Autonomia ou integração ( Comentário à 1.ª tarefa)

Este comentário do Prof. Vasco Pereira da Silva incide sobre a questão, ( no âmbito dos princípios constitucionais fundamentais em matéria de ambiente), da relação entre os princípios da prevenção e precaução, se este último vale, face ao primeiro, como princípio autónomo na nossa ordem jurídica, e se essa possibilidade será sequer desejável, tendo em conta algumas das posições preconizadas para este princípio.
Penso que a análise desta afirmação terá de compreender uma caracterização sumária dos princípios em questão e a sua distinção, a sua consagração aos níveis do direito internacional, comunitário e português, a posição da doutrina, o valor dos princípios e, ainda, a menção a alguns problemas que podem surgir da aplicação destes princípios.


A definição dos princípios já terá de ter em conta a posição que se tome relativamente à autonomização ou não do princípio da precaução face ao princípio da prevenção, por isso, o esboço de caracterização dos princípios contemplará as noções básicas de cada princípio de uma forma mais consensual.

Assim, o Prof. Vasco Pereira da Silva define o princípio da prevenção ( em sentido amplo, não autonomizando o princípio da precaução) como o princípio que “ tem como finalidade evitar lesões do meio-ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, de origem natural ou humana, capazes de pôr em risco os componentes ambientais, de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências”, numa verdadeira lógica de prevenção dos danos e não, meramente, de reacção a essas ocorrências.
Como o Prof. Vasco Pereira da Silva recorda, este não é um princípio exclusivamente do Direito do Ambiente, sendo relevante também, nomeadamente, na domínio da saúde.
Decorrente desta concepção em sentido amplo ou global, está o reconhecimento de dois desdobramentos deste princípio:
- princípio da prevenção em sentido restrito, destinado a evitar perigos imediatos e concretos;
- princípio da prevenção em sentido amplo, visando afastar potenciais riscos futuros, tanto de proveniência natural como humana.
Como se verá mais tarde, no fundo, este princípio da prevenção em sentido restrito reporta-se à essência do princípio da prevenção que se mantém mesmo com a cisão relativa ao princípio da precaução. Já o denominado princípio da prevenção em sentido amplo é composto das ideias que os autores que admitem um autónomo princípio da precaução para ele preconizam.

Em Introdução ao Direito do Ambiente ( Gomes Canotilho, coordenador) distingue-se como princípios autónomos o princípio da prevenção, que se dirige a danos concretos com origem conhecida, e o princípio da precaução, que, conforme é observado, terá máxima aplicação nos casos de dúvida, e que se aplicará, essencialmente quando:
- não se verificarem danos, mas, e apesar da falta de prova científica, haja receio de que possam vir a ocorrer;
- havendo já danos, não há conhecimento da causa;
- havendo danos, não há provas sobre o nexo causal entre uma determinada causa hipotética e os danos verificados.

Ana Gouveia associa o princípio da precaução com ideias de prudência e cautela, garantidas através da adopção de medidas de prevenção de riscos, observando ainda a ligação deste princípio com a actual sociedade de risco, o problema da responsabilização e repartição social do risco e, também, as limitações científicas.
Ana Gouveia vê no princípio da precaução um reforço qualificado do princípio da prevenção, visando a prevenção de riscos cuja intensidade não representa, ainda, um perigo efectivo e concreto para o ambiente.

Carla Amado Gomes entende o princípio da precaução como uma interpretação qualificada do princípio da prevenção, uma interpretação mais amiga do ambiente.
Para esta autora o princípio da prevenção impõe que sejam travadas as actuações humanas, que comprovadamente lesarão, de forma grave e irreversível bens ambientais.

