A AIA e o Direito Comunitário

O “National Environmental Protection Act” (NEPA), que entrou em vigor nos EUA no dia 1 de Janeiro de 1970, foi o primeiro diploma em matéria de avaliação de impacto ambiental, embora se limitasse a encarar este procedimento como uma técnica interna e a indicar muito vagamente as situações que deveriam ser precedidas de um relatório de impacto ambiental. De acordo com o seu artigo 102 (C) “devem ser objecto de um relatório sobre o impacto ambiental os projectos de lei bem como todas as outras acções federais importantes que tenham uma natureza que possa afectar sensivelmente a qualidade do ambiente”. Para obviar os inconvenientes de uma disposição excessivamente vaga, o Conselho para a Qualidade do Ambiente precisou, através de directivas, os tipos de acções sujeitas a avaliação de impacto ambiental. Foram precisamente estas directivas que influenciaram os regimes de AIA que se seguiram, elevando a avaliação de impacto ambiental a “princípio internacional de protecção ambiental” em vários domínios.
Segundo Colaço Antunes, “a noção de impacto engloba qualquer alteração da realidade existente, primária ou secundária, positiva ou negativa, causada directa ou indirectamente por um evento humano”. É com esta noção que a AIA trabalha, ou seja, o impacto ambiental deve ser sempre avaliado para que se garanta a diversidade das espécies e a conservação das características dos ecossistemas e, segundo a visão alargada do objecto da AIA, consubstanciada no nº2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 186/90, para que se proteja e promova a saúde humana e a qualidade de vida.
Todavia, a AIA está sujeita a limites impostos, desde logo, pelo princípio da precaução. De facto, este procedimento apenas deve incidir sobre o impacto ambiental propriamente dito, deixando de fora interesses económicos ou sociais. Por outro lado, só deve ser feita aquando do controlo de um projecto, sem qualquer autonomia em relação a este.
A matéria da avaliação do impacto ambiental é regida, na União Europeia, pela directiva 85/337/CEE, de 27 de Junho, com as alterações introduzidas pela directiva 97/11/CE, de 3 de Março e, subsidiariamente, pela directiva 96/61/CE, de 24 de Setembro, relativa à prevenção e controlo integrado da poluição. Em Portugal, rege o Decreto-Lei nº 186/90, de 6 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei nº69/2000 e pelo Decreto-Lei nº197/2005.
De acordo com François Ost, a AIA, vista como um princípio da acção protectora ambiental, é um apoio fundamental da política ambiental numa época em que se “perdeu, pelo menos depois da modernidade, o sentido do vínculo e do limite das suas relações com a natureza”.
Antes de responder à questão perguntada acerca da correcta transposição da directiva comunitária pelo actual regime de avaliação de impacto ambiental, torna-se importante analisar o regime contido nos instrumentos comunitários.
A directiva 85/337/CE tem como tema central os efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente, realçando no seu texto que as vantagens que resultam de uma avaliação prévia daqueles efeitos são superiores aos custos da mesma e aos da realização do projecto. Assim sendo, o Conselho considerou que “a aprovação dos projectos (…) que possam ter um impacto significativo no ambiente só deveria ser concedida após uma avaliação prévia dos efeitos significativos que estes projectos possam ter no ambiente e que esta avaliação se deve efectuar com base na informação adequada fornecida pelo dono da obra e eventualmente completada pelas autoridades e pelo público a quem o projecto diga respeito” (preâmbulo do diploma em análise). O Conselho prosseguiu referindo, ainda no preâmbulo, que “os efeitos de um projecto no ambiente devem ser avaliados para proteger a saúde humana, para contribuir através de um ambiente melhor para a qualidade de vida, para garantir a manutenção da diversidade das espécies e para conservar a capacidade de reprodução do ecossistema enquanto recurso fundamental da vida”. Para tal, os órgãos comunitários recorreram a três instrumentos de compromisso: uma lista de projectos obrigatoriamente sujeitos a avaliação (Anexo I e artigo 4º nº1) e uma lista que incita os Estados a promoverem a avaliação dos projectos que podem ou não, consoante as circunstâncias do caso concreto, ter um significativo impacto ambiental (Anexo II e artigo 4º nº2); uma “cláusula de isenção” (artigo 2º nº3); e, uma “cláusula evolutiva” (11º nº4).
No relatório da aplicação da directiva 85/337/CE foram reveladas várias preocupações relacionadas com a aplicação da mesma. Como tal, a Comissão formulou uma nova proposta ao Conselho, de onde resultou a directiva 97/11/CE. Este novo diploma veio alterar a listagem de actividades incluídas no Anexo I, sofrendo fortes influências do Tratado da União Europeia. De facto, foi invocado o princípio da subsidiariedade para se defender que as autoridades estaduais seriam as mais competentes para aplicar os critérios e princípios que definem quais os projectos submetidos a avaliação ambiental fixados a nível comunitário, sem nunca descuidar, é certo, que a União Europeia deve assegurar um certo grau de protecção ambiental. Por outras palavras, “são os Estados Membros que, através de uma análise casuística ou mediante limiares ou critérios por eles definidos, determinam quais os projectos que devem ser objecto de avaliação. Mas para o fazerem devem ter em conta os critérios definidos na nova directiva que (…), em última análise, condiciona a escolha”.
