Eco-aliteração em |p| - prevenção, precaução e proporcionalidade

A construção dos propalados «princípios ambientais» emergiu da necessidade de os juristas darem resposta à consciencialização social para os riscos (muitos irreversíveis) que as actividades humanas representam para o meio ambiente, desencadeada pela ocorrência de inúmeras tragédias como o desastre nuclear de Chernobyl e os acidentes químicos industriais de Minamata, Seveso e Bhopal. É comum a afirmação de que vivemos actualmente numa «sociedade do risco» (a qual suplantou a sociedade industrial), cuja principal preocupação é a segurança face aos novos riscos que o desenvolvimento económico originou, conforme pôs em relevo o sociólogo alemão Ulrich Beck (tese a que adere, entre nós, Ana Gouveia Martins. Contra, entre outros, Maria João Estorninho, sustentando que “ [e]m bom rigor, sempre houve incerteza. Porventura, até mais do que nos dias de hoje. O que passou a haver foi a valorização do risco, o qual se tornou, mais do que nunca, juridicamente relevante”). O Professor Vasco Pereira da Silva enuncia o princípio da prevenção como um dos princípios estruturantes em matéria ambiental. Atenta a juventude do Direito do Ambiente (e bem assim a paulatina sensibilização social para as questões ecológicas), o princípio da prevenção é ainda “verde” no sentido em que se encontra numa fase de “maturação jurídica”, de aprofundamento científico. Cumpre-nos, assim, ensaiar uma clarificação do conteúdo, sentido e alcance deste princípio, articulando com os princípios da precaução e da proporcionalidade. Antecipando embora conclusões, afirmo desde já que a “cacofonia” dos princípios ambientais em p – prevenção, precaução e proporcionalidade – apenas resulta de uma duplicação (rectius, triplicação) de concepções jurídicas, sem efectivo relevo dogmático ou prático, motivada pelas reivindicações sociais de que o Direito forneça uma resposta específica aos cada vez mais preocupantes problemas ambientais e potenciada porventura pelo afã de autonomização científica do Direito do Ambiente.
A essência do princípio da prevenção afigura-se-nos perspícua, à luz da regra de bom senso traduzida no adágio popular “mais vale prevenir do que remediar”: impõe-se uma atitude de prudência e cautela face ao devir. O escopo do princípio é consensual: constitui um meio de lidar com a incerteza científica, seja em relação ao nexo causal entre uma determinada actividade ou produto e um determinado dano ou efeito, seja no que toca ao conhecimento dos riscos associados a esse efeito. Devendo o Homem preservar os recursos ambientais, não só em prol das gerações presentes como das vindouras (sob a égide dos princípios do desenvolvimento sustentável e da solidariedade intergeracional), é correcta e desejável a antecipação de danos que possam vir a revelar-se irreversíveis. O princípio da prevenção impõe a antecipação de situações potencialmente perigosas de modo a permitir a adopção dos meios mais adequados para afastar a sua verificação ou, pelo menos, minorar as suas consequências. Apesar da facilidade de apreensão das notas gerais deste princípio, o apuramento da natureza, extensão e grau de implementação tem despoletado uma acesa discussão no seio da doutrina jus-ambientalista.
Alguns Autores têm vindo a autonomizar do âmbito da prevenção o designado princípio da precaução. Enquanto o princípio da prevenção se destina a evitar perigos imediatos e concretos, numa lógica imediatista e actualista, o princípio da precaução procura afastar eventuais danos futuros, mesmo que não determináveis, à luz de um juízo prospectivo (a summa divisio entre perigos e riscos é o principal argumento invocado, entre nós, por Ana Gouveia Martins para sustentar a autonomia do princípio da precaução). A destrinça entre os dois princípios tem igualmente assentado na distinta génese (natural ou humana, respectivamente) das situações potencialmente lesivas do ambiente. Acresce que a ideia de precaução tem tido consagração expressa em vários instrumentos de Direito Internacional Público e de Direito Comunitário. O princípio da precaução foi originariamente consagrado, ao nível interno, na Alemanha, na Bundes-Immissionsschutzgesetz de 1974 e, no plano internacional, no Protocolo de Montreal à Convenção de Viena para a protecção da camada de ozono e na Declaração de Londres (proferida na 2.ª Conferência Ministerial do Mar do Norte), de 1987. Muitas outras consagrações se seguiram: na Declaração do Rio, em 1992, no âmbito da Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente e o Desenvolvimento, na Convenção sobre a Diversidade Biológica (1992), na Convenção sobre Alterações Climáticas (1992), no Acordo de Nova Iorque (1995) e no Protocolo sobre Biossegurança relativo à transferência, manipulação e utilização de organismos geneticamente modificados (2000). A grande divulgação do princípio da precaução tem levado muitos Autores a erigi-lo a princípio de Direito Internacional (ainda que por via costumeira, dado que grande parte dos documentos que contemplam o princípio não tem carácter vinculativo, integrando o chamado soft law).