Concluindo assim, basica e consensualmente, o princípio da prevenção no Direito do Ambiente é o princípio que visa evitar lesões ambientais através do controlo e antecipação contra danos concretos, de origem conhecida, no fundo, de riscos já conhecidos, susceptíveis de perigar esses mesmos valores ou componentes ambientais.
Já o princípio da precaução, que tem a mesma finalidade de protecção do meio-ambiente, reporta-se antes a riscos desconhecidos ou sobre os quais não tenha sido estabelecido um nexo causal entre uma determinada actividade e um dano provocado. Ou seja, aplica-se a factos desconhecidos ou sobre os quais ainda não há provas científicas conclusivas ou irrefutáveis, no fundo, em situações de dúvida, que devem prevalecer em favor do ambiente.
A doutrina sobre o princípio da precaução é vasta e o seu conteúdo variável. Geralmente apontam-se como decorrências deste princípio,( e seguindo a enumeração de Ana Gouveia), entre outras, uma inversão do ónus da prova para o interessado na actividade “potencialmente” danosa, a existência de um in dubio pro ambiente, concessão de margem de segurança na fixação de limites de emissões de poluição, preservação de áreas e reservas naturais, introdução das melhores técnicas ( causadoras de menos prejuizo ambiental), promoção da investigação científica e da realização de estudos.


Para Carla Amado Gomes a diferença entre este dois princípios ou entre as duas faces de um mesmo princípio “ resulta, assim, da ténue linha traçada entre o terminus da previsibilidade de um perigo e o início da consideração de um risco”.
Para os autores de Introdução ao Direito do Ambiente o princípio da precaução distingue-se por exigir uma protecção antecipada ainda num momento anterior àquele em que o princípio da prevenção impõe uma acção preventiva.
Nessa obra cita-se ainda, e aqui se volta a citar David Freestone, que escreve:”(...) enquanto a prevenção requer que os perigos comprovados sejam eliminados, o princípio da precaução determina que a acção para eliminar possíveis impactos danosos no ambiente seja tomada antes de um nexo causal ter sido estabelecido com uma evidência científica absoluta”.
Noutra perspectiva ainda, Ana Gouveia vê no princípio da precaução a ultrapassagem de um “ modelo clássico” de “reaja e corrija” para o “preveja e previna”.
Resumindo, a diferença entre estes princípios, respeita essencialmente, não às suas finalidades e objectivos, mas ao momento da sua aplicação, do tipo de danos ou riscos a evitar, e dos meios ou instrumentos a usar.


Importa, de seguida, atentar na eventual consagração expressa ou implícita nos diversos níveis internacional, comunitário e português ( com especial relevância do nível constitucional).
Previamente será de referir que, com base na obra de Ana Gouveia, o princípio da precaução terá surgido historicamente na Alemanha na década de 1970 no âmbito de uma política intervencionista, com a seguinte configuração:
- detecção atempada dos perigos;
- a ausência de provas científicas conclusivas não pode ser argumento para não agir;
- adaptar processos técnicos;
- os processos mais ecológicos devem ser incentivados pelo Estado.

A nível internacional o princípio da precaução tem sido reconhecido, mas não uniformemente.
O princípio da precaução está consagrado, entre outros ( e seguindo de forma mais resumida a indicação de Ana Gouveia), nos seguintes instrumentos:
- Protocolo de Montréal;
- Carta Mundial para a Natureza da Assembleia Geral das Nações Unidas, que prevê, no seu par. 11.º, b) que este princípio implica: não agir quando exista significativa incerteza ou risco de dano ambiental irreversível; inversão do ónus da prova; obrigatoriedade de estudos prévios.
- no âmbito da Segunda Conferência Ministerial do Mar do Norte de 1987, em que se reconhece a autonomização do princípio da precaução;
- Declaração Ministerial de Bergen para o Desenvolvimento Sustentado de 1990;
- Declaração do Rio de 1992.
Ora, a vinculatividade e força jurídica destes instrumentos em relação à ordem jurídica portuguesa é assunto de Direito Internacional Público, sendo de atentar, especialmente, no artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa ( doravante apenas CRP).

