3ª Tarefa - O Princípio da precaução?

O princípio da precaução teve larga divulgação no plano internacional, principalmente após os anos 80: em decisões adoptadas no seio das Comissões de Paris e Oslo, datadas de 1989; na Declaração da Conferência governamental de Bergen sobre o desenvolvimento sustentado, de 1990; na Convenção de Bamako, sobre a interdição de transporte de substâncias perigosas em África, de 1991; na Convenção de Paris sobre a protecção do meio marinho do oceano Atlântico, nas Convenções de Helsínquia sobre a protecção e utilização dos rios e lagos internacionais, e sobre a protecção do meio marinho na zona do mar Báltico, todas de 1992; na Convenção sobre as alterações climáticas e na Convenção sobre a diversidade biológica, também ambas de 1992; na Convenção do Rio de Janeiro sobre a diversidade biológica, de 1993, nomeadamente no seu art. 15º; e ainda no Protocolo de Cartagena sobre a segurança biológica, de 2000.

Esta consagração do princípio foi, no entanto, feita com recurso a formulações ligeiramente diferentes nos vários documentos internacionais, tornando, assim, difícil encontrar uma definição vinculante ao nível do Direito Internacional. Esta situação tem alimentado um intenso debate doutrinal sobre a natureza da ideia de precaução, nomeadamente sobre a sua justa caracterização como princípio de Direito Internacional determinante na actuação dos Estados no campo da protecção ambiental, nomeadamente se tem uma significação própria e suficientemente estável de modo a permitir a identificação de um princípio. É este o problema que se coloca e que se pretende clarificar neste comentário.

Apesar da desconfiança e da oposição que gera a lógica da precaução como princípio autónomo relativamente à prevenção, a dinâmica de antecipação do risco subjacente à precaução serve de forma particularmente adequada a protecção de bens de grande fragilidade como os bens ambientais naturais ou a saúde das pessoas.

Como defende a Professora Carla Amado Gomes, “o acréscimo decorrente da precaução é uma questão de grau, não de natureza: em vez de se admitir a actividade potencialmente lesiva apenas quando se configuram perigos – ocorrência de lesões concretamente aferível a partir de juízos de probabilidade com assento em dados empíricos estatisticamente atestados ou teorias científicas geradoras de um largo consenso entre especialistas –, antecipa-se o momento preventivo para a configuração de uma dúvida fundamentada sobre a possibilidade (risco: na medida em que o nexo de causalidade não está empírica ou cientificamente comprovado) de a actividade vir a gerar danos de gravidade considerável.”

Deste modo, ainda que o princípio da precaução tenha alguma ligação com o princípio da prevenção, não há dúvida que o seu conteúdo jurídico é distinto, sem que tal signifique que os seus contornos conceptuais se apresentem estabelecidos. Nas palavras do Professor L. F. Colaço Antunes, que considera o princípio da precaução um princípio autónomo e estruturante do direito do ambiente, “se o conceito de prevenção é a matriz do instituto de avaliação de impacto ambiental e se se materializa sobretudo em medidas procedimentais destinadas a prevenir eventos supervenientes mas prováveis, já o conceito de precaução implica ir um pouco mais longe, uma vez que as medidas de protecção se defrontam com o risco ou mesmo o perigo e a incerteza”.

Ambos os princípios exigem cautelas procedimentais e processuais especiais na tutela do ambiente, contudo, no caso do princípio da precaução este juízo de prognose tem de ser maior e daí exigir maiores cuidados. A importância deste princípio, enquanto medida cautelar, assenta precisamente na ideia de prevenção de riscos ambientais especialmente graves para o ambiente, enriquecendo da própria ideia de prevenção mas não se esgotando nela.

O estatuto jurídico deste princípio não pode resumir-se a um mero soft law, decorrendo três ideias da sua existência:

1) a percepção clara de que não existe certeza técnico-científica relativamente aos efeitos ambientais de numerosos procedimentos humanos;

2) o reconhecimento de que, não havendo unanimidade científica, subsiste um risco sério de consequências imprevisíveis e eventualmente irreversíveis para o ambiente;

3) por último, a afirmação da primariedade do ambiente face a outros bens jurídicos que não sejam por natureza irresarcíveis e infungíveis.

