A análise do Acórdão do Tribunal de Justiça (TJ), de 14 de Junho de 2001 (Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Bélgica), levanta a questão da validade de deferimentos tácitos concedidos no âmbito da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA).
Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, “ o procedimento administrativo de avaliação de impacte ambiental destina-se a verificar as consequências ecológicas de um determinado projecto, procedendo à ponderação das respectivas vantagens e inconvenientes em termos de repercussão no meio-ambiente”, tudo na lógica dos princípios da prevenção, desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos disponíveis. Na medida em que a decisão de impacte ambiental (DIA) condiciona, ainda, a existência de um futuro acto de licenciamento ou autorização de projectos, o Prof. Vasco Pereira da Silva encara a DIA como “um acto administrativo recorrível que se insere numa relação jurídica administrativa duradoura e que resulta de um procedimento faseado, no âmbito do qual ele constitui, simultaneamente, condição de existência e de determinação do conteúdo de outros actos administrativos posteriores”.
A primeira referência comunitária nesta matéria surgiu, em 1985, com a Directiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente. De facto, era objectivo da Comissão não só impedir “as disparidades entre as legislações em vigor nos diferentes Estados-membros, em matéria de avaliação dos efeitos no ambiente dos projectos públicos e privados” (que podem criar condições de concorrência desiguais), como também salientar que “a melhor política de ambiente consiste mais em evitar a criação de poluições ou de perturbações na origem, do que em combater posteriormente os seus efeitos (…)”. Afirma-se, assim, “a necessidade de ter em conta, no mais breve prazo, o impacto no ambiente de todos os processos técnicos de planificação e de decisão”.
Na transposição desta directiva – e na medida em que esta estabelece apenas uma regulação mínima, deixando aos Estados a liberdade de fixar regras próprias quanto a esta matéria (art. 13.º da Directiva) – a Bélgica previu um regime de concessão e de recusa tácita das autorizações. Deste modo, se a autoridade competente não se pronunciar, em primeira instância, acerca de um pedido de autorização, considera-se que esta é recusada. Mas, pelo contrário, se for já em segunda instância, o silêncio da autoridade competente no prazo previsto faz com que se considere concedida a tal autorização.
Nestes termos, o mecanismo de autorização tácita revelou-se incompatível com as disposições das directivas em causa (pois, além da Directiva 85/337/CEE, outras quatro directivas de salvaguarda do meio-ambiente e de combate à poluição foram violadas), resultando num processo por incumprimento, instaurado pela Comissão Europeia. Deste, resultou, então, a declaração do TJ de que a directiva “exige que seja sempre adoptado, após cada investigação e atendendo aos seus resultados, um acto expresso de proibição ou autorização”. “As autoridades nacionais são, por conseguinte, obrigadas, nos termos de cada uma destas directivas, a examinar, caso a caso, todos os pedidos de autorização apresentados”, pelo que “uma autorização tácita não pode ser compatível com as exigências das directivas visadas pela presente acção”.
Quando olhamos para a transposição da Directiva 85/337/CEE no nosso país, a situação afigura-se, porventura, ainda mais grave daquela que ficou expressa no caso belga, o que só faz estranhar a inexistência – ainda – de um processo por incumprimento contra o Estado português.
O DL 69/2000, de 3 de Maio estabelece “ o regime jurídico de avaliação de impacte ambiental (AIA) dos projectos públicos e provados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente” (art. 1.º). A violação do direito comunitário só está, no entanto, na existência da figura do diferimento tácito, consagrada no art. 19.º. Neste art. lê-se que se “ considera que a DIA (decisão de impacte ambiental) é favorável se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização no prazo de 140 dias, no caso de projectos constantes do anexo I, ou de 120 dias, no caso de outros projectos”. Na realidade, segundo a jurisprudência do TJ, a directiva impõe aos Estados-membros um procedimento administrativo em que se realize, de facto, uma avaliação e não um em que, passando determinado prazo, haja logo diferimento, apesar da existência de estudos e pareceres. Este mecanismo, ao impedir uma pronúncia de fundo da Administração Pública sobre a AIA de um determinado projecto por mera decorrência de um prazo, constitui uma clara violação do direito comunitário, devendo, pois, ser inaplicado.