Em relação à pertinência dogmática da autonomização dos princípios da prevenção e da precaução, o Professor Vasco Pereira da Silva pronuncia-se lapidarmente no sentido da adopção de “uma noção ampla de prevenção, adequada a resolver os problemas com que se defronta o jurista do ambiente”. Com efeito, em termos linguísticos, a utilização de diferentes locuções não implica necessariamente a referência a significados distintos. Na língua portuguesa, os vocábulos “prevenir” e “precaver” surgem-nos como sinónimos, pelo que não se vislumbra qualquer fundamento para estabelecer uma diferenciação artificial entre as expressões, acrescendo o facto de se estar perante um novo domínio jurídico que diz respeito à generalidade das pessoas, pelo que se justifica plenamente a aproximação dos termos técnicos à linguagem comum. Em termos substanciais, não são adequados os critérios que têm sido aventados para distinguir os dois princípios: por um lado, o critério da génese natural ou humana dos potenciais danos é imprestável num contexto de interacção entre a Natureza e a Técnica (para a ocorrência de muitos fenómenos concorrem tanto factores humanos quanto naturais); por outro, não é curial que se proceda a uma “diferença de tratamento” (em bom rigor, segundo intuímos, a autonomização dos princípios terá de significar uma diferente abordagem jurídica aos problemas ambientais) entre danos imediatos e danos futuros ou indetermináveis, antes devendo o decisor proceder à ponderação de todas as espécies de potenciais riscos para o meio ambiente.
Uma palavra é ainda devida a propósito da recondução do princípio da precaução a uma ideia de “in dubio pro natura” ou “in dubio contra projectum” (primado da prognose negativa sobre a prognose positiva). Em observância deste cânone, se se suspeitar da irreversibilidade e gravidade para o ambiente de determinada situação, não se devem correr quaisquer riscos, atribuindo-se primazia à protecção ambiental. De acordo com esta concepção maximalista, o princípio da prevenção redunda numa regra de abstenção. Este critério impõe ainda a quem se proponha iniciar uma actividade económica o esforço infame de demonstrar que não existe qualquer perigo de lesão ambiental (diabolica probatio). Na Final Declaration of the First European «Seas at Risk» Conference (Copenhaga, 1994), pode ler-se: “The «burden of proof» is shifted from the regulator to the person or persons responsible for the potentially harmful activity, who will now have to demonstrate that their actions are not/will not cause harm to the environment”. Esta exigência para os agentes económicos consubstancia uma infundada inibição à iniciativa privada e ao progresso económico («chilling effect»). A presunção a favor do ambiente assenta no pressuposto erróneo de que é possível alcançar um nível de “risco zero” em matéria ambiental, satisfazendo a reivindicação social de segurança absoluta, como atesta EDGAR MORIN, para além de que a Ciência tem os seus próprios limites, não podendo apresentar uma conclusão apodíctica, cabal e definitiva quanto à não verificação de um determinado perigo. A invocação deste critério denuncia ainda a assunção de uma posição de fundo (pré-compreensão?) eco-fundamentalista a propósito da natureza e função do Direito do Ambiente que tendemos a rejeitar (na verdade, hominum causa omne ius constitutum est) e desconsidera a essencialidade da ponderação dos custos económicos e sociais inerentes a qualquer decisão. Como alerta o Professor Vasco Pereira da Silva, o imperativo de protecção do meio ambiente não deverá conduzir à irracionalidade do Direito.