No âmbito do Direito Comunitário pode-se dizer que o princípio da precaução foi expressamente acolhido, embora já num momento posterior ao princípio da prevenção. Actualmente o artigo 174. º/2 do Tratado que institui a Comunidade Europeia ( de agora em diante, simplesmente TCE), inserido no Título XIX ( Ambiente), ao falar na política da Comunidade no domínio do ambiente, menciona que esta, “basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva(...)”.
Da leitura deste artigo e do restante Título XIX não resulta nenhuma definição do que sejam os princípios da precaução e a “acção preventiva”. Muito menos fica clara a distinção entre um e outro.
Com Carla Amado Gomes temos de questionar a real eficácia desta enunciação desprovida de contéudo deste princípio. Como é óbvio, ao nível do Direito Comunitário, dada a complexidade que resulta da própria constituição da União Europeia, raros são os princípios e valores consolidados, claros e uniformes. A tarefa da U.E. passa primeiro pela harmonização, num sentido de eliminar contradições, conflitos e incompatibilidades. Só à medida que as ideias se vão consolidando e apurando de forma integrada e progressiva, é que surgem as medidas concretas, uniformes e claras, sempre tendo em atenção o princípio do respeito pela identidade nacional dos Estados membros.
Mas, de facto, deste regime não parece resultar o seu efeito directo, mesmo independemente, da discussão doutrinária e jurisprudencial do alcançe do efeito directo. Ou seja, para que este princípio seja plena e absolutamente vinculativo e limitativo mesmo do legislador português seria necessário haver a já referida concretização, nomeadamente de direito derivado.
Hoje, o que existe é sim, a obrigação do legislador português ( e de qualquer Estado membro) de não contrariar este princípio, pelo menos nos poucos contornos conhecidos deste princípio ao nível do Direito Comunitário, até pelo princípio da cooperação leal nas relações entre a Comunidade e os seus Estados membros ( para adoptar a designação de Mota de Campos), presente no artigo 10.º do TCE.
De qualquer forma, o artigo 174.º/2 do TCE também me parece não afastar a possibilidade da não autonomização ou integração do princípio da precaução num mais vasto princípio da prevenção, como uma sua vertente. Parece estar na margem de “discricionaridade” do legislador português.

Concretamente na nossa ordem jurídica maiores divergências se verificam na interpretação das normas constitucionais e legais de Direito do Ambiente.
A existência de um princípio da prevenção é patente, já que este teve consagração expressa ao nível constitucional ( 66.º/2,a) CRP) e legal ( artigo 3.º,a) da Lei de Bases do Ambiente-LBA). Pelo contrário, o princípio da precaução não foi expressamente mencionado ou acolhido, o que, como salienta Ana Gouveia, só por si,não é argumento inultrapassavel, para não considerar este como princípio de Direito do Ambiente, sendo que, no entanto, torna mais difícil a prova da existência deste princípio.
Ana Gouveia, embora reconheça esta falta de consagração expressa do princípio da precaução, vem tentar extrair indícios da sua existência, através de preceitos constitucionais e legais.
Como se verá, a enumeração destes indícios e a sua conexão com o princípio da precaução parece resultar de um carácter, porventura, excessivamente global e alargado deste princípio na configuração preconizada por esta autora.
Os indícios resultariam dos seguintes preceitos:
- 9.º,d) e e) da CRP, na parte em que estabelecem como dever do Estado a transformação e modernização de estruturas económicas, uma vez que a implementação de novas tecnologias mais ecológicas e a sensabilização dos operadores económicos apontam para a precaução;
- 66.º/2,d) CRP, que, de acordo com Ana Gouveia, não aponta apenas para a prevenção, sendo a garantia de “espaço de manobra do ambiente”, uma das facetas da precaução;
- 81.º,l) e m) e 93.º,d) CRP também numa lógica de aproveitamento racional dos recursos e manutenção de capacidade de regeneração do ambiente;
- 66.º,c) e 90.º da CRP, numa lógica de manutenção do status quo ambiental;
- 4.º,f) da LBA na parte em que distingue “impedir no futuro” e “minimizar e corrigir no presente”;
- 24.º/4 da LBA, na medida, novamente, de uma distinção entre perigo “imediato” e “potencial”;
- 34.º face ao 21.º, ambos da LBA. O 21.º limita-se a enunciar como factores de poluição as actividades que “afectam” negativamente a saúde, o bem-estar,etc. O 34.º menciona já que o Governo declarará como zonas críticas aquelas em que os parâmetros que permitem avaliar a qualidade do ambiente “atinjam”, ou se “preveja virem a atingir”, valores que possam pôr em causa a saúde humana e o ambiente;
- 23.º/1,b) e 27.º/1,h) da LBA onde se prevê a avaliação sistemática de “efeitos potenciais” e onde, também, se exige o licenciamento prévio de todas as actividades “potencial” ou “efectivamente” poluidoras;
- 3.º,b) da LBA, do qual Ana Gouveia retira um subprincípio da “opção zero”( risco zero) ou manutenção do status quo ambiental;
- 32.º, novamente da LBA, quando afirma que se terá de ter em conta os efeitos indirectos, sinergéticos, tendo em vista garantir o “espaço de manobra do ambiente” e a capacidade de assimilação de impactos;
- 27.º/1,j) da LBA, supostamente ligado à vertente da precaução da procura das melhores técnicas disponíveis e também ao subprincípio da correcção na fonte;
- 30.º e 31.º da LBA, na medida em que são manifestações de outra preocupação do princípio da precaução, que é a da realização de estudos prévios.
No meu entender, estes indícios também não estabelecem categoricamente uma imposição de cisão da precaução, embora, naturalmente, demonstrem uma preocupação do legislador numa defesa antecipada e preventiva do Ambiente que não se fica já pela reacção contra o conhecido e demonstrado.


