internalização do custo social gerado (ex vi art. 22.º)”.
Hoje em dia, existe um regime jurídico de responsabilidade civil subjectiva e objectiva nos termos do qual os operadores-poluidores ficam obrigados a indemnizar os indivíduos lesados pelos danos sofridos por via de um componente ambiental (arts. 7.º e 8.º); há a responsabilidade destes operadores-poluidores na adopção de medidas de prevenção e reparação dos danos ou ameaças causados (art. 12.º e 13.º); fixa-se um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade, onde a Administração assume a tarefa de garantir a tutela dos bens ambientais afectados (arts. 15.º e ss.); e, por último, impõe-se a constituição, por parte de um conjunto de operadores, de garantias financeiras que lhes permita assumir a responsabilidade ambiental inerente à actividade que desenvolvem (art 22.º).
Além disso, o legislador concretiza um dos problemas mais complexos (e, diga-se, também dos mais debatidos na Doutrina) neste âmbito que é o do nexo de causalidade (art. 5.º). Este, a): “assenta num critério de verosimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada”; b): tem-se em conta as “circunstâncias do caso concreto”; c) considera-se, em especial, “o grau de risco e de perigo”; d): “normalidade da acção lesiva”; e): “possibilidade de prova científica do percurso causal”; f): “o cumprimento, ou não, de deveres de protecção”.
Há de facto, aqui, uma junção da teoria do risco e da teoria da adequação, de modo a possibilitar uma maior aproximação com a realidade ambiental e, em geral, com a produção/compensação de danos nesta. De facto, o art. 5.º impõe que o acto praticado deva ser apto a produzir a lesão (teoria da adequação), considerando o grau de risco, as circunstâncias do caso concreto e a violação ou não de deveres de protecção (teoria do risco). Já a Prof. Ana Prestelo de Oliveira entendia que a solução da teoria do risco era a que melhor se enquadrava no domínio ambiental, na medida em que só relevaria o risco proibido que se materializasse num determinado resultado. Deste modo, o dano ambiental só seria imputável a alguém que criasse ou aumentasse um risco proibido, e que esse risco se concretizasse num resultado danoso. A introdução, junto desta teoria, de um critério de adequação permite uma maior verosimilhança na resolução destes problemas de causalidade.
Com este novo regime de responsabilidade ambiental, dá-se habilitação concreta aos preceitos da Lei de Bases do Ambiente (“no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelos artigos 41.º e 48.º da Lei de Bases do Ambiente”, preâmbulo do DL 147/2008), e constitui-se um mecanismo economicamente mais eficiente e ambientalmente mais eficaz do que a tradicional abordagem de mera regulação e controlo ambiental.
De facto, “sempre que os particulares disponham de mais e ou melhor informação do que as autoridades administrativas relativamente a um estado de conservação ambiental ou quanto ao risco próprio das actividades económicas, é preferível dotá-los de direitos indemnizatórios, investindo assim o cidadão na qualidade de verdadeiro zelador do ambiente, de modo a obter uma alocação economicamente mais racional dos recursos”.