Atentas as razões invocadas, utilizamos doravante as expressões “prevenção” e “precaução” indistintamente.
Ana Gouveia Martins afirma, na esteira de Olivier Godard, que o princípio da precaução é intrinsecamente ambivalente: “Constitui uma ética do medo ou uma afirmação da razão?”. Pela nossa parte, tenderíamos a afirmar que o princípio da precaução é um princípio neutral, no sentido em que não é possível asseverar aprioristicamente que milita a favor da maximização da protecção ambiental, em prejuízo da iniciativa económica (como referimos supra, só as posições mais radicais sobre a prevenção proscrevem a adopção de medidas que possam vir a afectar o ambiente) ou que, pelo contrário, é compatível com o progresso económico e tecnológico. Isto assente, acrescentamos: não tendo sido desenvolvidos os critérios (na nossa opinião, repetimos, claudica o critério in dubio pro natura) com base nos quais se pode objectivamente determinar como devem comportar-se os poderes públicos – adoptando determinada medida ou abstendo-se da sua prática –, o que nos parece ser uma consequência inevitável da imprecisão e opacidade dos termos em que é enunciado o princípio, entendemos que é incorrecto qualificar o princípio da prevenção como verdadeiro princípio jurídico. Como atesta Douglas A. Kysar, no seu artigo It Might Have Been: Risk, Precaution, and Opportunity Costs, “the problem remains that the principle by itself does not provide adequate substantive guidance as to how its various safety valves should be utilized. Nor does the principle tell us how to implement those safety valves in a manner that is consistent with the simultaneous demands of adaptive expertise and democratic legitimacy”. A Professora Carla Amado Gomes contesta a operacionalidade da ideia de precaução invocando fundamentos de ordem sociológica (as decisões que não possam ser solidamente sustentadas por dados científicos perdem grande parte do seu suporte legitimante. As decisões pro ambiente tendem a frustrar as expectativas de largas camadas da população, satisfazendo apenas as populações destinatárias da medida. A necessidade de legitimação da decisão crescerá na proporção directa do âmbito dos interesses lesados, pelo que quanto maiores repercussões socio-económicas tiver a decisão, melhor base de sustentação ela deve conseguir), política (o princípio da prevenção poderá significar a redução dos direitos soberanos de disposição e utilização dos recursos naturais), económica (as exigências de precaução dificilmente se compatibilizam com as necessidades de desenvolvimento económico, paralisando o crescimento industrial e agrícola sem fundamentos científicos credíveis), jurídica (as soluções jurídicas dependem de modo muito significativo da opinião de peritos, para além, nomeadamente, das dificuldades de prova que se colocam em relação a certos efeitos lesivos), tecnológica (existe o risco de estagnação do progresso técnico-científico) e científica (a prevenção estabelece limites ao conhecimento que o Homem poderá vir a obter. A percepção social de que a Ciência tem os seus próprios limites – o que não deixa de ter um fundo de verdade – gera insegurança e desconfiança na comunidade em geral). De facto, que mais impõe o princípio da prevenção que uma especial atenção aos potenciais efeitos nefastos para o meio ambiente de uma determinada decisão, na base das mais actualizadas descobertas científicas?
Os vários elementos do princípio da proporcionalidade comummente desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência permitem, a nosso ver, uma adequada aproximação aos problemas da gestão dos riscos ambientais (risk management). Com efeito, Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos defendem, reportando-se embora (apenas) à actividade administrativa, que o princípio da proporcionalidade “constitui, porventura, o mais apurado parâmetro de controlo da actuação administrativa ao abrigo da margem de livre decisão”.