Outro ponto de análise que não se pode esquecer será o da própria validade de certas concepções associadas ao princípio da precaução.
Antes de se partir propriamente para a análise dessas decorrências do princípio da precaução, terá de se lembrar que o direito ao ambiente não é o único direito fundamental acolhido na nossa Constituição e no nosso ordenamento, como salienta Carla Amado Gomes. Como se sabe, os vários direitos fundamentais podem em várias situações colidir entre si, e isso é mais frequente, numa ordem jurídica como a nossa, que garante uma elevada protecção e consagra inúmeros direitos. A solução básica para estas situações é a de conciliar os vários direitos para que nenhum perca a sua função. Há sempre um núcleo essencial que não pode ser comprimido para que outro direito prevaleça.
Também o direito ao ambiente vem bulir com outros direitos fundamentais, nomeadamente, com a livre iniciativa privada económica.
Ora, alguns dos meios, decorrências, instrumentos do princípio da precaução ( adoptados em certas visões) vêm criar perigos e excessos nesta balança da harmonia dos direitos fundamentais.
O Prof. Vasco Pereira da Silva, a propósito da sua análise aos critérios que procedem à distinção entre prevenção e precaução, acaba por preconizar uma boa posição sobre alguns aspectos defendidos pelos “partidaristas” da autonomização do princípio da precaução.
Entre outros, parece-me, neste contexto, de salientar, o denominado princípio in dubio pro ambiente, o problema do nexo de causalidade e o ónus da prova do interessado.
O princípio in dubio pro ambiente associado a um ónus da prova do interessado, se vistos como verdadeiras presunção e ónus de prova, respectivamente, parecem-me obviamente excessivos. Considerações de cautela e prudência são, sem a mínima dúvida uma necessidade, mas, esta não é uma forma razoável e proporcional de as conseguir, pelo menos como regra geral. Destes mecanismos resultaria uma restrição demasiado grande de outros direitos que assistem aos cidadãos.
De facto, como observa Vasco Pereira da Silva, o “risco zero” é, infelizmente, uma utopia. Só o deixaria de ser se houvesse uma paralização total de todo e qualquer empreendimento e iniciativa humana.
Certos casos haverá, em que estas ideias de cautela e prudência justifiquem a não autorização de determinadas actividades, apesar de não haver certezas absolutas numa dada questão. Se um princípio in dubio pro ambiente e ónus da prova do interessado são pouco razoáveis, muito menos o seria o oposto.
Parece-me que a solução passa pela razoabilidade e bom senso e não me parece que, em relação a matérias mais sensíveis, a componentes ambientais mais ameaçados, não valha um género de princípio in dubio pro ambiente, mais flexível.
Em relação à adopção de medidas de cautela e proibitivas sem que se dê como provada a existência de um nexo de causalidade e uma determinada actividade, parece-me que que suscita, também, o problema do excesso e da falta de razoabilidade.
Novamente me parece útil distinguir entre os casos ditos “normais” e os casos em que há a necessidade de uma “protecção especial” devido à raridade dos componentes ambientais, ou à gravidade excessiva e irreversibilidade, etc. Nestes últimos não me chocaria tanto, uma actuação preventiva que não se baseasse num nexo de causalidade provado. Ou seja, aplicar-se-ia nos casos em que os efeitos poderiam causar danos irreversíveis e irreparáveis .Nos outros casos, à partida, parece-me desasjustada a tomada de decisões preventivas sem o mínimo apoio num conhecimento de um nexo de causalidade, se se puder, mais tarde, caso se comprove o dano, corrigir a situação. De qualquer forma, acho que tanto num caso, como no outro, a situação deve ter o devido acompanhamento científico e técnico de forma a apurar a verdade científica. Só que, nos casos mais graves esse acompanhamento deve ser posterior à adopção de medidas preventivas, e no outro, essas vão ocorrer ao mesmo tempo em que ocorrem as actividades possivelmente poluidoras.
Nestes casos de dúvida, Carla Amado Gomes vê como outras soluções possíveis , nos casos em que haja dependência de autorizações, a de autorização sujeitas a condições, autorizações parciais, etc.