O Professor L.F. Colaço Antunes defende que o juiz administrativo deveria começar a introduzir no contencioso ambiental de legalidade o princípio da precaução, sendo aquele chamado, desde logo, a verificar da exigibilidade, eficiência e proporcionalidade das medidas empreendidas pela Administração para prevenir efeitos ambientais especialmente danosos. E acrescenta que não exigindo o princípio da precaução a plena demonstração dos nexos de causalidade, então a presunção de risco deve prevalecer sempre que a relação causal entre o acto e o dano não seja cientificamente verificável, tendo sempre em conta a informação e a melhor tecnologia disponíveis. Daí que ao juiz não caberá só averiguar se a execução do acto pode acarretar prejuízos de difícil reparação para o ambiente, mas considerar presumida a existência desse risco, salvo prova em contrário.

Esta posição parece-me, no entanto, um pouco extrema. Não me parece que deva haver uma presunção de risco que tenha de ser ilidida através de prova em contrário para que uma determinada proposta, projecto ou medida possam ser adoptados. Mas sim, que o sentido da consagração do princípio da precaução é o de, na possibilidade da existência de um risco, aferida através de indícios científicos ou empíricos mesmo que não unânimes ou unívocos e na ausência de um nexo de causalidade determinado (não havendo como tal prova científica) deve haver uma intervenção antecipatória para salvaguardar os bens ambientais em causa, justificada pela sua posição de particular fragilidade.

Assim, o sentido mínimo, mas essencial, do princípio da precaução será o de, na ausência de certeza, tendo presente os conhecimentos científicos e técnicos num dado momento, ou quando não seja evidente a relação causal entre uma situação potencialmente perigosa e os sacrifícios daí resultantes, não se impedir a adopção de medidas cautelares efectivas e proporcionais, com vista a prevenir o risco de danos graves ou irreversíveis nos bens ambientais.

Este parece-me ser o caminho já seguido na jurisprudência do TJCE. De facto, no âmbito do Direito Comunitário, a exigência da consideração do princípio da precaução está consagrada expressamente no art. 174º/2 do TCE. Porém, houve divergências quanto à vinculatividade jurídica do princípio.

A primeira tentativa de explicitação detalhada do princípio foi feita através de uma comunicação da Comissão Europeia (COM 2000) que definiu as linhas gerais da Comissão no recurso ao princípio da precaução. Em particular, tornou claro que identificar um nível de risco “aceitável” é uma decisão essencialmente política, que tem de respeitar o princípio da proporcionalidade, uma análise dos custos e benefícios associados à medida (incluindo considerações não económicas como a aceitação pública e a eficácia da medida) e a consistência em relação a medidas tomadas em áreas semelhantes.

Já o julgamento do caso Pfizer pelo TJCE incidiu, pela primeira vez, sobre a natureza e aplicação do princípio, porém não resolveu o problema da determinação do momento a partir do qual o princípio deve ser aplicado. É claro que o princípio se aplica quando há mais do que um risco “zero”, o que não ficou claro foi o ponto a partir do qual a incerteza exigiria uma resposta de precaução.

No entanto, e apesar das dificuldades apontadas, o princípio da precaução está incorporado implícita ou explicitamente em diversas diplomas legislativos europeus, por exemplo: a Directiva sobre a Avaliação de Impacto Ambiental (85/337/CE); a Directiva sobre Nitratos (91/676/CE); a Directiva 90/220/CE que restringiu a distribuição de organismos geneticamente modificados, apesar da total ausência de provas na altura sobre os seus possíveis impactos lesivos, aplicando explicitamente o princípio da precaução. Merece ainda referência o chamado processo das “vacas loucas” em que o TJCE admitiu que o princípio da precaução deve conformar e modelar as medidas de política administrativa.

Concluo-o que, de harmonia com o exposto, a definição do conteúdo do princípio da precaução embora ainda não totalmente consolidada e permeável ainda a certas oscilações não é demasiado vaga e permite já a definição de um núcleo central, um conteúdo mínimo definido e distinto do princípio da prevenção.

Deste modo, e apesar das dificuldades suscitadas pelas similitudes linguísticas entre os dois princípios, uma noção ampla de prevenção não me parece fazer justiça à inovação trazida pelo princípio da precaução e pelas possibilidades que este cria a nível da protecção ambiental. O princípio da precaução permite uma efectiva tutela dos bens ambientais, nomeadamente através de providências cautelares, na sociedade de risco em que vivemos e que, por isso mesmo, exige que esses riscos não sejam ignorados ou subvalorizados quando se trata da protecção de um bem de reconhecida importância não só para as gerações actuais como para as gerações futuras.