Ana Gouveia Martins concita o princípio da proporcionalidade somente para efeitos de definição da esfera de aplicação do princípio da precaução, na medida em que aquele princípio intervém na delimitação da amplitude do dano potencial relevante: “não se justifica, por elementares razões de proporcionalidade, a adopção de medidas contra riscos residuais, mas apenas contra aqueles riscos cuja ocorrência não pode ser liminarmente excluída ou que, sendo embora mais concretos e intensivos que o risco residual, não é ainda possível avaliar com segurança se se vão desenvolver até se tornarem num perigo. (…) não nos parece que faça sentido restringir a adopção de medidas de antecipação de riscos desta extensão e natureza [graves e irreversíveis para o ambiente], devendo bastar que sejam significativos ou sérios. Contudo, como é evidente, a aplicação do princípio da precaução deverá ser modulada em função do princípio da proporcionalidade, reflectindo a menor gravidade ou a não irreversibilidade dos danos provavelmente causados”. Reiterando a opinião que já manifestámos supra, não entendemos correcta a distinção entre perigos e riscos, sob pena de nos enredarmos numa terminologia oscilante e imprecisa que não permita a construção de operativos modelos de decisão (na acepção utilizada, entre nós, por Menezes Cordeiro). A nosso ver, o princípio da proporcionalidade permitirá estabelecer de modo objectivamente controlável o nível de cautela que os vários perigos (ou riscos) concretamente detectados reclamam.
Propugnamos um entendimento sobre a articulação entre os princípios da prevenção e da proporcionalidade que se aproxima do perfilhado pela Professora Maria João Estorninho, quando afirma, na sua recente publicação sobre segurança alimentar e protecção do consumidor de organismos geneticamente modificados, que “[c]omo critério de decisão, o princípio da precaução coloca dificuldades (…). O princípio da proporcionalidade desempenha, neste contexto, papel fundamental no recorte do tipo e da medida adequada da decisão a tomar em cada caso concreto. Existe, como é óbvio, uma panóplia imensa de medidas adequadas, em função do risco identificado na fase de avaliação de risco – do perigo considerado certo e iminente até ao risco (mais ou menos intenso) de ocorrência de perigo futuro, eventual, não comprovado cientificamente”. Embora atribuindo um conteúdo útil e relevância jurídica ao princípio da precaução (o que contestamos, salvo melhor opinião), esta Autora entende que só o princípio da proporcionalidade permite nortear as autoridades públicas aquando da tomada de decisões.
Seguindo a teorização germânica, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo divide-se em três sub-princípios, a saber: a idoneidade (ou adequação), a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. O princípio da idoneidade impõe que as medidas públicas sejam aptas a realizar o fim visado (ou contribuam significativamente para o alcançar); o princípio da indispensabilidade ou da necessidade comina o dever de escolher o meio menos restritivo ou danoso de entre os vários disponíveis; por seu turno, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito exige que sejam justificados os sacrifícios impostos com a medida em face do (superior) benefício que a medida permitirá obter.
Nesta senda, as decisões que comportem riscos (mais ou menos determinados) para o meio ambiente só poderão ser tomadas se visarem a realização de fins com dignidade constitucional (o Professor Jorge Reis Novais propõe para efeitos de determinação do que sejam estes interesses, no quadro da Constituição da República Portuguesa, o recurso ao artigo 29.º, n.º 2 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, à qual a Lei Fundamental atribui relevância nos termos do seu art. 16.º, n.º 2), segundo o juízo “primeiro” de idoneidade ou aptidão (análise meramente formal e objectiva e não de bondade intrínseca ou de oportunidade). Na verdade, em última análise, uma medida eventualmente perigosa poderá contender com o direito fundamental ao ambiente (cuja “existência” não é incontroversa) – senão mesmo com os direitos à saúde, à integridade física, à segurança, … –, sendo que a validade das medidas que interferem com direitos fundamentais depende da observância do princípio da proporcionalidade. Refira-se que o crivo da adequação consiste num nível de controlo muito perfunctório e empírico porque se funda exclusivamente num Zweck-Mittel-Verhältnis. A doutrina e a jurisprudência propugnam que a exigência de adequação não se encontra satisfeita apenas quando o meio realiza integral ou plenamente o fim visado, bastando-se com uma aproximação sensível, ainda que parcelar, do escopo pretendido. Assim, nesta fase prévia, a decisão só será liminarmente invalidada por inidoneidade quando os seus efeitos se revelarem indiferentes, inócuos ou até contraproducentes tomando como referência o seu fim económico-político, o que significa que a ameaça ao ambiente é totalmente injustificada.