Como se disse este princípio não é exclusivo do Direito do Ambiente, sendo também discutido noutras áreas. Pode-se até recorrer a um exemplo da problemática da aplicação deste princípio na área da saúde, para perceber que este princípio pode originar situações complicadas e indesejáveis. Isto mesmo tem, segundo creio, sido alertado pelo American Council on Science and Health.
Um dos exemplos neste domínio é o do uso regular de cloro na desinfecção das águas. O que está cientificamente provado, pelo que pude perceber, é a irritação dos olhos que se resolve, geralmente, com os óculos para nadar, nada mais. Fala-se também em efeitos adversos verificados quando o cloro é aplicado em altas doses em experiências com animais. Ou seja, ainda não está provado, embora seja motivo de alerta. À partida, o princípio da precaução imporia, porventura, a abolição do cloro, caso surgisse alguma situação mais grave, mesmo que sem conexão ( provada) entre a causa e o efeito.
O problema é que o que também está provado são os benefícios e utilidades do cloro, na medida em que consegue a desinfecção da água. A sua falta poderia causar gastroenterites frequentes, pestes e mortes por contaminações bacterianas e víricas.
Também me parece relevante mencionar uma citação encontrada online atribuída a Elizabeth M. Whelan:”Perante a multiplicidade de potenciais riscos que se nos deparam, e dispondo sempre de recursos limitados em termos económicos, humanos e de tempo para os resolver, temos de confiar na ciência como o melhor meio para nos elucidar sobre os riscos que realmente merecem a nossa atenção e que merecem resolução imediata ou a curto prazo”( http://www.acsh.org/healthissues/newsID.712/healthissue_detail.asp).


De tudo o que se disse resulta que a precaução como princípio autónomo ou uma parte de um princípio mais vasto é uma realidade que tem vindo a ganhar importância, tendência essa, que, em minha opinião, irá continuar à medida que os desafios de preservação do ambiente e o aumento dos níveis de degradação do ambiente aumentam.
A questão é saber se esse princípio deverá valer autonomamente ou será melhor enquadrado como parte integrante de um princípio da prevenção em sentido amplo.
Pessoalmente, vejo vantagens em seguir a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva.
O Direito do Ambiente, embora sendo uma disciplina transversal e multidisciplinar e, como tal dependente de outros ramos da ciência jurídica, possui uma dogmática e teleologia próprias, que lhe permite alcançar um sistema com princípios específicos, como sugere o artigo 3.º da LBA. Um sistema de princípios tem vocação geral e global, tendo de conjugar e harmonizar vários valores de forma a originar soluções compatíveis e funcionalmente adequadas ao escopo dessa disciplina.
Tanto a prevenção como a precaução têm, como se viu, essencialmente, as mesmas finalidades e objectivos, visando defender os mesmos valores, que são a defesa antecipada do ambiente, da prevenção dos impactos no meio-ambiente. Assim, dada essa identidade fundamental, não se vê razão suficiente para uma autonomização da precaução. Casos haverá em que as soluções dadas pelas ópticas da precaução e prevenção irão divergir, mas, esse deverá ser um conflito a resolver internamente, de forma flexivel, ora dando preponderância a uma, ora à outra.
Se valessem como princípios autónomos iríam aumentar os conflitos entre princípios, o que é escusado dada a sua natureza similar.
Assim, parece conseguir-se uma maior harmonia no sistema de princípios do Direito do Ambiente em geral.
Também aponta para esta como a melhor solução o facto de algumas das decorrências inerentes à autonomização do princípio da precaução não parecerem de todo, e, como se viu, admissíveis.