Opinião diversa tem o Prof. Vasco Pereira da Silva. Apesar deste Prof. criticar esta solução (pois vê aqui uma “ficção legal de acto administrativo favorável”, possuidora de efeitos substantivos, ao contrário do indeferimento - o que retira sentido ao silêncio da AP, na medida em que a finalidade da AIA é, precisamente, a de “autonomizar a apreciação das consequências ecológicas de uma decisão”) extrai, ainda assim, um argumento do nº 5 do art. 19.º para defender a não desconformidade com o direito comunitário.
Prevê-se nesse artigo que, no caso de deferimento tácito, “a decisão da entidade competente para o licenciamento ou autorização enuncia as razões de facto e de direito que justificam a decisão, tendo em consideração o EIA apresentado pelo proponente”. Nesta medida, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, o “deferimento tácito do acto de avaliação não significa a aprovação do pedido de licenciamento do projecto”. E, não tendo havido esse acto de avaliação, também não foi avaliada nem ponderada a dimensão ambiental da actividade proposta “pelo que tal juízo deve ser agora obrigatoriamente realizado, tanto através da licença ambiental quando ela tiver lugar (DL nº 19/2000, de 21 de Agosto), como pela tal entidade competente para o licenciamento ou autorização do projecto que deva ter em consideração o EIA apresentado pelo proponente (art. 19.º/5)”.
Penso, todavia, que esta posição do Prof. Vasco Pereira da Silva serve meramente para contornar uma realidade que me parece evidente: a da violação comunitária do mecanismo de deferimento tácito para a DIA.
De facto, na medida em que este regime é aplicado (e, consequentemente, não excluído por violação do direito comunitário), então um acto derivado de deferimento tácito do art. 19.º, terá o mesmo valor que a DIA. É a regra do próprio CPA (arts. 106.º e ss.) que o consagra. Esta construção jurídica, mesmo obrigando a que a administração nestes casos de deferimento tácito tenha em conta os pareceres, não afasta a possibilidade expressamente consagrada na lei que esta tem de evitar fazer uma apreciação casuística, isto é, conceder uma Avaliação de Impacte Ambiental sem, no fundo, ter de realizar uma avaliação.
A probabilidade desta clara violação do direito comunitário por parte do art. 19 do DL 69/2000 ser alvo de uma decisão no TJ no âmbito de um processo por incumprimento é, assim, bastante elevada. Até lá, sempre se poderá invocar a Teoria do Efeito Directo das directivas para afastar a aplicação deste mecanismo. Na realidade, a directiva, ao conceder um direito à participação procedimental por parte dos particulares - e se se chegar à conclusão de que essa participação não foi devidamente apreciada pela Administração - deve prevalecer sobre o art. 19.º.
É de referir também que a consagração da teoria do Efeito Directo das directivas tem sido alvo, ela própria, de vasta jurisprudência do TJ no sentido do alargamento significativo do seu âmbito. Nestes termos, considera-se que as directivas podem ser invocadas por todos os particulares em geral (caso Busseni) contra o Estado (este considerado num sentido muito amplo para abranger não só o Estado-membro como tal, mas também o Estado-Administração e todas as pessoas colectivas públicas (caso Fratelli Constanzo)).
Em conclusão, parece que não se pode fugir da constatação de que o art. 19.º do DL 69/2000 constitui uma clara violação do direito comunitário. A jurisprudência do TJ, ainda que manifestamente escassa, condenou já o Estado belga numa situação similar, pelo que cabe às autoridades nacionais evitar (mais um…) o processo por incumprimento. Este decerto existirá, independentemente de quaisquer construções jurídicas que se façam na defesa deste artigo ou de quaisquer cláusulas como a do art. 19.º/7 (“o prazo previsto no nº 1 não se aplica na situação prevista no nº 3 do artigo 33.º”) que excluem do deferimento tácito os projectos com impacte nos territórios de outros Estados-membros da UE.
A violação do Direito Comunitário existe por si só, independentemente de existirem ou não conexões com os outros estados-membros. E a previsão de um deferimento tácito para a AIA, viola esse Direito.
Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, “ o procedimento administrativo de avaliação de impacte ambiental destina-se a verificar as consequências ecológicas de um determinado projecto, procedendo à ponderação das respectivas vantagens e inconvenientes em termos de repercussão no meio-ambiente”, tudo na lógica dos princípios da prevenção, desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos disponíveis. Na medida em que a decisão de impacte ambiental (DIA) condiciona, ainda, a existência de um futuro acto de licenciamento ou autorização de projectos, o Prof. Vasco Pereira da Silva encara a DIA como “um acto administrativo recorrível que se insere numa relação jurídica administrativa duradoura e que resulta de um procedimento faseado, no âmbito do qual ele constitui, simultaneamente, condição de existência e de determinação do conteúdo de outros actos administrativos posteriores”.
A primeira referência comunitária nesta matéria surgiu, em 1985, com a Directiva 85/337/CEE do Conselho, de 27 de Junho de 1985, relativa à avaliação dos efeitos de determinados projectos públicos e privados no ambiente. De facto, era objectivo da Comissão não só impedir “as disparidades entre as legislações em vigor nos diferentes Estados-membros, em matéria de avaliação dos efeitos no ambiente dos projectos públicos e privados” (que podem criar condições de concorrência desiguais), como também salientar que “a melhor política de ambiente consiste mais em evitar a criação de poluições ou de perturbações na origem, do que em combater posteriormente os seus efeitos (…)”. Afirma-se, assim, “a necessidade de ter em conta, no mais breve prazo, o impacto no ambiente de todos os processos técnicos de planificação e de decisão”.
Na transposição desta directiva – e na medida em que esta estabelece apenas uma regulação mínima, deixando aos Estados a liberdade de fixar regras próprias quanto a esta matéria (art. 13.º da Directiva) – a Bélgica previu um regime de concessão e de recusa tácita das autorizações. Deste modo, se a autoridade competente não se pronunciar, em primeira instância, acerca de um pedido de autorização, considera-se que esta é recusada. Mas, pelo contrário, se for já em segunda instância, o silêncio da autoridade competente no prazo previsto faz com que se considere concedida a tal autorização.
Nestes termos, o mecanismo de autorização tácita revelou-se incompatível com as disposições das directivas em causa (pois, além da Directiva 85/337/CEE, outras quatro directivas de salvaguarda do meio-ambiente e de combate à poluição foram violadas), resultando num processo por incumprimento, instaurado pela Comissão Europeia. Deste, resultou, então, a declaração do TJ de que a directiva “exige que seja sempre adoptado, após cada investigação e atendendo aos seus resultados, um acto expresso de proibição ou autorização”. “As autoridades nacionais são, por conseguinte, obrigadas, nos termos de cada uma destas directivas, a examinar, caso a caso, todos os pedidos de autorização apresentados”, pelo que “uma autorização tácita não pode ser compatível com as exigências das directivas visadas pela presente acção”.
Quando olhamos para a transposição da Directiva 85/337/CEE no nosso país, a situação afigura-se, porventura, ainda mais grave daquela que ficou expressa no caso belga, o que só faz estranhar a inexistência – ainda – de um processo por incumprimento contra o Estado português.
O DL 69/2000, de 3 de Maio estabelece “ o regime jurídico de avaliação de impacte ambiental (AIA) dos projectos públicos e provados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente” (art. 1.º). A violação do direito comunitário só está, no entanto, na existência da figura do diferimento tácito, consagrada no art. 19.º. Neste art. lê-se que se “ considera que a DIA (decisão de impacte ambiental) é favorável se nada for comunicado à entidade licenciadora ou competente para a autorização no prazo de 140 dias, no caso de projectos constantes do anexo I, ou de 120 dias, no caso de outros projectos”. Na realidade, segundo a jurisprudência do TJ, a directiva impõe aos Estados-membros um procedimento administrativo em que se realize, de facto, uma avaliação e não um em que, passando determinado prazo, haja logo diferimento, apesar da existência de estudos e pareceres. Este mecanismo, ao impedir uma pronúncia de fundo da Administração Pública sobre a AIA de um determinado projecto por mera decorrência de um prazo, constitui uma clara violação do direito comunitário, devendo, pois, ser inaplicado.