O artigo 7º desta directiva tem em vista a “cooperação transfronteiriça”, ou seja, sempre que um projecto de um Estado possa implicar efeitos noutro Estado, o primeiro deve comunicar o segundo, informando-o de todos os aspectos relevantes relativos ao projecto. Esta preocupação resulta do facto de os danos ambientais não se confinarem ao espaço delimitado pelo território de um país, invadindo a esfera de outros Estados, alheios ao projecto em causa.
A directiva 97/11/CE destaca os princípios da precaução e da prevenção, querendo evitar a ocorrência de danos no ambiente, mediante uma avaliação efectuada antes da concessão. Este diploma apresenta inúmeras e importantes alterações relativamente à directiva anteriormente analisada mas que não cumpre aqui referir.
Da análise das directivas indicadas acima resulta que o procedimento de avaliação é faseado. A primeira fase caracteriza-se pelo fornecimento de informações por parte do titular do projecto através da descrição do mesmo e dos seus potenciais efeitos sobre o ambiente, de um resumo não técnico e da indicação de eventuais alternativas (artigo 5º nº1). Na segunda fase, por sua vez, procede-se à consulta de diversas autoridades e dos interessados, sendo importante referir aqui a ampla margem de decisão, por assim dizer, que cabe aos Estados Membros. Esta fase tem início com a entrega das informações recolhidas à entidade competente para a autorização do projecto, que as deverá remeter à autoridade competente em matéria de AIA para que esta emita o seu parecer e para que sejam alvo de apreciação do público (artigo 6º nº 1, 2 e 3). A terceira e última fase corresponde à elaboração do dito parecer que exponha os efeitos positivos e negativos que tal projecto trará ao ambiente. Todo este procedimento culminará com uma decisão da autoridade competente.
Mas como se passam as coisas em Portugal? Em Portugal procedeu-se à transposição das disposições comunitárias e ao estabelecimento do procedimento de avaliação do impacto ambiental através do Decreto-lei nº 186/90, de 6 de Junho e do Decreto Regulamentar nº38/90, de 27 de Novembro. Todavia, esta transposição não foi suficientemente adequada e eficaz, relevando várias lacunas, nomeadamente, em matéria de participação pública, de âmbito temporal do procedimento de AIA, de comunicação aos Estados terceiros quando os efeitos de um projecto possam em si ter impacto e em matéria de informações proporcionadas pelo dono da obra.
Como tal, tornou-se necessário rever o diploma. O resultado de tal operação foi o Decreto-Lei nº69/2000, de 3 de Maio, que veio modificar o regime legal vigente de avaliação de impacto ambiental e proceder à transposição da Directiva 97/11/CE. Este procedimento administrativo especial é, segundo Vasco Pereira da Silva, “um meio jurídico ao serviço da realização dos fins ambientais, e em particular do princípio da prevenção”.
De acordo com o artigo 1º nº1 do referido Decreto-Lei, o procedimento de AIA abrange todos os projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos negativos no ambiente, estando obrigatoriamente sujeitos a avaliação de impacto ambiental os projectos incluídos nos anexos I e II (artigo 1º nº2). Nos artigos 12º e seguintes encontra-se estatuída a marcha do procedimento de AIA que respeita as fases previstas nas directivas comunitárias. Todavia, este procedimento é demasiado complexo e excessivamente rígido, pois nele intervêm uma pluralidade de autoridades administrativas, concedendo-se um grande poder discricionário aos órgãos com competência decisória.
Todavia, em meu entender, a maior zona de incompatibilidade entre o actual regime de avaliação de impacto ambiental e aquele previsto nas directivas comunitárias prende-se com o artigo 19º do Decreto-Lei nº 69/2000, que se mantém no Decreto-Lei nº 197/2005. Este artigo postula que se considera “que a decisão de impacto ambiental é favorável se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização no prazo de 140 dias, no caso de projectos constantes do anexo I, ou de 120 dias, no caso de projectos constantes do anexo II (…) ”.
Esta consagração não só vai contra a regra geral do indeferimento tácito constante nos artigos 108º e 109º, do Código de Procedimento Administrativo, como também vai de encontro à própria ratio da lei, pois se a finalidade principal da AIA é conhecer e autonomizar as consequências ecológicas de uma decisão, de modo a que a autoridade licenciadora tome a melhor decisão, não faz sentido dar esta relevância ao silêncio. Ora, em nenhum preceito da directiva se pode ler que o silêncio significa decisão favorável. É uma incongruência enorme considerar a avaliação do impacto ambiental como um valor ou princípio fundamental e depois considerar, como refere Vasco Pereira da Silva, “que tanto faz que ela tenha lugar, como não, porque o resultado é o mesmo”.
O Tribunal de Justiça afirmou, num acórdão de 14 de Junho de 2001, que tinha como partes a Comissão e a Bélgica, que "uma autorização tácita não pode ser compatível com as exigências das directivas (…) ” pois estas contêm “processos de avaliação que precedem a concessão de uma autorização”. As autoridades nacionais são obrigadas “a examinar, caso a caso, todos os pedidos de autorização apresentados". Ou seja, o deferimento tácito é incompatível com os objectivos e princípios comunitários, nomeadamente o da prevenção. Esta transposição incorrecta não protege eficazmente o meio ambiente, permitindo a construção de projectos sem uma qualquer avaliação das suas consequências ecológicas, sendo uma porta aberta para futuros processos de incumprimento intentados contra Portugal, com base nos artigos 226º e seguintes, do Tratado da Comunidade Europeia.