Determinada a legitimidade constitucional de fins e meios e apurada a idoneidade do meio para atingir o fim, procede-se a um controlo de indispensabilidade, verificando-se se não existirá, a latere do meio escolhido, um outro meio que sendo, em princípio, tão eficaz ou idóneo como aquele para atingir o fim seja, porém, sensivelmente menos agressivo. Concretizando no domínio ambiental, dir-se-á que se deverá optar pela medida que represente, atentos os dados científicos disponíveis, um impacte menos negativo no ambiente. Sublinhe-se que, em sede de necessidade, só são comparáveis medidas que possam assegurar o mesmo nível de realização do fim (político ou económico) em vista. Do mesmo modo, não serão admissíveis programas de antecipação do risco que restrinjam significativamente, por exemplo, o direito de propriedade privada e iniciativa económica. É comummente invocada, nesta sede, a fórmula de Fleiner “não se deve utilizar um canhão para atirar a pardais”. Importa destacar que na averiguação de qual o meio “mais suave” só se espera – naturalmente – que sejam concitados os elementos científicos disponíveis à data da tomada da decisão, sob pena de ser manifestamente injusta a sindicância jurídica de uma medida política em cujo procedimento de decisão não foram consideradas conclusões científicas que não podiam sê-lo atento o estádio de evolução da própria Ciência. É consensual no seio da doutrina que o controlo da proporcionalidade de uma medida é essencialmente um controlo ex ante. Diga-se, a título de nota breve, que esta ressalva não obsta a que se consagrem mecanismos de revisão das medidas de modo a que passem a respeitar dados científicos actualizados (tem sido defendida, entre nós, nomeadamente pela Professora Carla Amado Gomes, a possibilidade de revogação de actos administrativos favoráveis – paradigmaticamente, as licenças ambientais – quando se venha posteriormente a entender que os pressupostos na base dos quais tal acto foi emitido não mais se justificam. Esta é uma solução de jure condendo, na medida em que o Código do Procedimento Administrativo não consagra essa excepção à regra geral de irrevogabilidade dos actos constitutivos de direitos – art. 140.º, 1, b), 2). Acrescente-se que, independentemente do meio escolhido, os decisores públicos devem certificar-se de que os cidadãos beneficiam da garantia da melhor defesa possível em face dos riscos, imperativo guindado, especialmente no quadro da União Europeia, a máxima jurídica: princípio do máximo de protecção (novo princípio em p!...).
Por fim, com o princípio da proporcionalidade em sentido próprio avalia-se a relação entre o fim que se pretende alcançar e os bens (neste caso, o ambiente, a saúde, …) afectados com a medida. De certo modo, podemos entender a proporcionalidade stricto sensu como a exigência de razoabilidade da imposição aos cidadãos de uma margem de dúvida e incerteza quanto a potenciais efeitos lesivos de uma determinada decisão. A proporcionalidade reside, portanto, numa ponderação de bens, sem que tal signifique a preterição total de um bem em favorecimento de outro (tradeoff).
Face ao exposto, é tempo de fazer um balanço. Da análise da trilogia PREVENÇÃO – PRECAUÇÃO – PROPORCIONALIDADE derivam as seguintes conclusões:
· A proclamação (internacional e interna) do princípio da prevenção verificou-se historicamente num contexto de sensibilização social para a premência da conservação dos recursos naturais em face da irreversibilidade e gravidade para o ambiente de muitas actividades humanas;
· O princípio da precaução não deve ser entendido como princípio autónomo relativamente à ideia geral de prevenção, uma vez que não existe fundamento bastante (metodológico e substancial) que apoie o recurso a distinctiones que não comportem efectivamente distintas abordagens jurídicas às questões ambientais;
· O princípio da precaução/ prevenção não é um verdadeiro princípio jurídico;
· A actuação dos poderes públicos numa situação de incerteza científica quanto à verificação e extensão de danos ambientais deve pautar-se pela observância do princípio da proporcionalidade, nos três sub-princípios comummente desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência (idoneidade, necessidade e proporcionalidade s.s.).

João Diogo Carvalho de Oliveira Duarte
N.º 15037 – 1.º post