Opinião diversa tem o Prof. Vasco Pereira da Silva. Apesar deste Prof. criticar esta solução (pois vê aqui uma “ficção legal de acto administrativo favorável”, possuidora de efeitos substantivos, ao contrário do indeferimento - o que retira sentido ao silêncio da AP, na medida em que a finalidade da AIA é, precisamente, a de “autonomizar a apreciação das consequências ecológicas de uma decisão”) extrai, ainda assim, um argumento do nº 5 do art. 19.º para defender a não desconformidade com o direito comunitário.
Prevê-se nesse artigo que, no caso de deferimento tácito, “a decisão da entidade competente para o licenciamento ou autorização enuncia as razões de facto e de direito que justificam a decisão, tendo em consideração o EIA apresentado pelo proponente”. Nesta medida, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, o “deferimento tácito do acto de avaliação não significa a aprovação do pedido de licenciamento do projecto”. E, não tendo havido esse acto de avaliação, também não foi avaliada nem ponderada a dimensão ambiental da actividade proposta “pelo que tal juízo deve ser agora obrigatoriamente realizado, tanto através da licença ambiental quando ela tiver lugar (DL nº 19/2000, de 21 de Agosto), como pela tal entidade competente para o licenciamento ou autorização do projecto que deva ter em consideração o EIA apresentado pelo proponente (art. 19.º/5)”.
Penso, todavia, que esta posição do Prof. Vasco Pereira da Silva serve meramente para contornar uma realidade que me parece evidente: a da violação comunitária do mecanismo de deferimento tácito para a DIA.
De facto, na medida em que este regime é aplicado (e, consequentemente, não excluído por violação do direito comunitário), então um acto derivado de deferimento tácito do art. 19.º, terá o mesmo valor que a DIA. É a regra do próprio CPA (arts. 106.º e ss.) que o consagra. Esta construção jurídica, mesmo obrigando a que a administração nestes casos de deferimento tácito tenha em conta os pareceres, não afasta a possibilidade expressamente consagrada na lei que esta tem de evitar fazer uma apreciação casuística, isto é, conceder uma Avaliação de Impacte Ambiental sem, no fundo, ter de realizar uma avaliação.
A probabilidade desta clara violação do direito comunitário por parte do art. 19 do DL 69/2000 ser alvo de uma decisão no TJ no âmbito de um processo por incumprimento é, assim, bastante elevada. Até lá, sempre se poderá invocar a Teoria do Efeito Directo das directivas para afastar a aplicação deste mecanismo. Na realidade, a directiva, ao conceder um direito à participação procedimental por parte dos particulares - e se se chegar à conclusão de que essa participação não foi devidamente apreciada pela Administração - deve prevalecer sobre o art. 19.º.
É de referir também que a consagração da teoria do Efeito Directo das directivas tem sido alvo, ela própria, de vasta jurisprudência do TJ no sentido do alargamento significativo do seu âmbito. Nestes termos, considera-se que as directivas podem ser invocadas por todos os particulares em geral (caso Busseni) contra o Estado (este considerado num sentido muito amplo para abranger não só o Estado-membro como tal, mas também o Estado-Administração e todas as pessoas colectivas públicas (caso Fratelli Constanzo)).
Em conclusão, parece que não se pode fugir da constatação de que o art. 19.º do DL 69/2000 constitui uma clara violação do direito comunitário. A jurisprudência do TJ, ainda que manifestamente escassa, condenou já o Estado belga numa situação similar, pelo que cabe às autoridades nacionais evitar (mais um…) o processo por incumprimento. Este decerto existirá, independentemente de quaisquer construções jurídicas que se façam na defesa deste artigo ou de quaisquer cláusulas como a do art. 19.º/7 (“o prazo previsto no nº 1 não se aplica na situação prevista no nº 3 do artigo 33.º”) que excluem do deferimento tácito os projectos com impacte nos territórios de outros Estados-membros da UE.
A violação do Direito Comunitário existe por si só, independentemente de existirem ou não conexões com os outros estados-membros. E a previsão de um deferimento tácito para a AIA, viola esse Direito.
